CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2324-2021 Radicación n.° 82217 Acta 18 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA CRISTINA RIVEROS MORALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018), en el proceso ordinario que le instauró al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLPATRIA hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., a COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SKANDIA S. A., a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS HORIZONTE S. A. hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y Radicación n.° 82217 SCLAJPT-10 V.00 2 CESANTÍAS PORVENIR S. A., y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.
I.
ANTECEDENTES María Cristina Riveros Morales llamó a juicio al Fondo de Pensiones y Cesantías Colpatria hoy Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., a Colfondos Pensiones y Cesantías S. A., a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Skandia S. A., a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Horizonte S. A. hoy Sociedad Administradora de fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., y a La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones-, con el fin de que se declarara la nulidad de la afiliación o traslado del régimen de prima media con prestación definida -RPMPD- al régimen de ahorro individual con solidaridad -RAIS- en su momento administrado por AFP Colpatria, lo cual conlleva a su retorno a Colpensiones.
En consecuencia, que se condenare a la AFP Colfondos S. A. a devolver a Colpensiones todas las sumas a favor de la demandada, como bonos pensionales, valores adicionales, saldos con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del CC, esto es, con los rendimientos que se hubieren causado, lo ultra y extra petita y costas.
Fundamentó sus peticiones, en que nació el 2 de octubre de 1962; que laboró para entidades del sector Radicación n.° 82217 SCLAJPT-10 V.00 3 privado y público realizando cotizaciones a diferentes cajas; que se afilió al ISS del 27 de diciembre de 1982 al 30 de septiembre de 1999, aportando un total de 558.14 semanas; que mediante Formulario de Vinculación n.° 0284919, diligenciado el 1º de septiembre de 1999, el asesor comercial de AFP Colpatria, valiéndose de maniobras amañadas, la convenció de trasladarse al RAIS, sin suministrarle una información relevante y pertinente sobre las condiciones de la pérdida de los beneficios, ventajas y desventajas de su decisión, entre ellas, lo relacionado a los requisitos de la pensión, el valor de las mesadas en lo que tiene que ver con el monto, tasa de reemplazo, modalidad de pensión y la permanencia y sin que se acompañara constancia o anexo que acreditara que le fue suministrada la información mencionada.
Afirmó, que luego de pasados seis meses, aparecía con una movilización entre fondos privados con la AFP Porvenir S. A. el 29 marzo de 2000 y luego a AFP Horizonte, Skandia y Colfondos S. A. sin fecha y sin completar el diligenciamiento de la solicitud de vinculación o traslado; que para la fecha de la presentación de la demanda contaba 53 años; que del 1º de octubre de 1999 al 30 de agosto de 2016 reportó 881 semanas; que presentó reclamación a Porvenir S. A. el 1º de agosto de 2016, a Colfondos S. A., Old Mutual y Colpatria el 29 de julio de 2016 y a Colpensiones el 17 de agosto del mismo año (f.° 4 a 34 del cuaderno principal).
Colfondos S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que por no haber participado en el Radicación n.° 82217 SCLAJPT-10 V.00 4 traslado de la accionante mal haría en pronunciarse respecto a las demás administradoras; que los funcionarios a su servicio son permanentemente capacitados a fin de que al momento de la afiliación suministren toda la información y asesoría completa y que en lo concerniente a Colpatria Pensiones y Cesantías infirió que esa debió ser la entidad encargada de brindarle asesoría especializada desde un principio.
En su defensa propuso las excepciones de mérito de, inexistencia de la obligación, prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, validez de la afiliación al RAIS, compensación y pago, obligación a cargo exclusivamente de un tercero y la innominada o la genérica (f.° 206 a 241, ibídem). Skandia S. A., oponiéndose a cada una de las pretensiones expresó que la actora no tenía derecho al traslado por no cumplir 15 años de servicios y tampoco 35 de edad cuando empezó a regir el sistema general de pensiones; que igualmente fue ilustrada de las bondades del régimen pensional, aunado a que la jurisprudencia ha dado lugar a declarar este tipo de nulidades, únicamente en los casos en que el beneficiario tuviera acreditado el régimen de transición. Excepcionó de mérito, la prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe y compensación (f.° 171 a 193 del mismo cuaderno).
Radicación n.° 82217 SCLAJPT-10 V.00 5 La AFP Porvenir S. A., también se negó a las pretensiones y afirmó que la actora fue ilustrada de las bondades y los límites del sistema; que ella se afilió voluntariamente a través del formulario que suscribió y que no es beneficiaria del régimen de transición. Propuso las excepciones de fondo de prescripción, falta de causa para pedir, buena fe, inexistencia de la obligación y la genérica (f.° 264 a 278, ibídem).
