Radicación n.° 63532 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2322-2018 Radicación n.° 63532 Acta 19 Bogotá, D. C., veinte (20) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES en liquidación, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el diecisiete (17) de abril de dos mil trece (2013), en el proceso que le instauró ROSA MARÍA HERNÁNDEZ GARCÍA. I.
ANTECEDENTES ROSA MARÍA HERNÁNDEZ GARCÍA, llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, en procura de que se le reconociera el derecho a la pensión de jubilación de carácter legal, desde que reunió los requisitos conforme el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, atendiendo lo establecido en los artículos 1° y 3° de la Ley 33 de 1985, con una tasa de reemplazo del 75% del salario que sirvió de base para los aportes del último año de servicios, incluyendo todos los factores remuneratorios, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación y las costas y agencias en derecho.
Fundamentó sus pedimentos, básicamente, en que, a partir del 30 de agosto de 2007, reunió los requisitos de edad y tiempo de servicio, esto es, 55 años de edad y 21 años 2 meses 3 días de servicio, según certificado laboral del empleador para bono pensional; que permaneció afiliada al ISS hasta el 3 de noviembre de 2005; que elevó solicitud de pensión el 6 de febrero de 2008, la cual le fue negada mediante Resolución n.° 024950 del 5 de diciembre de 2008; que contra tal determinación interpuso los recursos de ley, resultando confirmada la primigenia decisión; que era beneficiaria del régimen de transición; que cumplía con el requisito de la edad; que para el mes de julio de 2005, contaba con más de 750 semanas cotizadas.
Aseveró, que venía afiliada a CAJANAL en calidad de servidora pública, en donde había cotizado para pensión, al régimen de prima media con prestación definida por un lapso de 10 años 11 meses y 24 días, como funcionaria del « Club de Leones de Cartagena »; que el ISS no le tuvo en cuenta el total de tiempo de servicio, debido a la mora presentada por su empleador; que la demandada debió hacer el cobro efectivo de dichas acreencias, pero como no lo hizo, dicho período debe serle tenido en cuenta por el Instituto accionado (f.° 1 a 7 del cuaderno del Juzgado).
El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones y, frente a los hechos, aceptó el cumplimiento del requisito de la edad de la actora, más no el número de semanas de cotización exigidas para acceder a la pensión de vejez; que no le consta el tiempo prestado al « Club de Leones », el cual debe ser probado, como tampoco que viniera afiliada a CAJANAL, ya que dentro del sistema del ISS, solo aparecen 184 semanas cotizadas.
En su defensa, propuso como excepciones de mérito, las de inexistencia de la causa petendi, falta de derecho para pedir, y prescripción de la acción (f.° 39 a 41, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral Adjunto del Circuito de Cartagena, el 9 de noviembre de 2011, dictó sentencia inhibitoria y remitió el expediente a los jueces administrativos de esa ciudad, con fundamento en que de conformidad con la línea jurisprudencial trazada por el Consejo de Estado, las pensiones reconocidas con apego a las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993, en virtud a la transición pensional, no hacen parte del sistema de seguridad social integral, por lo que tratándose el asunto de la aplicación del régimen de transición y que la demandante ostentó la calidad de empleada pública, no le era dable a la jurisdicción ordinaria, en su especialidad laboral, conocer del asunto (f.° 120 a 125, ibídem ).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar la alzada de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante la sentencia acusada, resolvió:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia Apelada […] y en su lugar: Condenar al ISS a reconocer y pagar a favor de la señora ROSA MARÍA HERNÁNDEZ GARCÍA pensión de vejez en virtud de la Ley 71 de 1988, en cuantía de seiscientos veintinueve mil cuatrocientos cincuenta y cuatro pesos ($629.454) a partir del 30 de agosto de 2007. Condenar al ISS a reconocer y pagar a favor de la señora ROSA MARÍA HERNÁNDEZ GARCÍA la cuantía de cincuenta y cinco millones setecientos ochenta y seis mil quinientos veinticuatro pesos ($55.786.524) la cual deberá ser debidamente indexada al momento de su pago.
SEGUNDO: ABLSOLVER al INSTITUTO SEGURO SOCIAL del resto de las pretensiones de la demanda.
