CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 59654 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2326-2018 Radicación n.° 59654 Acta 17 Bogotá, D. C., seis (6) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DARÍO DE JESÚS VERGARA CÁRDENAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES DARÍO DE JESÚS VERGARA CÁRDENAS llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, con el fin de que se le declarara el reconocimiento de la pensión de vejez, desde el 28 de mayo de 2006, con las mesadas adicionales de junio y diciembre, la indexación de las mismas, los intereses moratorios, lo que resultare probado en virtud de las facultades ultra y extra petita, y las costas y gastos del proceso (f.° 2 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 28 de mayo de 1946; que estuvo vinculado al ISS, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte del 22 de agosto de 1972 al 28 de junio de 2006, habiendo cotizado más de «500 semanas en los últimos 20 años », es decir, entre el 28 de mayo de 1986 e igual calenda de 2006; que su última afiliación la hizo como independiente al régimen subsidiado, por intermedio de Prosperar, desde el 1° de agosto de 2002 hasta el 28 de junio de 2006; que el 23 de mayo de 2007, solicitó la prestación por vejez, y que el 22 de febrero de 2008, mediante Resolución n.° 2944 del 31 de enero de 2008, le fue negada dicha solicitud, pues, […] no encontrándose definida la competencia pensional a cargo del ISS, en el asunto en cuestión, procede el instituto a resolver negativamente la solicitud de prestación económica elevada por el señor VERGARA CÁRDENAS, no obstante, se solicitará la celebración del comité de Multiafiliación entre el ISS y la AFP a la cual acreditó vinculación para que se dirima allí el asunto de competencia en la definición pensional.

Relató, que no se encuentra afiliado a ningún fondo privado y que prueba de ello, es que siempre ha cotizado al ISS; que para el 28 de enero de 2004, estaba realizando sus aportes a través del Consorcio Prosperar; que le asiste el derecho a seguir afiliado al ISS, por cuanto lo cubre el «Decreto 3800 de 2003», y que agotó la vía gubernativa (f.° 2 y 3, ibídem ).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos el 1°, 4° y 5°, relativos a la fecha de nacimiento del actor, la solicitud de la pensión de vejez y la negativa del derecho por medio del ISS; frente a los demás, dijo no ser ciertos o no constarle (f.° 28 a 29, ibídem ).

En su defensa, propuso como excepciones de mérito las de «inexistencia de la obligación, falta de competencia pensional a cargo del ISS, buena fe del seguro social, improcedencia de la indexación de las condenas y de la condena en costas, improcedencia de la condena a reconocer los intereses moratorios, prescripción y excepción de compensación» (f.° 29 a 33, ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 30 de marzo de 2011, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y absolvió a la entidad de seguridad social de las pretensiones (f.° 113 a 114, ibídem ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa interposición del recurso de apelación por la parte accionante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 31 de mayo de 2012, confirmó la sentencia apelada y condenó en costas al demandante (f.° 145, ibídem ).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que la norma aplicable al caso es el artículo 12 del Decreto 758 de 1990; que el actor nació el 28 de mayo de 1946, por lo que la edad mínima pensional la cumplió en igual calenda del año 2006, y procedió a liquidar los aportes del periodo comprendido entre « el 28 de mayo de 1986 y el 28 de mayo de 2006», teniendo en cuenta «aquellos que se acreditaron con las pruebas allegadas, y que además fueron objeto del recurso impetrado».

Con relación a lo anterior, encontró que: i) en los periodos del 24 de octubre de 1990 al 31 de enero de 2006 el accionante cotizó 411,48 semanas; ii) de febrero a mayo de 2006, aportó 16,79 semanas, para un total de 428,27; iii) que en cuanto a los periodos no tenidos en cuenta como probados, esto es, del 17 al 30 de junio de 1992, del 1° de agosto al 1° de septiembre de esa anualidad, del 1° al 19 de diciembre de 1991, abril y septiembre de 2004, suman 16,53 semanas, por lo que totalizó de 444.8 semanas, al momento del cumplimiento de la edad para acceder a la prestación por vejez, insuficientes para el efecto (f.° 141 a 144, ibídem ).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, acceda a las súplicas del líbelo genitor. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES (f.° 7, cuaderno de casación).

