CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2323-2021 Radicación n.° 77775 Acta 18 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FERNANDO ALFONSO MARTÍNEZ LINERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintidós (22) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), en el proceso ordinario que le instauró a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.
I.
ANTECEDENTES Fernando Alfonso Martínez Linero llamó a juicio a Colpensiones, con el fin de que se le reliquidara la pensión de vejez, desde la fecha en que se causó, teniendo en cuenta los tiempos laborados en la Fundación Universitaria San Martín. Como consecuencia solicita se cancelen las Radicación n.° 77775 SCLAJPT-10 V.00 2 diferencias que surjan al reliquidarse las mesadas; que se reajusten con el IPC y se ordene el pago de los intereses moratorios, además de la indexación de las condenas y costas.
Fundamentó sus peticiones en que nació el 26 de octubre de 1950; que realizó aportes a la Caja Nacional de Previsión Social y al Instituto de los Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte -IVM; que laboró para la Fundación Universitaria San Martin entre agosto de 1986 y el 21 de junio de 2005; que dicha entidad incumplió con el pago de las cotizaciones a pensión; que inició demanda ordinaria laboral contra la fundación con el fin de lograr la satisfacción de la deuda por aportes; que el Tribunal el 8 de noviembre revocó la decisión de primer grado y condenó a su ex- empleador a cancelarlos desde «el 1 de julio de 1996» al 21 de junio de 2005.
Expuso, que le solicitó al entonces ISS realizar los trámites necesarios para convalidar los tiempos no cotizados y pagados por la Fundación Universitaria San Martin; que el 25 de mayo de 2011 solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación y mediante Resolución n.º 17274 del 14 de mayo de 2012 le fue reconocida la pensión de jubilación por aportes; que interpuso recurso de apelación contra el acto administrativo porque no se incluyeron los correspondientes de su ex empleadora; que a la fecha de la presentación de la demanda y ante su insistencia por medio de derechos de petición, la entidad no ha resuelto de fondo la reclamación (f.° 134 a 154 del cuaderno principal).
Radicación n.° 77775 SCLAJPT-10 V.00 3 Colpensiones no contestó la demanda, según consta en auto del 7 de abril de 2015 (f.° 160 y 161 ibídem) y solo hizo presencia a través de apoderado, a partir de la audiencia del 9 de septiembre de 2015 (f.° 163 a 173 ib.). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 7 de junio de 2016, absolvió a la demandada de todas las pretensiones del libelo e impuso costas al accionante (Cd, y acta de audiencia f.° 188 y 189 del cuaderno principal).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 22 de noviembre de 2016 confirmó la del a quo y condenó en costas al accionante (f.° 202 y 203 ibidem). En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró como fundamento de su decisión, que debía determinar si al demandante le asiste derecho a que los aportes a pensión que el Colegiado ordenó realizar a la Fundación Universitaria San Martín a su favor, por el período comprendido entre el 1º de julio de 1996 al 21 de junio 2005, deben convalidarse en su historia laboral; en caso afirmativo, debía verificar si era procedente modificar el ingreso base de liquidación que tomó Radicación n.° 77775 SCLAJPT-10 V.00 4 Colpensiones para liquidar la pensión por aportes que le reconoció a Fernando Alfonso Martínez.
Refirió que no existía discusión en; i) que el Instituto de Seguros Sociales con Resolución n.° 12274 del 14 de mayo 2012, le reconoció a Fernando Alfonso Martínez Linero pensión conforme a lo establecido en la Ley 71 de 1988, a partir del 26 de octubre 2010, en cuantía de $1,129,781 con base en 1191 semanas sobre un ingreso base de liquidación de $1,506,375 y sobre la tasa de reemplazo del 75 % (f.° 52- 55, ib.) que el demandante adelantó proceso ordinario contra de la Fundación Universitaria San Martín para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo; iii) que el a quo profirió sentencia absolutoria, pero esta decisión fue revocada en segunda instancia, el 8 de noviembre 2011, declarando la existencia de un contrato de trabajo entre las partes y en su numeral 2° dispuso condenar a la Fundación San Martín al pago de los aportes en pensión al fondo que el demandante escogiera desde el 1º de julio de 1996 al 21 de junio de 2005 y, vi) que el accionante inició proceso ejecutivo en contra de la Fundación San Martín con el fin de lograr el pago de la anterior obligación, por lo que el Juzgado 12 Laboral del Circuito de Bogotá con auto del 14 de diciembre de 2012, adicionó la providencia del 25 de noviembre del mismo año y libró mandamiento de pago en contra de la Fundación San Martín, ordenando cancelar a Fernando Alfonso Martínez Linero los aportes en pensión, desde el 1º de julio de 1996 al 21 de junio de 2005 junto con los correspondientes intereses moratorios f.° 296-298.
Radicación n.° 77775 SCLAJPT-10 V.00 5 Destacó que, de las pruebas aportadas al proceso, observó que la última actuación que se llevó a cabo fue la elaboración de un despacho comisorio para adelantar diligencia de embargo y secuestro de bienes muebles y enseres de propiedad de la Fundación San Martín, como lo constató a folios 373 del cuaderno principal.
Precisó, que aunque el demandante solicitaba la reliquidación de la pensión de vejez teniendo en cuenta «el promedio de los salarios devengados en la fundación Universitaria San Martín», periodos que no incluyó al momento de reconocer la prestación, pese a que con sentencia judicial le ordenó a la referida fundación realizar las cotizaciones, en la historia laboral no observó las cotizaciones entre el 1º de julio de 1996 al 21 de junio de 2005, pues fue con ocasión de la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, que se decretó efectuar los aportes a pensiones como consecuencia de la omisión de afiliación del actor.
Explicó, que no puede confundirse la mora del empleador a la AFP con la falta de afiliación; pues en el primer caso le asiste la obligación a dicho fondo de iniciar las acciones de cobro coactivo señaladas en el artículo 23 y 24 de la Ley 100 de 1993; en el segundo caso, aunque el literal d) del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, permite el computo de las semanas del empleador que no afilió al trabajador, este solo es posible cuando se trasladen con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente a satisfacción de la entidad administradora.
Radicación n.° 77775 SCLAJPT-10 V.00 6 Planteó, que la obligación impuesta a la Fundación Universitaria San Martín surgió ante la declaración de la existencia de un contrato de trabajo por vía judicial, por lo que aplica en este caso es la omisión del empleador en la afiliación del demandante al sistema de seguridad social en pensiones. En ese orden, a dicha institución se le impuso trasladar a Colpensiones el valor equivalente al cálculo actuarial determinado con fundamento en las fórmulas contempladas en el Decreto 1887 de 1994, pues la AFP no contaba con la posibilidad de cobrar aportes cuando no existió afiliación. Señaló que, si bien era cierto, para el reconocimiento pensional debe tenerse en cuenta el tiempo de servicios con aquellos empleadores que por omisión no hubiera afiliado el trabajador, también lo es que sólo era procedente ese cómputo cuando el empleador traslade la suma correspondiente a la administradora de pensiones, pues, de lo contrario no resulta viable computarlos para incrementar el ingreso base de liquidación, ya que son aportes que no ingresaron a la administradora de pensiones, por ende no puede asumir una carga que no le corresponde, puesto que, en este caso, actuó como un tercero ajeno al cobro de esa obligación, pues insistió que el deber del empleador afiliar y pagar los aportes y trasladarlos al fondo de pensiones respectivos, en la medida que ante ese incumplimiento el actor inició el proceso ejecutivo para obtener el cumplimiento de la obligación contenida en la sentencia y de esa manera Radicación n.° 77775 SCLAJPT-10 V.00 7 lograr que ingresarán al sistema estos aportes para efecto del cómputo final en razón a el reconocimiento de su prestación. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.°3 del cuaderno de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se «case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, […] Revoque la decisión absolutoria proferida por el Juzgado 14 laboral del circuito de Bogotá, D. C., en sentencia de fecha 07 de junio de 2016 y conforme a lo solicitado y acreditado condenar a Colpensiones reliquidar la pensión de jubilación por aportes reconocida a Fernando Alfonso Martínez Linero, a partir del 26 de octubre de 2010, teniendo en cuenta además el Ingreso Base de Liquidación (IBL) sobre el promedio de los salarios devengados en la Fundación Universitaria San Martin, en la forma solicitada en la demanda inicial.