TERCERO: Sin costas en esta instancia por no haberse causado. En lo que es materia del recurso extraordinario, el ad quem, en primer lugar, se ocupó de precisar que, contrario a lo concluido por el a quo, la actora no gozaba de la calidad de empleada pública, por cuanto la relación laboral que sostuvo con su empleador fue de carácter privado, razón por la cual era a la justicia laboral a la que competía el estudio de las pretensiones de la demanda.
En segundo lugar, frente a las pretensiones de la demanda, esto es, que se le reconozca la pensión de vejez, conforme a las preceptivas consagradas de la Ley 33 de 1985, consideró que si bien se pudo establecer, que la accionante era beneficiaria del régimen de transición, teniendo en cuenta que su natalicio lo fue el 30 de agosto de 1952, lo cierto es que no era posible la aplicación de la norma pretendida, por tratarse de una disposición que solo rige a los servidores públicos y, además, porque desde un comienzo se estableció que por haber laborado para el «Instituto Oftalmológico Clínica Club de Leones de Cartagena », ostentaba la calidad de trabajadora privada; que, sin embargo, debía verificarse si la actora había adquirido el derecho pensional, de conformidad con los requerimientos estipulados en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, reglamentado por el Decreto 2709 de 1994.
A continuación, razonó de la siguiente manera: La prueba documental visible a folio 31 revela que la actora cumplió 55 años de edad el 30 de agosto de 2007, o sea, que para esta última fecha cumplió uno de los requisitos necesarios para acceder al derecho. En relación con la densidad de cotizaciones o aportes se tiene que, de acuerdo con la prueba documental a folio 11 del paginario reposa certificación expedida por el Agente Liquidador del proceso de liquidación del Instituto Oftalmológico Clínica Club de Leones de Cartagena, en la cual manifiesta que revisado los documentos de la entidad constató que la actora había laborado [allí] desde el 16 de agosto de 1984 hasta el 3 de noviembre de 2005 en el cargo de Auxiliar de enfermería; que fue afiliada a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN, desde el 18 de septiembre de 1984, hasta el 4 de julio de 1995 y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, desde el 5 de julio de 1995 hasta el 3 de noviembre de 2005.
Lo anterior indica que al momento de entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social Integral, la demandante había cotizado a [CAJANAL]; sin embargo, el ISS […] señala que la actora presentó certificado de tiempo de servicio desempeñado en la Clínica Club de Leones, no cotizado al ISS en el interregno comprendido entre el 16 de agosto de 1994 hasta el 9 de agosto de 1995 para un total de 3.954 días.
De lo señalado se advierte que el ISS le reconoce a la actora un total de 3.954 días no cotizados al ISS equivalentes a 10 años 11 meses 24 días, […] (Resolución No. 024950 de fecha diciembre 5 de 2008 (f.° 17) […] tiempo que de conformidad con la documental obrante a folio 11, fueron cotizados a [CAJANAL], de suerte que pese a que la naturaleza jurídica del empleador fue de carácter privado esta Caja de Previsión Social recepcionó dichos aportes, no siendo imputable a la actora la culpa de que sus aportes se hayan sufragado a este fondo en caso de que la hubiere (sic) y en todo caso al señalar la Ley 71 de 1988, que podrían acceder a la pensión por aportes los empleados oficiales y trabajadores sin determinar o especificar la calidad del trabajador (público o privado), resulta procedente tener en cuenta este tiempo para efectos de acceder a la pensión por aportes establecida en la plurimencionada Ley 71 de 1988.