Y, Colpensiones se opuso, argumentando la falta de régimen de transición de la accionante e interpuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia del derecho por falta de causa y título para pedir (f.° 121 a 125 del cuaderno principal). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 12 de junio de 2017 (f.° 316 Cd y 330 del cuaderno principal), decidió:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado que la demandante hizo del RPM Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, al RAIS en la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLPATRIA S. A., el día 1º de septiembre de 1999, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S. A. (PORVENIR S. A., OLD MUTUAL), para que proceda a trasladar a Colpensiones la totalidad de lo ahorrado por la demandante, en su cuenta de ahorro individual, con todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la activa, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la Radicación n.° 82217 SCLAJPT-10 V.00 6 aseguradora, con todos sus frutos e intereses, todo de conformidad por las razones expuestas.
TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES que proceda a recibir por parte de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CASANTÍAS COLFONDOS S. A. la totalidad de lo ahorrado por la demandante, en su cuenta de ahorro individual, junto con cada uno de sus valores que corresponden, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva.
CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada.
QUINTO: SIN CONDENA EN COSTAS, ni agencias en derecho en esta instancia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En grado jurisdiccional de consulta en favor del Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 8 de marzo de 2018 (f.° 343 Cd a 346 del cuaderno del principal), revocó la del a quo y absolvió de las pretensiones.
No señaló costas en esta instancia pero si para la primera, a cargo de la parte demandante. En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró como fundamento de su decisión, que según las sentencias de esta Corporación CSJ SL, sep. 2008, rad. 31189 y CSJ SL, 22 nov., 2011, rad. 33083, las administradoras de fondos de pensiones tenían a su cargo la obligación de información que comprendía no solo comunicar los beneficios del régimen al que pretendía trasladar a afiliados, sino además el monto de la pensión que cada en uno de ellos se proyecta, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión Radicación n.° 82217 SCLAJPT-10 V.00 7 y obviamente, la declaración de aceptación voluntaria de esa situación, pues de no obrar en tal sentido, puede llegarse a afectar el derecho irrenunciable a la seguridad social de los afiliados.
Sostuvo, que conforme a los lineamientos de esta Sala, la AFP que hacía incurrir en engaño al administrado no solo por la falta al deber de información sino también en los silencios que guarda quien a nombre de la administradora del fondo pensional gestiona la afiliación, tenía la carga de la prueba en relación a demostrar la debida diligencia en el suministro de una información adecuada y coherente con la situación pensional del interesado en o al momento de la afiliación, aclarando que la misma opera sólo si se está ante demandantes que han cumplido los requisitos para adquirir una pensión o son beneficiarios del régimen de transición y el cambio los afecte.
Consideró, que en esos términos, la inversión de la carga de la prueba a las administradoras de fondos de pensión, no se constituía como una regla probatoria de carácter general que per se obligaba a aplicarla en todos los casos, sino que en cada caso debe advertirse la situación antes mencionada, pues si tales circunstancias no se llegaren a presentar, deberá entonces el interesado, si pretendía la nulidad de la afiliación, probar que se incurrió en vicios del consentimiento, advirtiendo que los hechos que enrostra frente a la posibilidad de pensionarse antes de tiempo, o que podría obtener la devolución de lo ahorrado en caso de no llegar a configurar el derecho pensional, entre Radicación n.° 82217 SCLAJPT-10 V.00 8 otros aspectos, no se constituyen en sí mismo como una razón suficiente para demostrar la invalidación de la afiliación, pues esas afirmaciones no resultan, en estricto sentido legal, falsedades o información errada, ya que justamente la Ley 100 de 1993 creó el régimen de ahorro individual con solidaridad con esas características, por lo que el sistema jurídico colombiano posibilita que esas circunstancias se puedan llegar a dar, sin que por ello se configuren vicios en el consentimiento en un acto de traslado voluntario y que, como consecuencia de ello llegue a nulitarse la afiliación. Refirió, que en el caso concreto, la demandante nació el 2 de octubre de 1962 (f.° 35), lo que quiere decir que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 31 años de edad, al igual que tampoco acreditaba a los 15 años de servicios cotizados, como quiera que el resumen del historial de semanas cotizadas emitido por Colpensiones visible a folio 63 a 75, inclusive contándolas hasta el 30 de septiembre de 1999, solamente llegó a acreditar 558.14 semanas, hechos que no la hacen beneficiaria del régimen de transición, por lo que se colegía que al momento del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de la antigua AFP Colpatria hoy Porvenir S. A., esto es, el 1º de septiembre de 1999, no tenía la calidad antes indicada (f.° 36).