Sobre costas, resolver de conformidad. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasa a estudiar en forma conjunta porque se soportan en los mismos preceptos y son afines en sus objetivos. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, Radicación n.° 77775 SCLAJPT-10 V.00 8 […] de ser violatoria por la vía directa de la Ley sustancial Laboral del orden Nacional, en la modalidad de interpretación errónea del parágrafo Primero del artículo 33 de la Ley 100 del 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 1° y 6° del Decreto 1887 de 1994; artículo 57 del Decreto 1748 de 1995; modificado por el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003; además del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 42 de la Ley 797 de 2003; artículos 22, 24 y 57 de la Ley 100 de 1993 en relación con el Decreto 2633 de 1994, artículos 1°, 2°, 3° y 5, violación que condujo a la falta de aplicación de los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Nacional, artículos 2°, 10°, 14, 21 y 288 de la Ley 100 de 1993.
Todo lo anterior dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991. Enlistó, como supuestos de hecho, los siguientes: 1. Que mediante Resolución No. 1724 del 14 de mayo de 2012, el Instituto de Seguros Sociales reconoció al señor FERNANDO ALFONSO MARTÍNEZ LINERO pensión por aportes establecida en la Ley 71 de 1998, a partir del 26 de octubre de 2010. 2.
Que el señor FERNANDO ALFONSO MARTÍNEZ LINERO inició demanda laboral en contra de la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTIN con el fin de que se declarara la existencia de un contrato realidad de trabajo. 3. Que la demanda laboral en contra de la Fundación Universitaria San Martin la conoció el juzgado 12 laboral del Circuito de Bogotá con el radicado No. 2008-471, en primera instancia, y en sentencia del 08 de noviembre de 2011 adicionada el 15 de mayo de 2012, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá condenó a La Fundación Universitaria San Martin al pago de los aportes a pensión desde el 1° de julio de 1996 al 21 de junio de 2005. 4.
Que dentro de la historia laboral de reporte de semanas cotizadas en pensiones, no se tuvo en cuenta el periodo de cotización del 1° de julio de 1996 al 21 de junio de 2005, periodo al que fue condenada a pagar la Fundación Universitaria San Martin, los aportes a seguridad social en favor del demandante y al Fondo en que el demandado estuviere afiliado o escogiera; en este caso, el señor Fernando Alfonso Martínez Linero se encontraba afiliado al ISS. 5.
Que el Tribunal Superior de Bogotá en la sentencia del 08 de noviembre de 2011, ordenó el pago de aportes como consecuencia de la omisión de la afiliación por parte de la Fundación Universitaria San Martin. Radicación n.° 77775 SCLAJPT-10 V.00 9 Señala, que el Tribunal dio a las normas sustanciales relacionadas en el planteamiento del cargo, una interpretación errónea, pues según el ad quem sólo es posible tener el computo de semanas una vez la Universidad San Martin traslade la suma correspondiente a la administradora de pensiones a través de un título pensional y que además Colpensiones actúa como un tercero ajeno al cobro de la obligación. Considera, que es errónea la interpretación dada por el sentenciador a la norma referida, por cuanto le dio un alcance diferente al real y verdadero establecido en el parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, pues como lo ha sostenido esta Corporación, de manera reiterada, conforme a los principios de progresividad, universalidad, seguridad social, unidad e integralidad, tanto la mora patronal como la falta de afiliación o afiliación tardía mantiene la misma tesis, según la cual son las entidades de seguridad social las que tienen a su cargo el reconocimiento de las prestaciones, tomando en cuenta para el presente caso, el tiempo laborado como tiempo efectivamente cotizado y recobrar a su vez el valor de los aportes con el cálculo actuarial respectivo ante el empleador, carga que no se le puede trasladar al trabajador y menos en el entendido de que éste carece de competencia para realizar estos cobros, pues son parafiscales que corresponden exclusivamente al sistema de la seguridad social a quienes la ley dotó de las herramientas legales para ejecutar este tipo de obligaciones.
Radicación n.° 77775 SCLAJPT-10 V.00 10 Así mismo, destaca que tratándose de la declaratoria de existencia de un contrato de trabajo realidad como en el presente caso, la solución a dicha problemática es que la respectiva entidad de seguridad social tenga en cuenta el tiempo de servicios y recobre el valor de los aportes mediante la expedición del título pensional a cargo del empleador moroso.
Esta posición ha sido adoptada por la Sala a partir de la Sentencia CSJ SL, 25 sep. 2013, rad. 36560, reiterada en la CSJ SL, 20 oct. 2015, rad. 54226. También dijo que, en sentencia CSJ SL, 20 oct. 2015, rad. 43182, la Corte sostuvo que era menester reconocer prioritariamente el trabajo del afiliado como base de cotización, garantizándose así el reconocimiento oportuno de las prestaciones a través del sistema de seguridad social, entidades éstas que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, siendo viable que en casos de omisión en la afiliación, que las entidades de seguridad social computen los tiempos servidos.
Expone, que el trabajador no cuenta con ninguna herramienta que le garantice el recaudo efectivo de los aportes adeudados por su empleador al sistema general de pensiones y no se le puede imponer una carga frente al cobro de aportes, que de hecho no va a poder cumplir; además, el trabajador no es el competente para realizar estos cobros, pues es deber de la administradora de pensiones garantizar la efectividad de sus derechos y efectuar los respectivos requerimientos y cobros coactivos a los empleadores Radicación n.° 77775 SCLAJPT-10 V.00 11 morosos; no obstante, la falta de control por parte del Ministerio de Trabajo y la Seguridad Social y del mismo ISS hoy Colpensiones, dejan a los trabajadores en un estado de indefensión, colocando en duda la confianza legítima que debe existir en nuestras instituciones y los administrados, a quienes se les debe garantizar por lo menos un mínimo de derechos.
VII. RÉPLICA Explica que la exégesis que realizó el Juez de apelación es la acertada porque existen indiscutibles consecuencias jurídicas disímiles para el empleador y el fondo pensional cuando se presenta una omisión en la afiliación (evasión) o una mora patronal. Es decir, no pueden equiparase dos situaciones completamente diferentes ya que lógicamente sólo puede presentarse la mora patronal cuando existe una previa afiliación, sumado al no pago total y oportuno de la cotización al subsistema pensional, lo que faculta y obliga al fondo pensional, a realizar el respectivo trámite de cobro.