A folio 11 aparece certificación del Liquidador del Instituto Oftalmológico Clínica Club de Leones de Cartagena en Liquidación, en la que se certifica que la actora se afilió al ISS a partir del 5 de julio de 1995, hasta el 3 de noviembre de 2005 y aun cuando los reportes de semanas cotizadas en pensiones al ISS visibles a folios 12 al 16 fueron aportados por la actora y no se encuentra suscrito por la enjuiciada quien se mostró renuente a aportarlos, coincide con la fecha de inicio de aporte señalada en la certificación expedida por el liquidador del Instituto Oftalmológico Club de Leones, la cual fue sufragada en agosto de 1995, mes siguiente de su afiliación al ISS, […], así mismo se vislumbra que la actora finalizó sus aportes en noviembre de 2005, […]; manifiesta la enjuiciada en Resolución No. 2112 del 27 de agosto de 2009 (folio 23) que los períodos comprendidos del 1° de enero de 2002 al 30 de mayo de 2003, no aparecen reflejados en el reporte del sistema de aportes mensual de autoliquidación, sin manifestar la causa de dicha ausencia. Concluyó, que se encuentra probado que la accionante laboró para la Clínica Oftalmología Club de Leones desde el 16 de agosto de 1984 hasta el 3 de noviembre de 2005, y que desde julio de 1995 hasta la fecha de retiro, estuvo afiliada al ISS (folio 11, cuaderno del Juzgado), interregno en el que solo le aparecen un total de 1.293, días equivalentes a 3 años 7 meses 3 días; que, así las cosas, si hubo mora del empleador en el pago de los aportes, el ISS debió realizar las acciones tendiente al recaudo de los mismos, según lo adoctrinado por la Corte Suprema de Justicia, en sentencia CSJ SL, 4 jul. 2012, rad. 42086; que, para efectos de computar los aportes realizados por la actora a ese Instituto, se deben tener en cuenta los correspondientes al período agosto de 1995 y noviembre de 2005, que equivalen a 10 años 3 meses 29 días, que adicionados a los 10 años 11 meses 24 días reconocidos por el ISS, en calidad de trabajadora de la Clínica Club de Leones (folio 23, ibídem ), dan un total de 21 años 3 meses 23 días.
Adujo, que por lo anterior, la promotora del juicio cumplía con los requisitos exigidos para acceder a una pensión de jubilación por aportes; que en virtud de lo dispuesto en el artículo 8° del Decreto 2709 de 1994, por el cual se reglamenta el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, el monto de esa prestación corresponde al 75% del salario base de liquidación, sin que pueda ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, ni superior a 15 veces dicho salario; que, en lo que respecta al IBL, como a la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, le faltaban más de diez años para cumplir la edad mínima para hacerse acreedora a la pensión de vejez, la mesada se le debe liquidar conforme al artículo 21 de dicha preceptiva.
Finalmente anotó, que, […] los salarios sobre los cuales cotizó la actora durante los últimos diez años y aplicados a cada uno de estos la fórmula de la actualización, que vendría siendo el salario sobre el cual cotizó en cada año, por el índice final, sobre el índice inicial (fecha en que se causó el derecho, es decir, 30 de agosto de 2007, fecha en que cumplió la edad como requisito faltante para obtener la pensión por aportes, se obtiene como IBL la suma de $839.271 que multiplicado por el monto de la pensión o tasa de reemplazo, […] 75%, arroja el valor de la primera mesada que corresponde a la suma de $629.454, […].
El retroactivo que deberá ser debidamente indexado a la fecha de su pago. En cuanto al pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1994, señaló que no eran procedentes en este caso, « ya que solo se causan en pensiones concedidas bajo los preceptos contemplados en la Ley 100 de 1993 y las que emanen del régimen de prima media administrado por el ISS, pues así lo ha sostenido reiteradamente la Sala de Casación Laboral » (f.° 21 a 32 del cuaderno del Tribunal).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 4 a 7 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Al terminar la sustentación del ataque, pidió a la Corte « Casar en su totalidad el fallo impugnado » (f.° 7, ibídem ). Con tal propósito, sin invocar causal alguna, formuló un cargo que fue replicado, el cual se estudiará a continuación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal, « de ser violatoria de la ley sustancial por aplicación indebida del art. 7°z de la Ley 71 de 1988, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985 ».
En la sustentación del cargo, tras referirse al contenido literal del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 y transcribir lo que estimó pertinente de las consideraciones del Tribunal, manifestó lo siguiente: En consecuencia, si la demandante no fue trabajadora oficial durante el período que se dio como cotizante a CAJANAL siendo empleada del sector privado, al servicio del Instituto Oftalmológico el Club de Leones de Cartagena, y esa fue la calidad que dio lugar a que el Tribunal en el fallo impugnado expresara en primer lugar, que tenía competencia y en segundo término para conceder a la demandante el derecho a la pensión prevista para los servidores públicos por la Ley 33 de 1985, de igual manera no hay razón legal alguna que justifique que siendo trabajadora del sector privado, y se repite, no del sector público, se le otorgue una pensión por aportes que solo está prevista por el artículo 7° de la ley 71 de 1988, para trabajadores oficiales y se le dé validez a unos aportes a CAJANAL que su condición no lo habilitaba ni a su empleador ni la trabajadora para hacerlos.
