CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 67120 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2321-2019 Radicación n.° 67120 Acta 20 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA MELIDA PULGARÍN ROMÁN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el diecinueve (19) de febrero de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES MARÍA MELIDA PULGARÍN ROMÁN llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, con el fin de que se condenara a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes por muerte de su compañero permanente Héctor Javier Ríos Giraldo, a partir del 8 de enero de 2009, fecha del fallecimiento, junto con los intereses moratorios y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, en que Héctor Javier Ríos Giraldo falleció el 8 de enero de 2009, por causas de origen no profesional; que para esa fecha había cotizado al ISS un total de 790 semanas durante toda su vida; que convivió con él en forma continua y permanente, haciendo vida marital por más de 25 años; que procrearon una hija de nombre JENNY LORENA RÍOS PULGARÍN, quien nació el 24 de abril de 1989; que se brindaron afecto y mutua ayuda hasta la muerte del causante; que el 11 de junio de 2009, reclamó ante el ISS pensión de sobrevivientes; que mediante Resolución n.° 002973 del 6 de abril de 2010, se negó la prestación solicitada, por la imposibilidad de determinar la convivencia permanente, pues no compareció a la entrevista de trabajo social del ISS y que este hecho no es cierto, ya que no se realizó la debida citación para esta diligencia. Agregó, que inconforme con la decisión adoptada por el ISS, el 6 de junio de 2010, interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, en el que solicitó que se enviara el expediente nuevamente a la oficina de trabajo para que se citara y verificara la convivencia; que a la fecha de la demanda no se había resuelto los recursos, encontrándose agotada la vía gubernativa y que reúne los requisitos del «artículo 25 del Decreto 758 de 1990», para acceder a la pensión de sobrevivientes, en concordancia con los pronunciamientos de las «Altas Cortes» al respecto, por cuanto el causante contaba con más 300 semanas válidamente cotizadas al 1° de abril de 1994 (f.° 27 a 33, cuaderno del Juzgado).

Al dar respuesta a la demanda, COLPENSIONES se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la fecha de fallecimiento del afiliado, la reclamación de la pensión, la negativa mediante Acto Administrativo n.° 2729 de abril de 2010, los recursos de reposición y de apelación. Respecto de los demás, dijo no ser ciertos o no constarle.

En su defensa, propuso como excepciones de fondo las que denominó: carencia del derecho e inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, prescripción, la innominada, buena fe, falta de legitimación en la causa por activa y pasiva, así como la declaratoria de otras excepciones (f.° 41 a 44, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 21 de noviembre de 2013, absolvió a COLPENSIONES de las pretensiones formuladas y condenó en costas a la demandante (f.° 68 CD, cuaderno del Juzgado).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través de sentencia del 19 de febrero del 2014, confirmó la decisión de primera instancia y condenó en costas a la demandante (f.° 4 CD, cuaderno del Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró que el señor Héctor Javier Ríos Giraldo, durante los tres últimos años anteriores al deceso, no cotizó semana alguna, tal como se observa en la historia laboral (f.° 61, cuaderno principal), que evidenció que la última cotización fue para el ciclo de septiembre de 2004.

Por tanto, manifestó que el a quo no incurrió en error al colegir que no era dable acudir al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, como solicitó en la parte demandante. Informó, que tampoco se reúnen los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa entre la citada norma y la Ley 797 de 2003, toda vez que el causante, al momento de su fallecimiento, no estaba cotizando al sistema.

En cuanto al reproche de la recurrente, referente a que no resulta lógico que se niegue la pensión, cuando se ha cotizado 966 semanas, sí se financia con 50, precisó que el legislador previó para «obtener la pensión 300, 150 o 26 semanas», pero como las cotizaciones se han de hacer respecto de una fecha incierta como la de la muerte, el reconocimiento solo se obtiene si se contribuye al sistema en los términos de financiación que se ha diseñado para cada uno de ellos en sus respectivos marcos normativos, así se hayan cotizado al sistema por encima de las semanas mínimas exigidas, salvo las excepciones que no encuadran del caso aquí debatido.