Precisó, que en tal sentido puede considerarse que en este contexto fáctico no se activa la inversión de la carga de la prueba en los términos indicados en la decisión, por cuanto la demandante no es ni ha sido beneficiaria del Radicación n.° 82217 SCLAJPT-10 V.00 9 régimen de transición, motivo que no permite concluir que debe realizarse una misma interpretación, dando lugar a que se analicen los vicios del consentimiento.
Analizó, que conforme a ello, para afirmar de manera infalible que un acto era ineficaz por encontrarse revestido o involucrado en el vicio del consentimiento, se debe acreditar a través de los medios de prueba pertinentes la presencia de estos vicios, como lo son el error, la fuerza y el dolo al tenor literal del artículo 1508, resultando claro que no cualquier acto que se presente en una situación determinada ha de ser calificada como un vicio del consentimiento por no estar el interesado.
Advirtió, que si bien en la demanda la accionante expuso que no se le brindó información en donde se le manifestara, i) en qué consistía el régimen de transición y las consecuencias de la pérdida de dicha transición. ii) La elaboración de una proyección sobre el monto de subvención en ambos regímenes y, iii) las reales implicaciones que conllevaba permanecer o dejar el régimen de prima media y pasarse al RAIS, se tiene que de la suscripción de la afiliación, visible a folio 36, se encontró que sí se realizó una asesoría respecto del régimen, atendiendo todo lo concerniente al reglamento, al igual que expuso que la misma se hizo de manera libre, espontánea y sin presiones.
Aseguró, que los supuestos fácticos alegados en la demanda no pueden tornarse como una falta de asesoramiento de la entidad, por cuanto la demandante tuvo Radicación n.° 82217 SCLAJPT-10 V.00 10 el debido asesoramiento respecto del régimen pensional al que estaba optando, es decir, al RAIS, incluso, fue la misma actora quien suscribió el formulario afiliación de manera libre, espontánea y sin presiones, permitiendo concluir que no se configuró un vicio del consentimiento, máxime si se tiene en cuenta que según la documentales a que obrantes a folio 36, 37, 38, 39, 40 y 41 del plenario, la accionante estuvo trasladándose a otras administradoras de fondos de pensiones dentro del mismo régimen de ahorro individual con solidaridad, situación que puede aún más afirmar la clase de régimen al que la actora quería trasladarse y en permanecer en el.
Describió, que si bien tanto el testimonio de Marcela Ocampo Duque como el interrogatorio de la actora expusieron una eventual desinformación de la administradora del fondo de pensiones privado y demás apreciaciones concernientes a la falta de asesoramiento por la demandada hacia la actora, tales aspectos llegan a ser fácilmente desvirtuados con el argumento jurídico ya referido respecto de que la demandante, al no ser beneficiaria de régimen de transición alguno, no tenía entonces incidencia, explicación o información relacionada con unos eventuales derechos o beneficios que no detentaba ni podía llegar a detentar, dada su condición pensional al momento del traslado.
En consecuencia, revocó la decisión de primera instancia. Radicación n.° 82217 SCLAJPT-10 V.00 11 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por María Cristina Riveros Morales, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 15 a 28 del cuaderno de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, […] que la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia, CASE totalmente la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sentencia impugnada y, en cuanto revoca la sentencia en grado de jurisdicción y, en su lugar, esta Honorable Corte, en sede de instancia, dicte una sentencia sustitutiva conforme a los hechos y se acceda al petitum de la demanda.
En consecuencia, se condene a la demandada y se acceda a las súplicas de la demanda inicial, y costas como es de rigor. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y se pasa a estudiar (f.° 24 a 28 del cuaderno de la Corte). VI. CARGO ÚNICO Menciona, Se acusa la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; 2 de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 y 36 de la Ley 100 de 1993;
Decreto 656 de 1994 art. 4º, Decreto 720 de 1994 art. 10 y 12, Decreto 663 de 1933 art. 96 y Ley 795 de 2003. Y Ley 27 de 1977 fija la mayoría de edad a los 18 años. Radicación n.° 82217 SCLAJPT-10 V.00 12 Para la demostración del cargo, plantea que el error del Tribunal se fundó en: 1. Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que con la suscripción de la afiliación fl. 36 se realizó asesoría respecto al nuevo régimen. 2.
Por tener un hecho por establecido, sin que sea así, de que la demandante suscribió el formulario la afiliación de manera libre, espontánea sin presiones circunstancia que permiten concluir para la Sala que tal situación no se configuro vicios del consentimiento máximo que con la documental aportada obrante a folio 36, 37, 38, 39 y 41. Sustenta que, al caso concreto, no es objeto de discusión que el 1º de septiembre de 1999 se trasladó al RAIS, puntualmente a Colpatria hoy Porvenir S. A. a folio 36; que con posterioridad se trasladó a AFP Colfondos S. A. - AFP PORVENIR S. A. Fondo de Pensiones y Cesantías Skandia (hoy Old Mutual S. A.) AFP Old Mutual S.A. - Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte (hoy Porvenir S.A.) folios, 37, 38, 39 y 41.