De modo pues, que so pretexto que a la demandante no le es imputable culpa por los destinos de los aportes, esa culpa tampoco es imputable al ISS, y si hay alguien a quien debe imputársele es al empleador y a CAJANAL que es una entidad diferente al ISS. Queda entonces demostrada la aplicación indebida denunciada y por ende el fallo impugnado debe ser casado en su totalidad (f.° 6 y 7, ibídem ).
RÉPLICA Critica la acusación, porque el único cargo que plantea solicita escuetamente la casación total del fallo impugnado, sin señalar lo que se debería hacer en sede de instancia con la sentencia de primer grado; además, no atacó la conclusión a la que arribó el Tribunal, de encontrar al ISS responsable de la totalidad de los aportes causados entre julio de 1995 y noviembre de 2005, período superior a los 6 años establecidos en el artículo 10° del Decreto 2709 de 1994, y durante el cual sólo le aparecen cotizados 1293 días, equivalentes a 3 años 7 meses y 3 días, conclusión que fundamentó en la omisión del ISS de realizar las acciones tendientes al recaudo de dichos aportes, frente a lo cual, nada se dijo.
Argumenta, que esa es la verdadera razón por la cual el ISS es responsable del pago de la pensión, lo cual nada tiene que ver con que los aportes de la primera parte de la vinculación laboral, si se hubieran realizado a CAJANAL, máxime que el ISS nunca lo puso en entredicho; que el juzgador de alzada lo único que hizo fue señalar que, en realidad, los mismos habían sido efectuados a CAJANAL y correspondían a una vinculación de carácter privado, pero que como la Ley 71 de 1988, permitía la acumulación de aportes efectuados a cajas de previsión y al ISS, resultaba procedente el reconocimiento pensional.
En punto al argumento del recurrente, atinente a que la pensión por aportes consagrada en el artículo 7° de la Ley 71 de 1998, solo está prevista para los trabajadores oficiales, asevera que eso no es cierto, por cuanto la dicha prestación fue creada, precisamente, con el fin de corregir una de las discriminaciones más injustas del sistema de seguridad social, que dejaba sin pensión a los trabajadores obligados a movilizarse laboralmente entre los sectores público y privado de la economía, permitiendo la acumulación de esos tiempo, siempre que el privado fuese cotizado al ISS y el público a entidades de previsión social; que « recientemente, mediante sentencia Rad. 43904, del 26 de marzo de 2014, el criterio de necesidad a aportes públicos fue corregido » (f.° 18 a 20, ibídem ).
CONSIDERACIONES Una vez más recuerda la Corte, que el recurso de casación es un medio de impugnación extraordinario, para cuya formulación el legislador ha exigido el cumplimiento de unos requisitos mínimos, los cuales se encuentran reglados en los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, en relación con el artículo 7°de la Ley 16 de 1969, que concretan el debido proceso judicial en ese tipo de actuación ante la Corte, contexto en el que la jurisprudencia ha explicado que, reclamar su cumplimiento, no deviene en un culto a las formas, sino en prohijar el respeto de una normativa adjetiva previamente establecida, que procura dotar al debate sobre la legalidad de la sentencia de segundo grado, de un componente de orden, racionalidad y coherencia. En esa línea, entre muchas otras, en sentencia CSJ SL4281-2017, esta Corporación enseñó: Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.
Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Se indica lo anterior, porque tal como lo advierte el replicante, en el presente asunto, fluye con claridad que la censura no cumple con el mínimo de exigencias legales y jurisprudenciales para la sustentación del recurso de casación exige, lo que impide que la Sala emita un pronunciamiento de fondo sobre el ataque.
Así se dice, porque: 1.- En efecto, el alcance de la impugnación está deficientemente planteado, en cuanto únicamente le impetra a la Corte casar el fallo impugnado, sin indicar cuál es su pedimento de decisión respecto de la providencia de primer grado, esto es, si en función de ad quem debe confirmarla, revocarla o modificarla y, en los dos últimos eventos, en cuál sentido y con qué alcance.