Así mismo, advirtió que no se cumplen las condiciones del parágrafo 1°, artículo 12 de la Ley 797 de 2003, porque el señor Ríos Giraldo no es beneficiario del régimen de transición, ni por edad ni por semanas, habida cuenta que nació el «27 de noviembre de 1959» y al 1° abril de 1994, no acumulaba más de 15 años de cotizaciones y, en consecuencia, lo cobijaba el régimen ordinario, es decir, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que para el año 2009 exigía 1.150 semanas.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte (f.°14, cuaderno de la Corte), […] case la sentencia impugnada y, una vez constituida en sede de instancia, revoque la sentencia de primer grado y, en su lugar, condene a la entidad demandada conforme las pretensiones solicitadas en la demanda, provea sobre las costas de las instancias a cargo de la demandada y señale las que correspondan en el recurso extraordinario.

Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica y se estudia a continuación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar: […] por la vía indirecta en el concepto de aplicación indebida, los artículos 23, 24, 36 (original), 46, 47, literal A, y 141 de la Ley 100 de 1.993; artículo 12 de la Ley 797 de 2.003; artículo 53 del Decreto 1406 de 1.999; 6, 12, 25, 26 y 27 del Acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 de 1.990; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 57 de 1. 887 y relación con los artículos 13, 48 Y 53 de la Constitución Política de Colombia.

Asegura, que a esa violación legal arribó el sentenciador por la apreciación equivocada de la historia laboral (f.° 61 a 65, cuaderno del Juzgado), lo cual lo llevó a cometer los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la entidad demandada no tuvo en cuenta las Cotizaciones correspondientes al periodo comprendido entre el 1 de enero de 1.996 al 30 de junio de 1.998. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que el causante cotizó las semanas mínimas requeridas, en el régimen que lo cobijaba, al momento de su fallecimiento. 3. No dar por demostrado, estándolo, que el señor Ríos Giraldo (q.e.p.d.) era beneficiario del régimen de transición, comoquiera que había cotizado más de 15 años al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1.993. 4.

Dar por establecido, sin estarlo, que al causante lo cobijó el régimen ordinario que exige 1.150 semanas de cotización. 6. (sic) No dar por demostrado, estándolo, que la señora María Mélida Pulgarín Román tiene derecho a la pensión de sobrevivencia a partir de la fecha de fallecimiento de su compañero permanente. Para la demostración del cargo, aduce que el Tribunal no apreció adecuadamente la historia laboral, lo que provocó que incurriera en los protuberantes errores denunciados, toda vez que tal documental evidencia la densidad de semanas necesarias.

En concreto, refleja que el causante aportó al día del deceso 966,32 semanas de cotización, cantidad que no desconoció el sentenciador, pero las asoció en forma deficitaria, pues ese medio de prueba muestra que las cotizadas entre el 1° de enero de 1996 y el 30 de junio 1998, no fueron contabilizadas por la entidad de seguridad social, por lo que erró cuando no se percató de esa situación. Señala, que si se revisa el folio 61 del cuaderno del Juzgado, en concordancia con los datos de los folios 63 a 65 ibídem, se establece que esos ciclos no se adicionaron al total de semanas, bajo el pretexto que el empleador presenta deuda por el no pago de esas cotizaciones, cuando la Corte tiene enseñado que a la administradora de pensiones le asiste el deber de realizar la gestión necesaria para procurar el pago y no puede trasladar su desidia a los afiliados o causahabientes, razón por la cual no es posible excluir esas cotizaciones y que si el Tribunal no hubiese incurrido en ese desacierto de tipo fáctico, habría concluido que el causante dejó aportadas y cotizadas más de 1.100.

Explica que salta a la vista que en el momento en que ocurrió el deceso de su compañero, éste había acreditado el número de semanas mínimas para generar la pensión de sobrevivientes y, por ende, para el 1° de abril de 1994, tenía el derecho al régimen de transición, puesto que acreditó más de 15 años de cotizaciones, esto es, que tiene derecho a causar una prestación pensional con arreglo en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, beneficio que exige 500 de cotización en los últimos 20 años al cumplimiento de la edad, desde la fecha del fallecimiento del causante o 1000 semanas en cualquier época, de modo que cuando sobrevino la muerte del afiliado y compañero permanente, esté tenía consolidado el derecho y, por ende, lo trasmitió en forma inmediata a sus beneficiarios.

En consecuencia, manifiesta que se establece el indebido uso de los enunciados legales que se citan en el cargo, y, en especial, aquel que se encontraba vigente para la fecha del deceso del causante, puesto que, si bien para esa data no acreditó cotización alguna en los años anteriores a su deceso, esa situación no implica la pérdida del beneficio del régimen de transición, toda vez que su muerte provocó que desapareciera para él, cumplir con el requisito de la edad, hecho que por obvias razones nunca se presentará, de modo que si el causante dejó causado ese derecho que se deriva de la densidad de semanas cotizadas, se impone reconocer la pensión implorada.