Así mismo, que tampoco se somete a discusión que María Cristina Riveros no logró colmar los 15 años de servicios al 1º de abril de 1994, como tampoco tenía más de 35 años de edad en la misma data. Analiza, que la sentencia de esta Sala CSJ SL12136- 2014 señala lo contrario de lo contemplado por Tribunal, que no se trata de demostrar razones para verificar sobre anulación por distintas causas fácticas, sino determinar si hubo eficacia en el traslado, para advertir que la misma es válida, lo cual resulta un presupuesto obvio, máxime cuando se ha sostenido que el régimen de transición no es una mera expectativa.
En estos casos se debe analizar si el acto jurídico Radicación n.° 82217 SCLAJPT-10 V.00 13 visto a folio 36 del expediente como es el formulario de traslado impreso por el fondo de pensiones Colpatria estuvo precedido de eficacia. Expone, que otro error del Colegiado, es que no tuvo en cuenta que esta Corporación, en la sentencia anotada, indica que pese a que se entienda que la afiliación fue de manera libre y voluntaria, se debe verificar si la administradora puso en conocimiento del trasladado los riesgos que implicaban el régimen y los beneficios que obtendría. Es decir, que demuestre la respectiva entidad administradora de fondo de pensiones que garantizó una información que abriera paso a una manifestación autónoma y consiente.
Advierte, que en su caso, en el año 1999 migró del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, sin que el fondo de pensiones Colpatria S. A. le haya informado verazmente las ventajas y desventajas de los regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993 frente a su situación particular; que fue un error del Tribunal el afirmar: «En este contexto no se activa la carga de la prueba en los términos de la Alta Corporación, que la demandante no es beneficiaria del régimen de transición, motivo debe remitirse a una mínima información respecto al que hace la citada jurisprudencia (31989 de 9 de septiembre de 2008 reiterada en la sentencia 31314)».
Resalta, que precisamente las sentencias referidas por el fallador de segunda instancia señalan que el desconocimiento de esa implicación o con la mera Radicación n.° 82217 SCLAJPT-10 V.00 14 información de los beneficios que ofrece el régimen al que se pretende afiliar, puede inducir a error, pues dice que así lo ha sostenido esta Sala en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, arguyendo que esa providencia no puede ser más clara sobre el tema para que en realidad se considere que el traslado de régimen pensional estuvo precedido de la voluntad y el deseo de cambio de parte del afiliado del RPM, toda vez que se requiere que la administradora del RAIS le suministre al afiliado una información clara y completa sobre las condiciones específicas en su situación pensional, es decir, en forma individual lo que implica no solo lo favorable sino todo aquello que pueda perder de aceptar el traslado, como bien lo explica la jurisprudencia memorada sobre las administradoras de fondo de pensiones.
Agrega, que frente al formulario de afiliación que se encuentra rubricado por la demandante y que hace constar que se hizo de manera libre y espontánea, esta Corporación ha sostenido que le correspondía al fondo de pensiones acreditar que la demandante María Cristina Riveros tomó una decisión autónoma para el cambio de régimen, por eso, señala que es un error sostener que los puntos fácticos alegados en su demanda no pueden tomarse como una falta de consejo de la entidad, por cuanto tuvo el debido asesoramiento respecto a ello, es decir, al RAIS y que, incluso fue ella misma la que diligenció el formulario, omitiendo que a la luz del artículo 114 de la Ley 100 de 1993, unos de los requisitos consiste en una comunicación escrita que conste que ha seleccionado libremente y sin presiones el régimen, debiéndose así analizar el derecho a la seguridad social Radicación n.° 82217 SCLAJPT-10 V.00 15 ligado a la salud, vida y mínimo vital, contando con información veraz, concepto que no acreditó el fondo que permitiera valorar a la afiliada las consecuencias de su traslado del RPM al RAIS Aduce, que el hecho de que haya efectuado un traslado horizontal a otras administradoras de fondo de pensiones «no fue adoptando, es decir al RAIS» y menos convalidar que existió asesoría. Refiere que, También el Tribunal incurrió en un error al decidir que al actor no era beneficiario del régimen de transición y que el hecho de trasladarse de régimen lo hizo de manera voluntaria, sobre lo cual no es un vicio, pues se evidencia que no contaba con una información clara y precisa y continuó con otras AFP, circunstancia que a la demandante se le priva de sus derechos y deberes lo que conlleva a que el afiliado debe estar informado y el deber de la Administradora dar un estudio integral, porque tratándose de derechos y acceder a una pensión tal como lo reitera la sentencia de la CSJ sentencia 31989 de 2008. y no como la interpretación que le da el H. Tribunal.