Argumenta, que ante la ausencia de cotización y más en un caso como el presente en donde se había tipificado una relación laboral dependiente, no procedía el cobro coactivo de un hasta entonces inexistente deber formal, puesto que no se presentó una evasión patronal objetiva, cierta e indiscutible previa una afiliación, que facultara al entonces Instituto de Seguros Sociales para iniciar el trámite de cobro.
Radicación n.° 77775 SCLAJPT-10 V.00 12 Agrega, que el fallo frente a una relación laboral y el consecuencial pago de los aportes patronales al subsistema es indiferente para el fondo pensional y es así porque en términos del reconocimiento y pago de una hipotética prestación, éste sólo podría realizar la cancelación de esta ante el traslado real, verificado y completo del título o reserva actuarial ordenada por el respectivo Juez.
Ratifica, que la cancelación de una posible pensión simplemente sería viable ante la real transferencia de la totalidad del dinero correspondiente a la evasión patronal de la cotización oportuna y completa al subsistema. Y existiendo una condena judicial en firme en ese sentido, el único legitimado para ejecutarla es el actor, porque la consecuencia jurídica para la Fundación Universitaria San Martín es que debe asumir las prestaciones que, de haber afiliado a Fernando Alfonso Martínez Linero al sistema de protección social integral, le habría trasladado a éste, pero ante la falta de esta no se subrogó de ningún riesgo, pues estos permanecen radicados en cabeza de la empleadora.
VIII. CARGO SEGUNDO Acusa, […] la sentencia impugnada por violación indirecta de la Ley sustancial Laboral del orden Nacional, en la modalidad de aplicación indebida del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 del 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 1° y 6° del Decreto 1887 de 1994; artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003; además del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 4º de la Ley 797 de Radicación n.° 77775 SCLAJPT-10 V.00 13 2003; artículos 22, 24 y 57 de la Ley 100 de 1993 en relación con el Decreto 2633 de 1994, artículos 1°, 2°, 3° y 5; artículos 60, 61 del C. P. T. y de la S.S., normas éstas que en su conjunto condujeron a la falta de aplicación de los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Nacional; 1° y 19 del C. S. del T.; 2°, 10°, 14 y 21 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 13, 14, y 21 Código Sustantivo del Trabajo; todo lo anterior dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991.
Enlista, como errores de hecho, los siguientes: 1. Dar por demostrado, sin así estarlo, que COLPENSIONES no contaba con la posibilidad de cobrar los aportes pensionales a la Fundación Universitaria San Martin. 2. Dar por demostrado, sin así estarlo, que COL PENSIONES actuó como un tercero ajeno al cobro de la obligación impuesta en sentencia judicial proferida por el Juzgado 12 laboral del Circuito de Bogotá y el Tribunal Superior de Bogotá Sala Laboral, que condenó al empleador Fundación Universitaria San Martin al pago de aportes pensionales. 3.
Dar por demostrado, sin así estarlo, el deber y carga impuesta al extrabajador demandante, de realizar las gestiones necesarias para que su empleador, Fundación Universitaria San Martin, traslade a COLPENSIONES el bono o título pensional o el valor equivalente al cálculo actuarial sobre los aportes ordenados en sentencia judicial dentro del proceso cursado ante el juzgado 12 laboral del Circuito de Bogotá. 4.
No haber aplicado al presente caso la tesis jurisprudencial actual de la H. Corte Suprema de Justicia, según la cual cuando se ha discutido la existencia del contrato de trabajo y se ha optado por declararlo ante la realidad, en cuanto a la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema, es deber de la administradora de pensiones tener en cuenta el tiempo de servicio como tiempo efectivamente cotizado y recobrar el valor de los aportes al empleador.
Los cuales considera, se originaron en la falta de apreciación y errónea valoración de pruebas, como: 1. Sentencias de primera y segunda instancia proferida por el Juzgado 12 laboral del Circuito de Bogotá de fecha 29 de enero de 2010 y Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá de fecha 08 de noviembre de 2011. Radicación n.° 77775 SCLAJPT-10 V.00 14 Documentos Auténticos. 1.
Recurso de apelación interpuesto el 18 de julio de 2012 por el demandante contra la Resolución No. 17274 del 14 de mayo de 2010 f.° 56-76. 2. Escrito de 16 de julio de 2012 suscrito por el demandante y remitido a Colpensiones f.° 77-90. 3. Memorando No. 0000010652 del 14 de agosto de 2012 suscrito por el jefe de Unidad de Proceso del ISS y dirigido al asesor V de la Vicepresidencia de pensiones f.° 91. 4.
Escrito de 22 de agosto de 2012 suscrito por el demandante, y remitido a Colpensiones f.° 92-99. 5. Escrito de 18 de marzo de 2013 suscrito por el demandante y remitido a Colpensiones f.° 102-121. 6. Respuesta derechos de petición de fechas 02 de mayo de 2013 y 23 de mayo de 2013 por Colpensiones f.° 122-125. Manifiesta, que no fue objeto de discusión la pensión de jubilación reconocida por la demandada, la presentación de la demanda en contra de la Fundación Universitaria San Martin, que la mora como la falta de afiliación o afiliación tardía, son situaciones jurídicas diferentes que generan diversas consecuencias.
Precisa, que el Tribunal tendría que haber concluido que en el presente caso no era posible convalidar los tiempos de servicios laborados en la Fundación Universitaria San Martin, como tiempo efectivo cotizado, en la medida en que ante la omisión en la afiliación era deber de la Universidad trasladar al fondo de pensiones el bono o título pensional, sin que fuera dable imponer la carga a Colpensiones de cobrar esta obligación, cuando ésta actuó como un tercero ajeno a Radicación n.° 77775 SCLAJPT-10 V.00 15 la controversia; que la actividad de apreciación y valoración del Colegiado fue errónea y condujo a los errores evidentes que produjeron la violación de la ley señalada, toda vez que era deber de la administradora de pensiones tener en cuenta los tiempos de servicios como efectivamente cotizados y realizar el cobro ante el empleador, en este caso la Universidad San Martin.
Manifiesta, que así lo entendió Colpensiones, de acuerdo con el Memorando n.° 0000010652 del 14 de agosto de 2012, suscrito por el jefe de unidad de proceso del ISS, que corrió traslado al asesor de la Vicepresidencia de pensiones, para el respectivo recaudo y que el ad quem dejó de apreciar. Alude, a que la unidad de cobro coactivo del ISS debía gestionar ante la Fundación Universitaria San Martin lo pertinente al recaudo de lo no pagado por concepto de las cotizaciones ordenado en sentencia que declaró la existencia del contrato de trabajo, por el periodo del 1° de julio de 1996 al 21 de junio de 2005; por tanto es deber del sistema, no del trabajador, perseguir la efectividad de los pagos, pues la omisión en la afiliación y pagos de cotizaciones por parte del empleador no puede tener por consecuencia que el servidor sea privado de sus prestaciones de seguridad social.
Establece, que cuando se ha discutido la existencia del contrato de trabajo y se ha optado por declararlo ante la realidad y con ello la omisión en la afiliación del trabajador al sistema, es deber de la administradora de pensiones tener Radicación n.° 77775 SCLAJPT-10 V.00 16 en cuenta el tiempo de servicio como tiempo efectivamente cotizado y recobrar el valor de los aportes al empleador.