Insiste, en que la pensión debía otorgarse con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 y que lo expuesto deja al descubierto la equivocación respecto de la guía judicial a la que apeló el Tribunal y destruidos los fundamentos jurisprudenciales con los que se soportó la improcedente decisión que se acusa. Finalmente, dice que tiene derecho a los intereses moratorios, si se observa que la demandada incumplió su deber de recaudo y, no conforme con esa omisión, pretende desconocer las semanas de cotización, pretextando deuda patronal, que su conducta provoca que deba atender el redito moratorio previsto en la ley (f.° 14 a 19, cuaderno de la Corte).

RÉPLICA Menciona, que el cargo tiene un grave error de técnica, pues está orientado por la vía indirecta y, pese a ello, en la demostración de este hace alusión a aspectos que requieren un examen jurídico, que es propio de la vía directa. En cuanto al fondo del asunto, advierte que el ad quem no cometió los errores señalados por el censor, dado que se limitó a dar aplicación a la Ley 797 de 2003, que se encontraba vigente al 8 de enero de 2009, momento de la muerte de Héctor Javier Ríos Giraldo Indica, que el causante no reunía 50 semanas de cotización dentro de los tres años anteriores a su muerte, exigidas por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el cual modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, ya que la última cotización la realizó en septiembre de 2004.

Asegura, que no es posible, bajo el principio de la condición más beneficiosa, dar aplicación al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, dado que la ley inmediatamente anterior a la que le es aplicable resultaría ser el artículo 26 de la Ley 100 de 1993 y no como lo solicita la demandante el 6° del Acuerdo 049 de 1990.

Por último, arguye que tampoco, dando aplicación a lo preceptuado por el parágrafo 1°, artículo 12 de la Ley 797 de 2003, obtiene la actora los requisitos necesarios para acceder a la prestación deprecada, puesto que el causante al momento de su muerte, no había cotizado el mínimo de semanas requerido en el régimen de prima media (artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003) para haber obtenido su pensión de vejez; máxime que el causante no era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en tal virtud, no le era aplicable lo normado en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año (f.° 23 a 28, cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES Esta Sala ha sostenido que quien acude al recurso extraordinario de casación debe cumplir con el mínimo de exigencias formales de carácter legal y jurisprudencial, a fin de permitir su examen de fondo por parte de esta Corporación, toda vez que la estructura del ordenamiento jurídico colombiano otorga a los jueces de instancia la misión de definir la controversia sometida por las partes, determinando a cuál de ellas le asiste la razón jurídica y fáctica, mientras que a esta Corporación, se le asigna la función de verificar estrictamente la legalidad de la decisión de segundo grado.

De este modo, el respeto estricto a las exigencias formales derivadas del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y de la jurisprudencia inveterada de esta Corporación, en materia del recurso extraordinario de casación, no constituye de ninguna manera un mero culto a la forma, sino que hace parte esencial de la garantía del derecho fundamental al debido proceso, contemplado en el artículo 29 de la Constitución, dentro del cual se encuentra la denominada plenitud de las formas propias de cada juicio, sin las cuales no se puede predicar el equilibrio de quienes participan dentro del proceso judicial.

Con relación a los requisitos de forma de la demanda en el recurso extraordinario de casación, esta Sala en sentencia CSJ SL8626-2014, sostuvo: Sobre las exigencias de forma de la demanda de casación ha dicho esta Corte: […] la Corte, una vez más, se siente precisada a expresar, afincada en el sistema constitucional y legal, que la demanda de casación, con la cual se pretende el quiebre de la sentencia impugnada, está sujeta a un conjunto de formalidades para que sea atendible.

Esos precisos requerimientos de técnica se reclaman no por el simple prurito de tributar reverencia a la formalidad, sino porque son consustanciales a la racionalidad del recurso de casación, forman su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice. Por esa razón, desde antaño, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que “El cargo ha de ser completo en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo que pretende” (Sentencia de 18 de abril de 1969.