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria por la «vía indirecta», en la modalidad de «aplicación indebida, de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 (Aprobado por Decreto 758 de 1990), en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993. Artículos 42, 48, 53 de la Constitución Nacional» (f.° 7, ibídem ).

Sostiene, como «errores evidentes de hecho» cometidos por el Juez de la apelación, los siguientes:

PRIMERO: NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, QUE EL ASEGURADO TIENE MÁS DE 500 (QUINIENTAS) SEMANAS DE COTIZACIÓN EN LOS 20 AÑOS ANTERIORES AL CUMPLIMIENTO DE LA EDAD.

SEGUNDO: DAR POR DEMOSTRADO, SIN ESTARLO, QUE EL ACTOR NO CUMPLE LOS REQUISITOS DEL ACUERDO 049 DE 1990 (DECRETO 758 DE 1990) PARA SER MERECEDOR DE LA PENSIÓN DE VEJEZ (negrilla dentro del texto original f.° 7, ibídem ). En el desarrollo del cargo, expone que el ad quem refirió que cuenta con 444.8 semanas cotizadas entre los 40 y los 60 años de edad, pero que pasó por alto otros aportes contenidos en la historia laboral, con los que «se completan más de 500» semanas de aportación. Puntualiza, que al reporte de semanas que el ad quem halló demostrado, obrante a folios 95 y 97 del plenario, falta que se le sumen los siguientes periodos: 01-01-2003 a 31-1-2004 --------------55.71 semanas 01-02-2004 a 31-3-2004---------------8.57 semanas 01-05-2004 a 31-08-2004-------------17.14 semanas TOTAL: ----------------------------------------81.42 semanas Asevera, que si a las 444.8 semanas tenidas en cuenta por Juez colegiado, se le suman las anteriores, que, insiste, «fueron saltadas en el computo obrante a folios 95 a 97»; esto arroja un resultado final de 526.22 semanas, todas aportadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional, por lo que tiene derecho a percibir la prestación que reclama.

Razona, que si se observa en detalle la historia laboral que reposa a folios 17 y 21 del expediente, se percibe que cotizó entre octubre de 1997 y diciembre de 2007 en los siguientes segmentos: i) del 24 de octubre de 1990 al 31 de enero de 2006, 411.48 semanas, cómputo al cual se suma, ii) lo cotizado de febrero a mayo del año 2006, para un gran total de 428.27, cantidad a la que faltó computarle, enfatiza, los tiempos laborados reportados a folio 95, que corresponden a 55.71 semanas, cotizadas entre el 1° de enero de 2003 y el 31 de enero del 2004; 8.57 del 1° de febrero al 31 de marzo de 2004 y, por último, 17.4 semanas aportadas del 1° de mayo al 31 de agosto de 2004, las cuales arrojan un total de 81.42 semanas, dando como resultado final 526.22 semanas sufragadas al sistema de pensiones.

Finalmente, señala que con relación al retroactivo pensional, debe tenerse en cuenta lo dicho por esta Corporación en la sentencia CSJ SL39206-2012 y, frente a los intereses moratorios, lo orientado en la providencia CSJ SL40949-2012 (f.° 7 a 15, ibídem ). RÉPLICA Destaca el opositor que, En la sentencia de 29 de agosto de 1967 esa Sala precisó que el fin de la casación es "cuidar de que el fallo se ciña a la regla de derecho".

Según esto, y tal como reiteradamente ha sido sostenido por la jurisprudencia, la ley no ha facultado al tribunal de casación para que se injiera en la convicción que se haya formado el Tribunal que profirió la sentencia objeto del recurso extraordinario respecto de los hechos en litigio: Lo que debe hacer el tribunal de casación es respetar "la libertad del juzgador de instancia en la apreciación de las pruebas" y abstenerse de modificar la valoración de las pruebas llevadas a cabo por el tribunal que sentenció "mientras no le lleve a decidir contra la evidencia de los hechos tal como realmente aparecen establecidos en la causa" (negrilla dentro del texto original).

Menciona, que la cuestión jurídica relacionada con la limitada competencia del Tribunal de casación, es un punto de derecho que ha sido reiterado, puesto que la jurisprudencia invariablemente ha mantenido el criterio de no ser una de sus funciones «esclarecer la verdad procesal, y de acuerdo con ella juzgar el caso concreto planteado en la demanda, sino cuidar de que el fallo se ciña a la regla de derecho», tal y como fue expuesto en la memorada sentencia del 29 de agosto de 1967.