IX. CONSIDERACIONES Debe decirse que los supuestos fácticos que quedaron definidos en las instancias, fueron los siguientes: (i) que Fernando Alfonso Martínez fue afiliado al sistema general de pensiones, en el régimen de prima media con prestación definida, a través de la AFP demandada; (ii) que fue pensionado por Colpensiones mediante Resolución n.º 17724 del 14 de mayo de 2012;
(iii) que el citado señor promovió proceso ordinario laboral en contra de la Fundación Universitaria San Martín, el cual culminó con sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito de Bogotá el 8 de noviembre de 2011, condenando a la institución educativa al pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, correspondientes al período comprendido entre el 1º de julio de 1996 y el 21 de junio de 2005, (iv) que respecto del citado proceso se adelantó uno ejecutivo laboral que aún no ha finalizado.
Además, el Tribunal no tuvo en cuenta las cotizaciones entre el 1º de julio de 1996 y 21 de junio de 2005, bajo el argumento de que se trató de aportes respecto de los cuales no medió afiliación por parte de su empleador y estos, para su convalidación, ya debían estar en manos del fondo de pensiones; diferenció aportes en mora y falta de afiliación, para concluir que las consecuencias jurídicas en los casos Radicación n.° 77775 SCLAJPT-10 V.00 17 distan, pues mientras que en el primero la administradora debe hacer los cobros coactivos, en el segunda evento el empleador debe hacer el pago a la AFP para su contabilización. En sentir del recurrente, el Juzgador de segundo grado interpretó con error el parágrafo 1° de artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° del Decreto 797 de 2003, por cuanto limitó el computo de las semanas adeudadas por la Fundación Universitaria San Martín hasta tanto la entidad traslade a la AFP el titulo pensional requerido, hermenéutica que a su modo de ver no es la correcta, pues esta Corporación ha señalado que las administradoras, demostrada la existencia del contrato de trabajo, deben hacer el recobro al empleador.
Entonces, el problema jurídico se orienta a determinar, si se equivocó el Tribunal al concluir que los aportes correspondientes al período comprendido del 1º de julio de 1996 al 21 de junio de 2005, adeudados a favor del demandante, por el empleador Fundación Universitaria San Martín, no pueden tenerse en cuenta para la reliquidación de la pensión de vejez, pues la entidad aún no ha efectuado los aportes adeudados al señor Fernando Alfonso Martínez Linero.
Debe precisar la Sala que dados los supuestos fácticos presentes en este evento, en efecto se incurrió por parte del Tribunal en un error jurídico, por lo que pasa a exponerse. Radicación n.° 77775 SCLAJPT-10 V.00 18 Es bien sabido que la jurisprudencia de esta Corporación ha diferenciado los efectos de una «mora» en el pago de los aportes, de los de una «falta de afiliación» al sistema de pensiones, por tener dichos fenómenos causas y consecuencias jurídicas diferentes, como lo dedujo el Juez de la apelación. Frente a la primera situación, la «mora» en el pago de aportes, la Corte ha expresado que la validez de las semanas cotizadas por la mora del empleador en el pago del aporte, no puede ser cuestionada o desconocida por la respectiva entidad de seguridad social, si antes no acredita el adelantamiento de las acciones tendientes a gestionar su cobro.
Así lo ha adoctrinado desde la sentencia CSJ SL 34270, 22 jul. 2008, reiterada, entre otras, en las CSJ SL 38622, 17 may. 2011; CSJ SL 43839, 13 feb. 2013; y CSJ SL 41802, 15 may. 2013, en la que se concluyó que: […] las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. De otro lado, tratándose de las hipótesis de la «falta de afiliación» al sistema de pensiones, la Corte venía sosteniendo que no era posible asemejar ese fenómeno al de la «mora» en el pago de los aportes, pues: Radicación n.° 77775 SCLAJPT-10 V.00 19 […] no sería sensato equiparar la responsabilidad jurídica del empleador que tiene a sus trabajadores afiliados, pero se encuentra en mora en el pago de algunas cotizaciones, con el patrono que no afilia, pues es evidente que en este segundo evento toda la responsabilidad en el pago de las prestaciones de seguridad social recae sobre él, situación que razonable y proporcionalmente no se puede predicar del empleador moroso en tales aportes, toda vez que tiene la opción de pagar, ponerse al día y contribuir con el sistema actualizando sus deudas para con el sistema de seguridad social.
(Ver sentencias CSJ SL 41023, 14 jun. 2011; CSJ SL 42243, 30 ag. 2011; y CSJ SL 43188, 28 ag. 2012). De ahí que en principio, le asistiría razón al ad quem, al prohijar una diferencia conceptual entre la «mora» en el pago de los aportes y la «falta de afiliación» al sistema general de pensiones, así como al establecer que, en este último caso, el obligado al pago de las prestaciones de la seguridad social es el empleador incumplido quien debe poner a disposición los aportes adeudados a la AFP.
No obstante, no puede dejarse de lado que igualmente la jurisprudencia de esta Corporación ha tenido una evolución, coordinada y concordante con el espíritu de las nuevas disposiciones que ha expedido el legislador para contrarrestar estas hipótesis de falta de afiliación, que afectan la configuración del derecho pensional de los afiliados, con arreglo a los principios de la seguridad social, de universalidad, unidad, integralidad y eficiencia (art. 2 Ley 100 de 1993), estando encaminada aquella, a lograr la financiación plena de las prestaciones, así como unidad en su reconocimiento, a través de las entidades de seguridad social.
Radicación n.° 77775 SCLAJPT-10 V.00 20 Para llegar a tal posición, la sala reconoce que «[…] la cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado» (CSJ SL 33476, 30 sep. 2008), de manera que, con fundamento en disposiciones como el literal l) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 2° de la Ley 797 de 2003: […] no es que la única forma de acceder a la pensión sea por el cumplimiento de tiempos efectivamente cotizados, sino que también resulta admisible que se tome en cuenta el tiempo de servicio, sin importar que no se hubiere hecho con aportes al sistema, como ocurría especialmente con los empleados públicos.
Ello no significa que se deban reconocer pensiones sin que existan las cotizaciones, pues como ya se anotó, la cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado, por lo que el hecho de que exista mora en su pago, no implica la inexistencia del aporte. (CSJ SL13128-2014). Concretamente, en casos como el presente, en que previamente debió solicitarse vía judicial la declaratoria de un contrato laboral, en el que consecuencialmente tampoco hubo inscripción al sistema general de pensiones, en cuanto a la responsabilidad de la administradora de pensiones respecto de dicho tiempo, se pronunció la Corte en la sentencia CSJ SL14388-2015, en los siguientes términos: 2.2.
Declaración de contratos realidad en los que no hubo inscripción al sistema de pensiones. La Corte también ha tenido la oportunidad de analizar situaciones en las que se solicita la declaración de contratos de trabajo, por virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, y, como consecuencia de su declaración, surge la obligación del empleador de afiliación del trabajador al sistema de pensiones, así como su consecuente incumplimiento.
Ante dicho panorama, valiéndose de las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, la Corte ha optado por Radicación n.° 77775 SCLAJPT-10 V.00 21 asumir la omisión en la afiliación y solucionarla, a través de un reconocimiento del tiempo de servicio prestado, como tiempo cotizado, pero con la condición de que el empleador traslade un cálculo actuarial a la respectiva entidad de seguridad social, que mantiene la obligación de reconocer las prestaciones correspondientes.