Porque lo que se busca es la eficacia del acto jurídico si estuvo precedido de información al respeto del trasladó de régimen pensional. Y por último el grado de consulta era respecto para Colpensiones situación que en la sentencia del H. Tribunal Superior de Bogotá M.P. Rafael Vargas. no se pronunció nada respecto a Colpensiones ni manifestó un probable detrimento o que las resultas de la sentencia de primera instancia, haya hecho gravosa la situación a Colpensiones en el proceso de la referencia, al contrario, dedicó su atención fue a los fondos de pensiones. y se advierte a la Sala de Casación de la C.S.J., que el grado de consulta no fue para estas entidades privadas conforme al art. 69 C.P.T. y S.S. Aunado si la AFP COLPATRIA hoy Porvenir S.A. y Colpensiones no presentaron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y señalaron al a-quo que sin recursos la sentencia, y sí viene a presentar alegatos ante el Tribunal. pues resulta totalmente absurdo.
Por tanto, los documentos analizados por a-quo fueron objeto del debate y si el fondo Radicación n.° 82217 SCLAJPT-10 V.00 16 demandado no apela la sentencia. resulta improcedente aplicar un grado de consulta para revocar la sentencia de primera instancia. No solamente se menciona los asertos erróneos del tribunal, sino que además dé que ya hemos identificado, para lo cual se demuestra el desacierto de hecho ostensible. con base en el contenido de las pruebas que señala el Tribunal a los folios 35, 36, 37, 39, 41, que fue el motivo, qué es lo que ellas en verdad acreditan y su incidencia en la equivocada resolución judicial (f.° 23 a 28 del cuaderno de la Corte) VII.
RÉPLICA Colfondos S. A., opone que el escrito casacional presenta un error en su petitum, dado que solicita la casación de la sentencia de segunda instancia y luego indica que, en su lugar, se dicte una sentencia sustitutiva en sede de instancia, pero lo presenta de manera inadecuada dado que no se precisa en forma concreta como debe proceder la Corte, si el fallo debe ser revocado, confirmado, adicionado o modificado, citando para ello, la sentencia de esta Sala CSJ SL, 18 sep. 1991, rad. 4364.
Advierte otros dislates como acusar normas constitucionales sin acudir a la violación medio; denunciar las Leyes 795 de 2003 y 27 de 1977 en forma general sin especificar ninguna norma; no precisar si los errores que plantea son de hecho o de derecho, además de no singularizar las pruebas con que apoya sus argumentos y presenta disertaciones jurídicas por la senda fáctica mezclando las vías; situaciones que afectan gravemente la prosperidad del cargo.
Radicación n.° 82217 SCLAJPT-10 V.00 17 Afirma en lo relacionado al fondo del cargo, señala que el censor no desvirtúa lo relacionado a que al momento que la actora solicitó el cambio de régimen pensional no gozaba de transición (f.° 78 a 83 del cuaderno de la Corte). Skandia Pensiones y Cesantías S. A., indica que el cargo no atiende a las exigencias casacionales, en el sentido de que: i) en la declaración del alcance de la impugnación no se indica la conducta concreta que debe adoptarse por la Corte en relación con la sentencia de primer grado, esto es, si confirmarla, revocarla o modificarla, y en estos dos últimos casos, las decisiones de reemplazo; ii) en relación con las pruebas, no se singularizan y no se explica la clase de error cometido respecto de ellas, ya que no se precisa si son de hecho o de derecho; iii) el segundo de los supuestos errores no permite la identificación de un hecho concreto, pues más parece un argumento incompleto, dada su confusa redacción y, iv) no se critica en forma puntual y detallada lo que el Tribunal concluyó de varias pruebas del proceso, como los documentos de folios 35, 36, 37, 39 y 41, ya que no se indica qué es lo que acreditan ni lo que ha debido concluir el juzgador de haberlos valorado con acierto, por manera que lo que se concluyó de ellos permanece incólume al no ser adecuadamente criticado, conforme lo ha explicado la jurisprudencia laboral.
Agrega, que el ataque se basa en consideraciones jurídicas ajenas a la vía invocada y, menciona que el Tribunal fundó su decisión en la regla jurídica de acuerdo con la cual la inversión de la carga de la prueba respecto del Radicación n.° 82217 SCLAJPT-10 V.00 18 cumplimiento del adecuado deber de información a cargo de las administradoras en los casos en que se demande la nulidad de un traslado de régimen pensional solamente se presenta respecto de afiliados que eran beneficiarios del régimen de transición pensional y habían cumplido los requisitos para pensionarse o estaban próximos a hacerlo o cuando se restringe, limita o coarta la posibilidad de acceder al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tanto, cuando no se dan los supuestos para la inversión de la carga de la prueba, lo cual debe ser analizado en cada caso concreto, en casos como el presente corresponde a la parte demandante probar el vicio del consentimiento, carga que no se cumplió, además de que se debe demostrar una lesión injustificada que impida el reconocimiento del derecho pensional, inferencia que extrajo de la sentencia CSJ SL19447 de 2017.