Aduce, que la jurisprudencia anteriormente citada interpreta cabalmente la ley, sin menor asomo de duda, según los términos de los artículos 60 y 61 del CPTSS, en los que el Juez debe analizar «todas las pruebas allegadas a tiempo» y «no estará sujeto a tarifa legal de pruebas, y por lo tanto formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes».

Resalta, que la labor hecha por el abogado de la parte actora carece de la entidad suficiente para lograr la demostración de que la «presunción de acierto y legalidad» que ampara la sentencia recurrida en casación «no era más que una simple apariencia o un mero enunciado formal», razonamiento del cual concluye, que el recurso de casación no es una tercera instancia para revivir confrontaciones jurídicas.

Concluye, que en el presente asunto los jueces de instancia se formaron su convencimiento, mediante la verificación prolija de las semanas cotizadas, las cuales arrojaron un total de 488,02 en primera instancia y 444,8 en segunda, por lo que el actor no satisfizo el requisito de densidad pensional, previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 (f.° 25 a 27, cuaderno de casación).

CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión de absolver a la entidad demandada, en que a pesar de que el actor se hallaba inmerso en el régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no cumplía con los requisitos de densidad que exige el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, esto es, i) tener un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, o ii) haber acreditado un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo, toda vez que demostró únicamente «444.8 semanas de aportes».

La censura objeta el anterior proveído, por cuanto considera que el ad quem no tuvo en cuenta, cotizaciones contenidas en la historia laboral, con las cuales se completan las 500 semanas requeridas para obtener la prestación por vejez, según la normatividad anteriormente citada. Al respecto, es pertinente recordar que la Corte ha entendido como error de hecho, aquel que ocurre por un razonamiento equivocado del juzgador en su actividad de valoración probatoria, que lo lleva a encontrar probado lo que no está demostrado o a no dar por acreditado lo que sí está establecido en el expediente, lo cual lo conduce a adoptar una decisión distinta a la que debería. Así lo ha señalado, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 22 may. 1990, rad. 3772, CSJ SL11455-2014, que se reitera en la CSJ SL10258-2017.