En la sentencia CSJ SL2731 de 2015, la Sala señaló al respecto: En efecto, dicha Corporación concluyó que en este caso se había configurado una afiliación tardía, que debía ser resuelta «…a la luz de los reglamentos de afiliación, aportes y recaudos y el general de sanciones vigente en el ISS para la fecha en que se desarrolló la relación laboral entre las partes en conflicto, pues se repite, la responsabilidad de la empresa frente a la pensión de jubilación fue subrogada con la afiliación que hiciera al Instituto de Seguros Sociales…» También destacó que en el curso del proceso se había discutido la existencia del contrato de trabajo para las fechas en las cuales se había generado una afiliación tardía por parte del empleador, y que, ante la realidad de su existencia, «…la Corte Suprema de Justicia, ha dicho que el empleador podrá optar por cancelar al seguro social los aportes por dicho periodo, permitiendo de esta forma que el trabajador complete los requisitos que las normas que regulan la pensión de vejez le exigen acreditar.» Frente a tales reflexiones, esta Sala de la Corte se ha orientado a determinar que las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera.
Un claro ejemplo de ello son las previsiones contenidas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, conforme con las cuales deben tenerse en cuenta como tiempos válidos para la pensión de vejez, entre otros, «…el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión…», así como «…el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.» Todo ello, con la previsión de que «…el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.» Radicación n.° 77775 SCLAJPT-10 V.00 22 En esa dirección, en anteriores oportunidades en las que se ha discutido la existencia del contrato de trabajo y se ha optado por declararlo, ante la realidad de que el trabajador no estuvo afiliado al sistema de pensiones durante la vigencia del vínculo laboral, se ha sostenido que la solución a dicha problemática es que la respectiva entidad de seguridad social tenga en cuenta el tiempo de servicios y recobre el valor de los aportes, mediante un título pensional.
En la sentencia CSJ SL665-2013 se precisó al respecto: En torno a los aportes para el régimen de pensiones, la Corte debe advertir que, con arreglo a lo establecido en el literal d) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en la forma en la que fue modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, se debe tener en cuenta “[e]l tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.” En tales condiciones, a pesar de que los aportes al sistema de pensiones constituían una obligación inherente a la relación laboral que fue declarada entre los demandantes y la IPS PLENISALUD, frente a la cual concurre como deudor solidario COMFAORIENTE, lo procedente en estos casos es que, la administradora de pensiones respectiva tenga en cuenta el tiempo de servicios por el cual no hubo afiliación ni cotizaciones, y recobre el valor de los aportes con el cálculo actuarial respectivo, para lo cual deberá tramitar el bono o título pensional allí previsto.
Entre tanto, dada la ventaja que otorga la norma anteriormente mencionada, no resulta procedente ordenar el pago de los aportes en la forma pedida. Por lo mismo, en este aspecto, será confirmada la sentencia apelada (resaltado por la Sala). […]. 2.3. No afiliación por omisión pura y simple del empleador. Finalmente, ante situaciones de omisión de la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, a pesar de la vigencia clara de una relación laboral, como en el caso que hoy se analiza, la Corte ha precisado la orientación que tenía, encaminada a trasladarle la responsabilidad al empleador, para dar cabida también al reconocimiento de las prestaciones por las respectivas entidades de seguridad social, con el consecuente recobro e integración de las cotizaciones y recursos, a través de cálculos actuariales.
En la sentencia CSJ SL16715-2014, la Corte precisó la orientación vertida en la sentencia CSJ SL646-2013, bajo el entendido de que, ante realidades como la expedición del artículo Radicación n.° 77775 SCLAJPT-10 V.00 23 9 de la Ley 797 de 2003, la respuesta más acoplada al sistema de seguridad social, ante omisiones en la afiliación, es el cubrimiento de las prestaciones por el sistema de pensiones, con el recobro de los recursos a los empleadores, a través de un cálculo actuarial.
En la mencionada sentencia, se dijo al respecto: Los hechos anteriores permitirían afirmar que la pensión estaría a cargo de la entidad bancaria demandada, sino fuera porque en el asunto bajo examen es necesario distinguir entre una afiliación tardía al sistema pensional, efectuada al poco tiempo de iniciada la relación laboral, de la abstención completa de afiliación durante todo el tiempo de duración del contrato de trabajo, o cuando es ostensiblemente tardía, últimos dos eventos en los cuales el ordenamiento jurídico colombiano asignaba al empleador la obligación de reconocer y pagar la pensión de vejez en las mismas condiciones en las que lo hubiera asumido el sistema general de pensiones.
En tanto que en la primera de las situaciones descritas, es decir, una afiliación tardía o una simple omisión parcial de cotizaciones, podía el empleador cancelar lo adeudado juntos con los réditos causados, dejando en cabeza del sistema la obligación de asumir la prestación de vejez. Sin embargo, el artículo 9 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003, reglamentado por el Decreto 3798 de 2003, estableció la posibilidad de sumar el tiempo de servicios con empleadores omisivos en la afiliación al sistema general de pensiones, a través del pago de un título pensional a favor de la entidad de seguridad social, con base en el cálculo actuarial que ésta elabore.
Así lo dispuso la norma en comento: “PARÁGRAFO 1o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
(La Corte Constitucional declaró estarse a lo resuelto en la Sentencia C-506-01 mediante Sentencia C-1024-04 de 20 de octubre de 2004, “ mediante la cual se declaró la constitucionalidad de la expresión acusada por un cargo idéntico al impetrado en esta oportunidad”). Radicación n.° 77775 SCLAJPT-10 V.00 24 d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.
(…) (Resaltado de la Sala). La Sala no deja a un lado el hecho de que el tiempo durante el cual no fue afiliado el actor es anterior a la expedición de estas normas, más aún, al Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, sin embargo es posible su aplicación a casos como el presente, tal y como se adoctrinó en la sentencia CSJ SL, 27 ene. 2009, Rad. 32179, en la que se dijo: “Tal como lo pregona la censura en las dos acusaciones, la subrogación del riesgo de vejez lo previó el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 en concordancia con los artículos 259 del CST y 1º del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, para los trabajadores que tuvieran un tiempo de servicios inferior a 10 años, contabilizados desde 1º de enero de 1967, y así la obligación de reconocerles la pensión estaba a cargo del ente de seguridad social, en reemplazo del empleador, sin desconocer, claro está, que la asunción de riesgos por el ISS, no operó de modo automático en todos los casos, sino que produjo efectos con la condición de que recibiera las cotizaciones respectivas.
En esa medida y como lo ha precisado la Corte, la obligación de afiliar al Instituto de Seguros Sociales a un trabajador dependiente, es responsabilidad del empleador, acorde con la legislación vigente sobre el particular, carga que también aplica para el momento en que entró a regir el Sistema de Seguridad Social Integral que creó la Ley 100 de 1993.
En el sub judice, cuando la demandante ingresó al servicio de la Corporación demandada, ya existía la obligación legal de afiliación de los trabajadores al régimen de seguridad social en pensiones, que para ese entonces era administrada por el Instituto de Seguros Sociales. No obstante existir dicho imperativo, en el caso analizado, el empleador dejó desprotegida a la actora por espacio de casi 18 años (16 de mayo de 1978 al 11 de marzo de 1996), porque durante los 25 años y 1 mes que estuvo prestando servicios, sólo fue afiliada a pensiones los Radicación n.° 77775 SCLAJPT-10 V.00 25 últimos 7 años, bajo el régimen de ahorro individual administrado por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. El inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, prevé la solución frente a la eventualidad referida, al establecer que “ … En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones y la fecha de afiliación tardía, sólo será procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994”.