Alude, que la recurrente si bien sus planteamientos son jurídicos en la medida que los soporta en los criterios jurisprudenciales de esta Sala, lo que, desde luego, no es un ejercicio de crítica a la valoración de las pruebas del proceso y al análisis de los hechos del proceso, que es lo propio de la vía indirecta, de tal suerte que resultan por completo ajenos a esta vía y, en consecuencia, no pueden ser examinados por la Corte.
Indica, también los razonamientos no guardan ninguna relación con la valoración de las pruebas del proceso y se refieren a los requisitos y efectos del grado jurisdiccional de consulta, cuestión que es de índole estrictamente procesal y, Radicación n.° 82217 SCLAJPT-10 V.00 19 por lo tanto, normativa y no fáctica; además de sostener que el Tribunal no incurrió en ningún error de valoración probatoria (f.° 51 a 60 del cuaderno de la Corte).
AFP Porvenir plantea que la censura, en la demostración del cargo, incurre una mezcla inadecuada de vías, presentando temas jurídicos por la vía fáctica, cuando entre otras cosas, refiere los temas que podían ser o no esbozados en grado jurisdiccional de consulta o incluso, cuando cuestionó la eficacia del folio 36. Recalca la libertad de formación del convencimiento que acude a los jueces, destacando que en todo caso el ejercicio valorativo desarrollado se ajustó a derecho y que el recurrente no debatió la totalidad de los fundamentos de la decisión de segundo grado (f.° 63 a 69 del cuaderno de la Corte).
VIII. CONSIDERACIONES Si bien el escrito casacional no constituye un modelo para seguir, en la medida que no es clara la vía de ataque a la que se acude, esta Sala identifica que el reproche del cargo se centra en que el Tribunal no podía concluir que el traslado de régimen pensional fue realizado de manera libre, espontánea y sin presiones, al manifestar su voluntad con el diligenciamiento y suscripción del formulario preimpreso de vinculación, partiendo adicionalmente el Colegiado de la premisa incorrecta de que al no afectar su cambio de régimen pensional la pérdida de la transición por no ser beneficiaria Radicación n.° 82217 SCLAJPT-10 V.00 20 de este, no operaba la inversión de la carga de la prueba en su favor, en lo relacionado a la acreditación de que el acto jurídico de traslado fue consecuencia de la falta de información a la cual se vio afrontada.
Así las cosas, señala la Sala que desde ya, se evidencia error del Colegiado, por cuanto la posición actual de esta Corporación tiene establecido que, para efectos de la eficacia del traslado de régimen pensional, no se suple el deber de información de parte de las administradoras de fondos de pensiones del RAIS a los afiliados, con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, por constituir de suyo, una expresión genérica, que no consulta con la necesidad de que a las personas, antes de la concreción del acto jurídico, les sean informadas verdaderamente las incidencias que, respecto a sus prestaciones pensionales puedan tener, para lo cual es necesario que se cuente adicionalmente con un consentimiento informado, correspondiéndole a las AFP suplir la carga de la prueba, documentando que se comunicó a plenitud los efectos que traen consigo el cambio de régimen.
Sobre el particular, en sentencia CSJ SL1452-2019 reiterada en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, esta Sala se ocupó de analizar: «(i) la obligación de información que tienen las administradoras de fondos de pensiones, (ii) si tal deber se entiende satisfecho con el diligenciamiento del formato de afiliación, (iii) quién tiene la carga de la prueba en estos eventos y (iv) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida Radicación n.° 82217 SCLAJPT-10 V.00 21 cuando el afiliado cuenta con una expectativa de pensión o un derecho causado».
Explicó que, (i) Las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional, a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional -artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 y demás disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal-.
Posteriormente, se agregó a dicho deber la obligación de otorgar asesoría y buen consejo -artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009, Decreto 2241 de 2010- y, finalmente, se impuso la exigencia de doble asesoría -Ley 1748 de 2014, artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015, Circular Externa n.° 016 de 2016 de la Superintendencia Financiera.
Obligaciones que deben ser acatadas en un todo, a fin de que los usuarios del sistema puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. (ii) En el campo de la seguridad social, existe un verdadero e ineludible deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), pues dicho procedimiento garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, que el usuario comprende las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen; esto es que, previamente a tal acto, aquel recibió información clara, cierta, comprensible y oportuna.