Tal omisión constituye defecto insalvable del acápite de las pretensiones del recurso extraordinario, pues el carácter rogado de este, impide a la Corporación suplir al recurrente en el planteamiento de las súplicas de su demanda de anulación del segundo fallo de instancia. Al respecto la Corte ha explicado con suficiencia, por ejemplo, en sentencias tales como la CSJ SL330-2018, que, […] el numeral 4º del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, establece que la demanda debe contener «la declaración del alcance de la impugnación», que como lo ha reiterado la Sala consiste en la indicación de lo que «(…) se debe casar, es decir, la parte de la sentencia acusada que debe quebrarse, o la totalidad de la misma, conforme a las circunstancias del caso; la actividad de la Corte en sede de instancia, o sea señalar si el fallo de primera instancia debe confirmarse, revocarse o modificarse; y en estos dos últimos casos, qué debe disponerse como reemplazo» (CSJ SL, 20 oct. 2005, rad. 24440). 2.- Además, la acusación omite indicar expresamente la vía de ataque optada para cuestionar la sujeción a la ley de la sentencia de segundo grado, no obstante que la jurisprudencia ha señalado que ello es requisito necesario para tal efecto.
Al respecto, en la sentencia CSJ SL, 25 may. 2004, rad. 22543, la Corte dijo: Si bien es cierto que el texto del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, expresamente no señaló como senderos de ataque dentro del primer motivo del recurso extraordinario, la vía “directa” y la “indirecta”, también lo es, que en casación se ha venido aceptando su existencia como géneros de violación, donde el primero de ellos, el directo comprende los tres conceptos o submotivos de trasgresión de la Ley sustantiva denominados infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea, mientras que el indirecto en el cual no tiene cabida la interpretación equivocada de la Ley, se orienta a la cuestión meramente probatoria, que encierra lo relativo a la segunda parte de la causal primera, esto es, la violación de la Ley proveniente de la apreciación errónea o de la inestimación de determinada prueba donde ha de demostrarse que se incurrió en un error de hecho o uno de derecho. 3.
Ahora, si se asumiese que el ataque está enderezado por la vía directa, en la medida que su discusión se centra en que la pensión por aportes consagrada en la Ley 71 de 1988, solo está prevista para trabajadores oficiales, de todas maneras el mismo continúa siendo formalmente deficiente, en vista que dejó libre de cuestionamiento el razonamiento que efectuó el juzgador de alzada, en el sentido que se encuentra probado que la actora laboró para la Clínica Oftalmología Club de Leones, desde el 16 de agosto de 1984 hasta el 3 de noviembre de 2005, y que desde julio de 1995 hasta la fecha de retiro, estuvo afiliada al ISS, interregno en el que solo le aparece 3 años, 7 meses y 3 días de cotizaciones, de suerte que, si se presentó mora del empleador en el pago de los aportes, esa entidad debió realizar las acciones tendiente al recaudo de los mismos, según lo adoctrinado por la Corte Suprema de Justicia, razón por la que, como lo anota la réplica y la alzada no lo debatió, dicho sentenciador asumió que todo ese tiempo deviene en computable para efectos del reconocimiento de la prestación contenida en aquélla normativa.
Tal omisión del ataque es suficiente para mantener la totalidad del proveído recurrido, en vista de que con uno solo de sus cimientos que quede indemne, basta para no quebrarlo, habida cuenta que continúa cobijado por la presunción de legalidad y acierto que tienen las sentencias judiciales, conforme iteradamente lo ha precisado la jurisprudencia. Efectivamente, en la sentencia CSJ SL13058-2015, memorada en la CSJ SL12298-2017, se dijo lo siguiente: La Sala reitera que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialectico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto.
En consecuencia, por los aspectos formales inicialmente expuestos, el cargo se desestima. Las costas del recurso extraordinario serán sufragadas por la entidad recurrente, pues la acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el diecisiete (17) de abril de dos mil trece (2013), en el proceso que le instauró ROSA MARÍA HERNÁNDEZ GARCÍA, al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00