(El subrayado es de la Sentencia). Conviene advertir, que pese a que la citada normativa no se encontraba vigente cuando se produjo el incumplimiento del empleador en su afiliación, la misma es perfectamente aplicable a casos ocurridos con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, como sucede en este caso, tal cual se desprende de su tenor literal; es decir, que el querer del legislador fue el de solucionar aquellos eventos en los cuales, antes de entrar a regir el Sistema General de Pensiones (1º de abril de 1994, en este caso), los empleadores no hubieran cumplido con la afiliación obligatoria al ISS., máxime que el concepto de cálculo actuarial no es nuevo en nuestro ordenamiento jurídico.
Por manera que la obligación de reconocer la pensión de vejez en el asunto bajo estudio, corresponde al sistema general de pensiones, siempre y cuando se cumpla con los requisitos para ello, esto es, que el tiempo durante el cual el Banco demandado no afilió al actor al ISS, no obstante tener la obligación legal de hacerlo, resulte suficiente para el cómputo de las semanas mínimas necesarias con miras a la pensión de vejez, hecho que se puede hacer efectivo a través del mecanismo previsto en la Ley 797 ibídem y en su decreto reglamentario citado.(negrillas propias del texto) Lo expuesto, aplicado al caso en particular, permite concluir, que como las cotizaciones del señor Fernando Alfonso Martínez Linero, correspondientes al ciclo comprendido entre el 1º de julio de 1996 y el 21 de junio de 2005, tuvieron sustento en el contrato de trabajo celebrado entre éste y la Fundación Universitaria San Martín, que fue Radicación n.° 77775 SCLAJPT-10 V.00 26 declarada su existencia vía judicial y como tales aportes fueron ordenados mediante sentencia, la AFP debe tener en cuenta ese lapso para efectos de la pensión de jubilación deprecada y hacer el cobro de los aportes a través del respectivo cálculo, por lo tanto, es la entidad de seguridad social la llamada a responder, sin que pueda oponerse a ello.
En consecuencia, se incurrió por parte del ad quem en la interpretación equivocada del literal d) del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, lo que a su vez conllevó a la infracción del art. 21 de la Ley 100 de 1993. Por lo anterior, los cargos están llamados a prosperar. Sin costas en el recurso, dada su prosperidad. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia, se reiteran las razones expuestas en sede extraordinaria y se precisa que no es objeto de discusión la calidad de pensionado del actor, pues en ese sentido se extrae de la Resolución n.º 17274 del 14 de mayo de 2012 vista a folios 52 al 56 del plenario.
Al demandante se le aplicó la Ley 71 de 1988, al ser beneficiario del régimen de transición, pues además de estar afiliado a Colpensiones, estuvo asegurado en la Caja Nacional de Previsión Social, en las que acumuló 1.191 semanas, correspondientes a 23 años de servicios, dos meses y 1 día. Radicación n.° 77775 SCLAJPT-10 V.00 27 Ahora bien, al contabilizar los periodos en los que el demandante no estuvo afiliado mientras laboraba para la Fundación Universitaria San Martín, esto es, del 1º de julio de 1996 hasta el 21 de junio de 2005, advierte la Corte que hay ciclos dobles, pues en la historia laboral se evidencia aportes con Comercializadora Dental Gama S. A., Prodmed Ltda. y él como independiente, los que sólo tienen efectos para el IBL más no para el total de semanas cotizadas, según se refleja en el siguiente cuadro.
FECHAS N.º DE SALARIO SALARIO SALARIO SALARIO INICIO FIN DÍAS TOTAL DEVENGADO ADICIONAL INDEXADO 1/03/1999 31/03/1999 9 $ 3.283.200 0 $ 3.283.200 $ 6.418.557 1/04/1999 30/04/1999 30 $ 3.283.200 0 $ 3.283.200 $ 6.418.557 1/05/1999 31/05/1999 30 $ 3.283.200 0 $ 3.283.200 $ 6.418.557 1/06/1999 30/06/1999 30 $ 3.283.200 0 $ 3.283.200 $ 6.418.557 1/07/1999 31/07/1999 30 $ 3.283.200 0 $ 3.283.200 $ 6.418.557 1/08/1999 31/08/1999 30 $ 3.283.200 0 $ 3.283.200 $ 6.418.557 1/09/1999 30/09/1999 30 $ 3.283.200 0 $ 3.283.200 $ 6.418.557 1/10/1999 31/10/1999 30 $ 3.283.200 0 $ 3.283.200 $ 6.418.557 1/11/1999 30/11/1999 30 $ 3.283.200 0 $ 3.283.200 $ 6.418.557 1/12/1999 31/12/1999 30 $ 3.283.200 0 $ 3.283.200 $ 6.418.557 1/01/2000 31/01/2000 30 $ 3.611.520 0 $ 3.611.520 $ 6.462.433 1/02/2000 29/02/2000 30 $ 3.611.520 0 $ 3.611.520 $ 6.462.433 1/03/2000 31/03/2000 30 $ 3.611.520 0 $ 3.611.520 $ 6.462.433 1/04/2000 30/04/2000 30 $ 3.611.520 0 $ 3.611.520 $ 6.462.433 1/05/2000 31/05/2000 30 $ 3.611.520 0 $ 3.611.520 $ 6.462.433 1/06/2000 30/06/2000 30 $ 3.611.520 0 $ 3.611.520 $ 6.462.433 1/07/2000 31/07/2000 30 $ 3.611.520 0 $ 3.611.520 $ 6.462.433 1/08/2000 31/08/2000 30 $ 3.611.520 0 $ 3.611.520 $ 6.462.433 1/09/2000 30/09/2000 30 $ 3.611.520 0 $ 3.611.520 $ 6.462.433 1/10/2000 31/10/2000 30 $ 3.611.520 0 $ 3.611.520 $ 6.462.433 1/11/2000 30/11/2000 30 $ 3.611.520 0 $ 3.611.520 $ 6.462.433 1/12/2000 31/12/2000 30 $ 3.611.520 0 $ 3.611.520 $ 6.462.433 1/01/2001 31/01/2001 30 $ 3.972.672 0 $ 3.972.672 $ 6.536.960 1/02/2001 28/02/2001 30 $ 3.972.672 0 $ 3.972.672 $ 6.536.960 1/03/2001 31/03/2001 30 $ 3.972.672 0 $ 3.972.672 $ 6.536.960 Radicación n.° 77775 SCLAJPT-10 V.00 28 FECHAS N.