Luego, el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente para dar por demostrado el deber de información. (iii) La aseveración del afiliado de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación, por cuanto la documentación soporte del traslado debe conservarla en sus archivos, y en tanto es la obligada a observar el deber de brindar información y probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
(iv) Ni la legislación ni la jurisprudencia establecen que se debe contar con una expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información; de modo que procede sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.
Radicación n.° 82217 SCLAJPT-10 V.00 22 En efecto, textualmente, la Sala adoctrinó en la sentencia que viene de citarse: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.
Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).
De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.
En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el Radicación n.° 82217 SCLAJPT-10 V.00 23 cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).
En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.
Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse Radicación n.° 82217 SCLAJPT-10 V.00 24 por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.
En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».
En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.
De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).
Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.
Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Radicación n.° 82217 SCLAJPT-10 V.00 25 Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.
Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas». 1.2.
Segunda etapa: Expedición de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010. El deber de asesoría y buen consejo La Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 supusieron un avance significativo en la protección de los usuarios financieros del sistema de seguridad social en pensiones. Primero, porque reglamentaron ampliamente los derechos de los consumidores, con precisión de los principios y el contenido básico de la información y, segundo, porque establecieron expresamente el deber de asesoría y buen consejo a cargo de las administradoras de pensiones, aspecto que redimensionó el alcance de esta obligación. Frente a lo primero, el literal c) del artículo 3.º de la Ley 1328 de 2009 puntualizó que en las relaciones entre los consumidores y las entidades financieras debía observarse con celo el principio de «transparencia e información cierta, suficiente y oportuna», conforme al cual «Las entidades vigiladas deberán suministrar a los consumidores financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas».
La información cierta es aquella en la que el afiliado conoce al detalle las características legales del régimen, sus condiciones, requisitos y las circunstancias en las que se encontraría de afiliarse a él. La información suficiente incluye la obligación de dar a conocer al usuario, de la manera más amplia posible, todo lo relacionado sobre el producto o servicio que adquiere; por tanto, la suficiencia es incompatible con informaciones incompletas, deficitarias o sesgadas, que le impidan al afiliado tomar una decisión reflexiva sobre su futuro.
La información oportuna busca que esta se transmita en el momento que debe ser, en este caso, en el momento Radicación n.° 82217 SCLAJPT-10 V.00 26 de la afiliación o aquel en el cual legalmente no puede hacer más traslados entre regímenes; la idea es que el usuario pueda tomar decisiones a tiempo. En concordancia con lo anterior, el Decreto 2241 de 2010, incorporado al Decreto 2555 del mismo año en el artículo 2.6.10.1.1 y siguientes, estableció en su artículo 2.° los siguientes desarrollos de los principios de la Ley 1328 de 2009: […] En cuanto a lo segundo, esto es, el deber de asesoría y buen consejo, el artículo 3.° elevó a categoría de derecho del usuario el de «recibir una adecuada educación respecto de los diferentes productos y servicios ofrecidos» y «exigir la debida diligencia, asesoría e información en la prestación del servicio por parte de las administradoras» (art. 3).
Así mismo, en el artículo 5.°, reiteró el deber de las administradoras de actuar con profesionalismo y «con la debida diligencia en la promoción y prestación del servicio, de tal forma que los consumidores reciban la atención, asesoría e información suficiente que requieran para tomar las decisiones que les corresponda de acuerdo con la normatividad aplicable».
El deber de buen consejo fue consagrado en el artículo 7.° de ese reglamento en los siguientes términos: […] Como se puede advertir, en este nuevo ciclo se elevó el nivel de exigencia a las administradoras de fondos de pensiones, pues ya no basta con dar a conocer con claridad las distintas opciones de mercado, con sus características, condiciones, riesgos y consecuencias, sino que, adicionalmente, implica un mandato de dar asesoría y buen consejo.
Esto último comporta el estudio de los antecedentes del afiliado (edad, semanas de cotización, IBC, grupo familiar, etc.), sus datos relevantes y expectativas pensionales, de modo que la decisión del afiliado conjugue un conocimiento objetivo de los elementos de los regímenes pensionales y subjetivo de su situación individual, más la opinión que sobre el asunto tenga el representante de la administradora.
De esta forma, el deber de asesoría y buen consejo comporta el análisis previo, calificado y holístico de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor le informe lo pertinente. Esta fase supone el acompañamiento e interacción con personas expertas en la materia que le permitan al trabajador, con respaldo en la opinión, sugerencia o ilustración de su asesor, tomar decisiones responsables en torno a la inversión más apropiada de sus ahorros pensionales.