Se precisa lo anterior, porque no halla dislate la Sala en la valoración que hizo el ad quem de los documentos obrantes a folios 95 a 97 del plenario, pues examinadas dichas probanzas, que forjaron su convencimiento, se constata que, en los 20 años previos al cumplimiento de la edad pensional de 60 años, el actor aportó al régimen pensional administrado por el ISS, solamente 489.02 semanas, que se reflejan de la siguiente manera: Ciclos de trabajo Empleador (a) Desde Hasta Días trabajados Folio MAS TENIS LTDA 24/10/1990 3/01/1991 10,29 f.° 95, cuaderno principal MAS TENIS LTDA 24/07/1991 30/11/1991 18,57 f.° 95, cuaderno principal LLANO Y LLANO Y CIA 1/12/1992 12/04/1993 19 f.° 95, cuaderno principal LLANO Y LLANO Y CIA 1/04/1993 31/12/1994 89,71 f.° 95, cuaderno principal LLANO Y LLANO Y CIA 1/01/1995 28/02/1995 8,57 f.° 95, cuaderno principal LLANO Y LLANO Y CIA 1/03/1995 31/03/1995 0,43 f.° 95, cuaderno principal TALLER DEL CUERO LTDA 1/04/1995 30/04/1995 4,29 f.° 95, cuaderno principal TALLER DEL CUERO LTDA 1/05/1995 31/05/1995 4,29 f.° 95, cuaderno principal TALLER DEL CUERO LTDA 1/06/1995 30/06/1995 4,29 f.° 95, cuaderno principal TALLER DEL CUERO LTDA 1/07/1995 31/07/1995 2,14 f.° 95, cuaderno principal ALDEA ZAPATERÍA LTDA 1/09/1995 30/09/1995 0,43 f.° 95, cuaderno principal ALDEA ZAPATERÍA LTDA 1/10/1995 31/10/1995 4,29 f.° 95, cuaderno principal ALDEA ZAPATERÍA LTDA 1/11/1995 30/11/1995 4,29 f.° 95, cuaderno principal ALDEA ZAPATERÍA LTDA 1/12/1995 31/12/1995 4,29 f.° 95, cuaderno principal ALDEA ZAPATERÍA LTDA 1/01/1996 29/02/1996 8,57 f.° 95, cuaderno principal ALDEA ZAPATERÍA LTDA 1/03/1996 31/03/1996 0 f.° 95, cuaderno principal ANA L GUTIÉRREZ TRUJ 1/05/1996 31/10/1996 23,57 f.° 95, cuaderno principal CALZADO ARBELÁEZ 1/09/1996 30/09/1996 0 f.° 95, cuaderno principal CALZADO ARBELÁEZ 1/10/1996 31/12/1996 0 f.° 95, cuaderno principal ANA L GUTIÉRREZ TRUJ 1/11/1996 31/12/1996 8,57 f.° 95, cuaderno principal ANA L GUTIÉRREZ TRUJ 1/01/1997 31/11/1997 38,57 f.° 95, cuaderno principal CURUPAY LTDA 1/09/1997 30/09/1997 0 f.° 95, cuaderno principal CURUPAY LTDA 1/10/1997 31/10/1997 4,29 f.° 95, cuaderno principal CURUPAY LTDA 1/11/1997 30/11/1997 4,29 f.° 95, cuaderno principal CURUPAY LTDA 1/12/1997 31/12/1997 0 f.° 95, cuaderno principal ANA L GUTIÉRREZ TRUJ 1/12/1997 31/12/1997 4,29 f.° 95, cuaderno principal ANA L GUTIÉRREZ TRUJ 1/01/1998 31/12/1998 42,86 f.° 95, cuaderno principal ANA L GUTIÉRREZ TRUJ 1/01/1999 30/09/1999 0 f.° 95, cuaderno principal DARÍO DE JESÚS VERGARA 1/09/2002 31/12/2002 17,14 f.° 95, cuaderno principal DARÍO DE JESÚS VERGARA 1/01/2003 31/01/2004 55,71 f.° 95, cuaderno principal DARÍO DE JESÚS VERGARA 1/02/2004 31/03/2004 8,57 f.° 95, cuaderno principal DARÍO DE JESÚS VERGARA 1/05/2004 31/08/2004 17,14 f.° 95, cuaderno principal DARÍO DE JESÚS VERGARA 1/11/2004 31/01/2005 12,86 f.° 95, cuaderno principal DARÍO DE JESÚS VERGARA 1/02/2005 31/01/2006 51 f.° 95, cuaderno principal DARÍO DE JESÚS VERGARA 1/02/2006 28/05/2006 16,71 f.° 95, cuaderno principal 489,02 Así las cosas, el Juez colegiado no apreció con error los documentos mencionados, ni incurrió en los yerros de hecho identificados en el ataque, pues, frente a los ciclos mencionados, como no tenidos en cuenta al totalizar los aportes, la Sala encuentra que si fueron sumados por la entidad demandada.

Finalmente, observa la Sala que los ciclos comprendidos entre el 1° y el 31 de marzo de 1996, el 1° y el 30 de septiembre de 1996, el 1° de octubre y el 31 de diciembre de 1996 y el 1° de enero y el 30 de septiembre de 1999 (aunque no fueron objeto de ataque), se encuentran totalizados en cero (0), pero que no son un reflejo de mora patronal por lo siguiente: Frente al primer ciclo, esto es entre el 1° y el 31 de marzo de 1996, existe una novedad de retiro, visible en la historia laboral obrante a folio 7 del cuaderno principal; en relación con el segundo y tercero, se encuentra una simultaneidad de cotizaciones con los periodos reportados a través de la empleadora Ana L Gutiérrez Trujillo, en los cuales se encuentran enmarcados dichos periodos (f.° 95, ibídem ); respecto al último ciclo, encuentra la Sala que no fue realizado ningún aporte a favor del trabajador del 31 de diciembre de 1998 hasta el 1° de septiembre de 2002, fecha en la cual el señor Vergara Cárdenas inició cotizaciones en Prosperar S.A. De ahí que el cargo no prospere.

Las costas del recurso extraordinario, serán a cargo de la demandante recurrente, pues la acusación no salió avante y fue replicada. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DARÍO DE JESÚS VERGARA CÁRDENAS al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Costas como se expresó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00