º DE SALARIO SALARIO SALARIO SALARIO INICIO FIN DÍAS TOTAL DEVENGADO ADICIONAL INDEXADO 1/04/2001 30/04/2001 30 $ 3.972.672 0 $ 3.972.672 $ 6.536.960 1/05/2001 31/05/2001 30 $ 3.972.672 0 $ 3.972.672 $ 6.536.960 1/06/2001 30/06/2001 30 $ 3.972.672 0 $ 3.972.672 $ 6.536.960 1/07/2001 31/07/2001 30 $ 3.972.672 0 $ 3.972.672 $ 6.536.960 1/08/2001 31/08/2001 30 $ 3.972.672 0 $ 3.972.672 $ 6.536.960 1/09/2001 30/09/2001 30 $ 3.972.672 0 $ 3.972.672 $ 6.536.960 1/10/2001 31/10/2001 30 $ 4.372.672 $ 400.000 $ 3.972.672 $ 7.195.152 1/11/2001 30/11/2001 30 $ 4.572.672 $ 600.000 $ 3.972.672 $ 7.524.249 1/12/2001 31/12/2001 30 $ 4.572.672 $ 600.000 $ 3.972.672 $ 7.524.249 1/01/2002 31/01/2002 30 $ 4.588.672 $ 616.000 $ 3.972.672 $ 7.014.028 1/02/2002 28/02/2002 30 $ 4.590.450 $ 617.778 $ 3.972.672 $ 7.016.746 1/03/2002 31/03/2002 30 $ 4.590.450 $ 617.778 $ 3.972.672 $ 7.016.746 1/04/2002 30/04/2002 30 $ 4.590.450 $ 617.778 $ 3.972.672 $ 7.016.746 1/05/2002 31/05/2002 30 $ 4.590.450 $ 617.778 $ 3.972.672 $ 7.016.746 1/06/2002 30/06/2002 30 $ 4.590.450 $ 617.778 $ 3.972.672 $ 7.016.746 1/07/2002 31/07/2002 30 $ 4.590.450 $ 617.778 $ 3.972.672 $ 7.016.746 1/08/2002 31/08/2002 30 $ 4.590.450 $ 617.778 $ 3.972.672 $ 7.016.746 1/09/2002 30/09/2002 30 $ 4.590.450 $ 617.778 $ 3.972.672 $ 7.016.746 1/10/2002 31/10/2002 30 $ 4.590.450 $ 617.778 $ 3.972.672 $ 7.016.746 1/11/2002 30/11/2002 30 $ 4.590.450 $ 617.778 $ 3.972.672 $ 7.016.746 1/12/2002 31/12/2002 30 $ 4.590.672 $ 618.000 $ 3.972.672 $ 7.017.086 1/01/2003 31/01/2003 30 $ 4.954.486 $ 664.000 $ 4.290.486 $ 7.079.258 1/02/2003 28/02/2003 30 $ 4.954.486 $ 664.000 $ 4.290.486 $ 7.079.258 1/03/2003 31/03/2003 30 $ 4.954.486 $ 664.000 $ 4.290.486 $ 7.079.258 1/04/2003 30/04/2003 30 $ 4.290.486 0 $ 4.290.486 $ 6.130.496 1/05/2003 31/05/2003 30 $ 4.290.486 0 $ 4.290.486 $ 6.130.496 1/06/2003 30/06/2003 30 $ 4.290.486 0 $ 4.290.486 $ 6.130.496 1/07/2003 31/07/2003 30 $ 4.290.486 0 $ 4.290.486 $ 6.130.496 1/08/2003 31/08/2003 30 $ 4.290.486 0 $ 4.290.486 $ 6.130.496 1/09/2003 30/09/2003 30 $ 4.290.486 0 $ 4.290.486 $ 6.130.496 1/10/2003 31/10/2003 30 $ 4.290.486 0 $ 4.290.486 $ 6.130.496 1/11/2003 30/11/2003 30 $ 4.290.486 0 $ 4.290.486 $ 6.130.496 1/12/2003 31/12/2003 30 $ 4.290.486 0 $ 4.290.486 $ 6.130.496 1/01/2004 31/01/2004 30 $ 4.290.486 0 $ 4.290.486 $ 5.756.220 1/02/2004 29/02/2004 30 $ 4.290.486 0 $ 4.290.486 $ 5.756.220 1/03/2004 31/03/2004 30 $ 4.290.486 0 $ 4.290.486 $ 5.756.220 1/04/2004 30/04/2004 30 $ 4.290.486 0 $ 4.290.486 $ 5.756.220 1/05/2004 31/05/2004 30 $ 4.290.486 0 $ 4.290.486 $ 5.756.220 1/06/2004 30/06/2004 30 $ 4.290.486 0 $ 4.290.486 $ 5.756.220 1/07/2004 31/07/2004 30 $ 4.290.486 0 $ 4.290.486 $ 5.756.220 1/08/2004 31/08/2004 30 $ 4.290.486 0 $ 4.290.486 $ 5.756.220 1/09/2004 30/09/2004 30 $ 4.290.486 0 $ 4.290.486 $ 5.756.220 Radicación n.° 77775 SCLAJPT-10 V.00 29 FECHAS N.º DE SALARIO SALARIO SALARIO SALARIO INICIO FIN DÍAS TOTAL DEVENGADO ADICIONAL INDEXADO 1/10/2004 31/10/2004 30 $ 358.000 $ 358.000 $ 480.301 1/11/2004 30/11/2004 30 $ 358.000 $ 358.000 $ 480.301 1/12/2004 31/12/2004 30 $ 358.000 $ 358.000 $ 480.301 1/01/2005 31/01/2005 30 $ 381.500 $ 381.500 $ 485.137 1/02/2005 28/02/2005 30 $ 381.500 $ 381.500 $ 485.137 1/03/2005 31/03/2005 30 $ 381.500 $ 381.500 $ 485.137 1/04/2005 30/04/2005 30 $ 381.500 $ 381.500 $ 485.137 1/05/2005 31/05/2005 30 $ 381.500 $ 381.500 $ 485.137 1/06/2005 21/06/2005 21 $ 381.500 $ 381.500 $ 485.137 1/04/2006 30/04/2006 30 $ 1.886.267 $ 1.886.267 0 $ 2.287.942 1/05/2006 31/05/2006 30 $ 2.021.000 $ 2.021.000 0 $ 2.451.366 1/06/2006 30/06/2006 30 $ 2.021.000 $ 2.021.000 0 $ 2.451.366 1/07/2006 31/07/2006 30 $ 2.021.000 $ 2.021.000 0 $ 2.451.366 1/08/2006 31/08/2006 30 $ 2.021.000 $ 2.021.000 0 $ 2.451.366 1/09/2006 30/09/2006 30 $ 2.021.000 $ 2.021.000 0 $ 2.451.366 1/10/2006 31/10/2006 30 $ 2.021.000 $ 2.021.000 0 $ 2.451.366 1/11/2006 30/11/2006 30 $ 2.021.000 $ 2.021.000 0 $ 2.451.366 1/12/2006 31/12/2006 30 $ 2.021.000 $ 2.021.000 0 $ 2.451.366 1/01/2007 31/01/2007 30 $ 2.021.000 $ 2.021.000 0 $ 2.346.245 1/02/2007 28/02/2007 30 $ 2.021.000 $ 2.021.000 0 $ 2.346.245 1/03/2007 31/03/2007 30 $ 4.058.000 $ 4.058.000 0 $ 4.711.065 1/04/2007 30/04/2007 30 $ 2.700.000 $ 2.700.000 0 $ 3.134.518 1/05/2007 31/05/2007 30 $ 2.700.000 $ 2.700.000 0 $ 3.134.518 1/06/2007 30/06/2007 30 $ 2.700.000 $ 2.700.000 0 $ 3.134.518 1/07/2007 31/07/2007 30 $ 2.700.000 $ 2.700.000 0 $ 3.134.518 1/08/2007 31/08/2007 30 $ 3.110.000 $ 3.110.000 0 $ 3.610.501 1/09/2007 30/09/2007 30 $ 3.110.000 $ 3.110.000 0 $ 3.610.501 1/10/2007 31/10/2007 30 $ 3.110.000 $ 3.110.000 0 $ 3.610.501 1/11/2007 30/11/2007 30 $ 3.110.000 $ 3.110.000 0 $ 3.610.501 1/12/2007 31/12/2007 30 $ 3.110.000 $ 3.110.000 0 $ 3.610.501 1/01/2008 31/01/2008 30 $ 2.700.000 $ 2.700.000 0 $ 2.965.751 1/02/2008 29/02/2008 30 $ 3.918.000 $ 3.918.000 0 $ 4.303.635 1/03/2008 31/03/2008 30 $ 3.309.000 $ 3.309.000 0 $ 3.634.693 1/04/2008 30/04/2008 30 $ 3.309.000 $ 3.309.000 0 $ 3.634.693 1/05/2008 31/05/2008 30 $ 3.309.000 $ 3.309.000 0 $ 3.634.693 1/06/2008 30/06/2008 30 $ 3.309.000 $ 3.309.000 0 $ 3.634.693 1/07/2008 31/07/2008 30 $ 3.309.000 $ 3.309.000 0 $ 3.634.693 1/08/2008 31/08/2008 30 $ 3.309.000 $ 3.309.000 0 $ 3.634.693 1/09/2008 30/09/2008 30 $ 3.309.000 $ 3.309.000 0 $ 3.634.693 1/10/2008 31/10/2008 30 $ 3.309.000 $ 3.309.000 0 $ 3.634.693 1/11/2008 30/11/2008 30 $ 3.309.000 $ 3.309.000 0 $ 3.634.693 1/12/2008 31/12/2008 30 $ 3.309.000 $ 3.309.000 0 $ 3.634.693 Radicación n.