Radicación n.° 82217 SCLAJPT-10 V.00 27 1.3. Tercera etapa: Expedición de la Ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la Circular Externa n.° 016 de 2016. El deber de doble asesoría El derecho a la información ha logrado tal avance que, hoy en día, los usuarios del sistema pensional tienen el derecho a obtener información de asesores y promotores de ambos regímenes, lo cual se ha denominado la doble asesoría. Esto le permite al afiliado nutrirse de la información brindada por representantes del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida a fin de formar un juicio imparcial y objetivo sobre las reales características, fortalezas y debilidades de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las condiciones y efectos jurídicos del traslado.
En tal sentido, el parágrafo 1.° del artículo 2.° de la Ley 1748 de 2014, adicionó al artículo 9.° de la Ley 1328 de 2009, el derecho de los clientes interesados en trasladarse de regímenes pensionales, de recibir «asesoría de representantes de ambos regímenes, como condición previa para que proceda el traslado entre regímenes. Lo anterior de conformidad con las instrucciones que para el efecto imparta la Superintendencia Financiera de Colombia».
En consonancia con este precepto, el artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015, modificó el artículo 2.6.10.2.3 del Decreto 2555 de 2010 en los siguientes términos: […] En desarrollo de ese mandato legal, la Superintendencia Financiera expidió la Circular Externa 016 de 2016, relacionada con el deber de asesoría que tienen las administradoras del Sistema General de Pensiones para que proceda el traslado de sus afiliados, la cual fue incorporada en el numeral 3.13 del Capítulo I, Título III, Parte II de la Circular Externa 029 de 2014 (Circular Básica Jurídica), así: […] El anterior recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones podría, a grandes rasgos, sintetizarse así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual Radicación n.° 82217 SCLAJPT-10 V.00 28 información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales. 1.4 Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.
El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los Radicación n.° 82217 SCLAJPT-10 V.00 29 formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: […] De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.
Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte Radicación n.° 82217 SCLAJPT-10 V.00 30 demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.
Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado Radicación n.° 82217 SCLAJPT-10 V.00 31 La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.
Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto (CSJ SL1689-2019) (Negrillas y resaltado dentro del texto).
De lo expuesto se decanta, que el Tribunal no podía dar por acreditado que a la accionante se le brindó la información necesaria para efectos del traslado del RPMPD al RAIS por el hecho de haber diligenciado el formulario preimpreso de vinculación, en tanto que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, los fondos privados de pensiones deben demostrar la existencia de un consentimiento informado de afiliado, atribuyéndose, sin excepción, a las AFP la carga de la prueba, de manera que, independientemente si se encuentra o no en riesgo la pérdida del régimen de transición, si este alega no haber recibido la información debida, como sucedió con María Cristina Riveros Morales, ello estructura la Radicación n.° 82217 SCLAJPT-10 V.00 32 manifestación de una negación indefinida que lo pone en «una posición probatoria complicada-cuando no imposible- o de desventaja, [frente al] el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar».
Finalmente, recuerda la Sala que en relación con el argumento de que la pertenencia al régimen de transición al momento del traslado es la que exige la ilustración al afiliado al momento del traslado, en sentencia CSJ SL1440-2021, se dijo: Asimismo, conviene precisar que el razonamiento del Tribunal según el cual el criterio de esta Corporación --en materia de la inversión de la carga de la prueba-- solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado cuente con un derecho adquirido o una expectativa legítima para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información, resulta abiertamente desacertado, pues, como lo ha manifestado la Sala en reiteradas oportunidades, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al interesado información veraz, clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional «Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (SL1688-2019).
Por lo expuesto, el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario al salir avante. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Sirven los argumentos atrás expuestos para modificar el numeral primero de la decisión del juzgado, incluso en lo concerniente al grado jurisdiccional de consulta, solo en Radicación n.° 82217 SCLAJPT-10 V.00 33 cuanto declaró la «nulidad» del traslado para, en su lugar, declarar su ineficacia y se confirmará en lo demás. Lo anterior, como quiera que esta Sala tiene establecido que la trasgresión al deber información cuando se realiza un cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL 1452-2019, CSJ SL4360-2019 reiteradas en CSJ SL1475-2021).
Costas de primera instancia a cargo de las demandadas y a favor de la accionante. Sin ellas en la segunda instancia. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA CRISTINA RIVEROS MORALES contra el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLPATRIA hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SKANDIA S. A., la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y Radicación n.° 82217 SCLAJPT-10 V.00 34 CESANTÍAS PORVENIR S. A., la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS HORIZONTE S. A. hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-.
En SEDE DE INSTANCIA, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá el 12 de junio de 2017, en el sentido de declarar no la nulidad sino la ineficacia «del traslado que la demandante hizo del RPM Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, al RAIS en la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLPATRIA S. A. […]».
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 82217 SCLAJPT-10 V.00 35