° 77775 SCLAJPT-10 V.00 30 FECHAS N.º DE SALARIO SALARIO SALARIO SALARIO INICIO FIN DÍAS TOTAL DEVENGADO ADICIONAL INDEXADO 1/01/2009 31/01/2009 30 $ 3.563.000 $ 3.563.000 0 $ 3.634.464 1/02/2009 28/02/2009 30 $ 3.563.000 $ 3.563.000 0 $ 3.634.464 1/03/2009 31/03/2009 30 $ 3.563.000 $ 3.563.000 0 $ 3.634.464 1/04/2009 30/04/2009 30 $ 3.563.000 $ 3.563.000 0 $ 3.634.464 1/05/2009 31/05/2009 30 $ 3.563.000 $ 3.563.000 0 $ 3.634.464 1/06/2009 30/06/2009 30 $ 3.563.000 $ 3.563.000 0 $ 3.634.464 1/07/2009 31/07/2009 30 $ 3.563.000 $ 3.563.000 0 $ 3.634.464 1/08/2009 31/08/2009 30 $ 3.563.000 $ 3.563.000 0 $ 3.634.464 1/09/2009 30/09/2009 30 $ 3.563.000 $ 3.563.000 0 $ 3.634.464 1/10/2009 31/10/2009 30 $ 3.563.000 $ 3.563.000 0 $ 3.634.464 1/11/2009 30/11/2009 30 $ 3.563.000 $ 3.563.000 0 $ 3.634.464 3.600 Ahora, al realizar los cálculos correspondientes para establecer la mesada pensional se tiene la siguiente información: En ese orden, la mesada recalculada arroja un valor de $3.627.684 y sobre ella se ordenará la reliquidación de la pensión que le fue otorgada por Colpensiones, a partir del 26 de octubre de 2010.
El retroactivo pensional da lo siguiente. RELIQUIDACION MESADA COTIZACIONES SIMULTANEAS I B L - = 4.836.912$ SEMANAS COTIZADAS = 1.228,29 FECHA DE PENSIÓN = 26/10/2010 PORCENTAJE = 75,00% VALOR PRIMERA MESADA = 3.627.684$ Radicación n.° 77775 SCLAJPT-10 V.00 31 Es así como se condenará a la demandada al pago del retroactivo pensional por valor de $419.882.190 más las que se sigan causando.
En cuanto a los intereses moratorios los mismos no se concederán, pues la reliquidación de la pensión de vejez a la demandada se impuso a la luz de un criterio jurisprudencial y en el que la AFP negó la prestación con estricto apego a las normas vigentes (CSJ SL787-2013), ya que al no evidenciar el pago del cálculo actuarial no podía reliquidar la prestación sin los aportes y menos sin tener información de los salarios que devengó. En su lugar, se ordenará la indexación de cada una de las diferencias adeudadas, pues se trata de reconocer la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE para la fecha de causación de cada una de las Nº DE VR.
MESADA VR. MESADA VALOR TOTAL INICIO FIN PAGOS REAJUSTADA INICIAL DIFERENCIA DIFERENCIAS 26/10/2010 31/12/2010 3 3.627.684$ 1.129.781$ 2.497.903$ 7.493.709$ 1/01/2011 31/12/2011 13 3.742.682$ 1.165.595$ 2.577.087$ 33.502.127$ 1/01/2012 31/12/2012 13 3.882.284$ 1.209.072$ 2.673.212$ 34.751.756$ 1/01/2013 31/12/2013 13 3.977.012$ 1.238.573$ 2.738.438$ 35.599.699$ 1/01/2014 31/12/2014 13 4.054.166$ 1.262.601$ 2.791.564$ 36.290.333$ 1/01/2015 31/12/2015 13 4.202.548$ 1.308.813$ 2.893.735$ 37.618.560$ 1/01/2016 31/12/2016 13 4.487.060$ 1.397.419$ 3.089.641$ 40.165.336$ 1/01/2017 31/12/2017 13 4.745.066$ 1.477.771$ 3.267.296$ 42.474.843$ 1/01/2018 31/12/2018 13 4.939.140$ 1.538.212$ 3.400.928$ 44.212.064$ 1/01/2019 31/12/2019 13 5.096.204$ 1.587.127$ 3.509.078$ 45.618.008$ 1/01/2020 31/12/2020 13 5.289.860$ 1.647.438$ 3.642.422$ 47.351.492$ 1/01/2021 30/04/2021 4 5.375.027$ 1.673.961$ 3.701.065$ 14.804.262$ 419.882.190$ FECHAS Radicación n.° 77775 SCLAJPT-10 V.00 32 diferencias y hasta aquella en la que produzca su pago, según la según la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final/IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = cada una de las diferencias pensionales debidas.
IPC Final= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en el que se efectuará el pago. IPC Inicial= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes de causación de la diferencia pensional a favor del pensionado. Las costas en ambas instancias a cargo de la entidad demandada vencida. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintidós (22) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FERNANDO ALFONSO MARTÍNEZ LINERO contra LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.
En SEDE DE INSTANCIA, Radicación n.° 77775 SCLAJPT-10 V.00 33 RESUELVE REVOCAR íntegramente la sentencia proferida por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, el 7 de junio de 2016 y, en su lugar, se dispone:
PRIMERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a reliquidar la pensión de vejez del demandante, FERNANDO ALFONSO MARTÍNEZ LINERO, en cuantía inicial de $3.627.684, a partir del 26 de octubre de 2010.
SEGUNDO: CONDENAR a COLPENSIONES a pagar a FERNANDO ALFONSO MARTÍNEZ LINERO la suma de $419.882.190 por concepto de diferencias en las mesadas pensionales causadas desde el 26 de julio de 2010 hasta el 30 de abril de 2021 y las que se sigan ocasionando en forma vitalicia, sumas que deberá sufragar debidamente indexadas de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE desde la causación de cada una de ellas hasta cuando se realice su pago, de acuerdo con la fórmula indicada en la parte considerativa.
TERCERO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones. Costas como se dijo en la parte motiva. Radicación n.° 77775 SCLAJPT-10 V.00 34 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.