Gaceta Judicial t. CXXX, núms. 2310-2312, p. 377). CSJ SL 17 de May. De 2011, rad. 42037. En el presente asunto, fluye con claridad que la censura no cumple con el mínimo de exigencias legales y jurisprudenciales para la sustentación del recurso de casación, lo que impide que esta Corporación emita un pronunciamiento de fondo sobre el ataque, por las siguientes razones: El recurrente centra su acusación, en que el Tribunal incurrió en un indebida valoración de la historia laboral del causante, pues no se percató que las semanas de cotización del periodo comprendido entre el 1° de enero 1996 al 30 de junio de 1998 no fueron contabilizadas por la entidad de seguridad social; que esos ciclos no se adicionaron bajo el pretexto que el empleador presenta deuda, porque no puede la administradora de pensiones, trasladar su desidia en el recaudo, al administrado; que si el ad quem no hubiera incurrido en este error, habría concluido que el causante dejó aportadas y cotizadas más de 1.100 semanas, por lo que al momento del deceso había acreditado el mínimo necesario para generar la pensión de sobrevivientes y, por ende, para el 1° de abril de 1994, tenía derecho al régimen de transición, toda vez que tenía acreditado más 15 años de cotización, por lo que tiene derecho a causar la pensión con arreglo al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, beneficio que exige 500 semanas de cotización en los últimos 20 años, anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 en cualquier época, de modo que al momento del óbito tenía causado el derecho.

Planteadas así las cosas, lo primero que se debe señalar es que el argumento relativo a que no se tuvo en cuenta, en la contabilización de las semanas de cotización, el periodo comprendido entre el 1° de enero de 1996 y el 30 de junio de 1998 por mora del empleador, solo vino a ser introducido por el impugnante en el recurso extraordinario de casación, altura procesal en la que no le era pertinente variar los hechos y fundamentos de la demanda, lo cual lo convierte en hecho nuevo, que por su alegación extemporánea, no resulta admisible.

Es preciso recordar que los hechos de un proceso son los expresados por las partes en la demanda y su contestación o en las oportunidades procesales en las que la ley permite modificarlas. De ahí que, una vez culminada la etapa correspondiente, lo expresado en tales piezas no puede ser variado por las partes a su arbitrio, pues ello implicaría una flagrante violación al derecho de defensa.

En el sub lite, se tiene que en la demanda se alegó que la actora reunía los requisitos del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 para lograr el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en calidad de compañera permanente del fallecido, en concordancia con los pronunciamientos de las Altas Cortes, por cuanto contaba con más 300 semanas cotizadas al 1° de abril de 1994, sin referirse a los periodos en mora que ahora trae a colación; mientras que en el recurso de apelación se hizo referencia al tema de la sostenibilidad del sistema que debe apoyarse en los principios como la equidad, solidaridad social, proporcionalidad y justicia distributiva.

Así mismo, cuestionó sí para otorgar la pensión de sobrevivientes se exige que el afiliado haya cotizado 50 semanas durante los tres últimos años anteriores al deceso la pregunta que surge es si 966 semanas no garantizan la pensión de sobrevivientes y agregó que esta prestación hace parte del derecho fundamental a la seguridad social atendiendo a su finalidad.

Es decir, se advierte que el sustento del recurso de casación, indudablemente, contiene hechos nuevos, en la medida que el recurrente no planteó en las instancias la discusión acerca de que la entidad administradora de pensiones no había tenido en cuenta el periodo que señala por mora del empleador. Respecto del tema de la inclusión de hechos nuevos en la demanda de casación y su inadmisión, esta Corporación en sentencia CSJ SL14552-2017, expuso: Sobre el particular la Corte ha señalado que la inclusión de medios nuevos en la demanda de casación resulta inadmisible y, por ende, conllevan al fracaso del recurso.

En efecto, en sentencia CSJ SL602-2013 sobre el particular se sostuvo: La demanda inicial de un proceso debe contener, entre otros requisitos, las pretensiones del actor y los fundamentos de hecho en que se apoyan. Es ahí donde se señala el derrotero del proceso, que a su vez debe ser replicado por la parte demandada si así lo estima. Excepcionalmente, dentro de la oportunidad prevista para corregirla, adicionarla o enmendarla, la demanda puede variar ese marco, pero de igual manera la contraparte, a quien igualmente se le debe enterar esa variación, está facultado para controvertirla.

Pero, una vez agotadas esas etapas, es decir la de la demanda y la de su contestación, el marco procesal queda delimitado por la posición que cada una de las partes enfrentadas ha expuesto. Y ese marco, en principio, debe ser respetado por el juez laboral de única o primera instancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, salvo cuando decida ejercer la facultad extra o ultra petita, según se lo permite el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

El primero de los citados preceptos, dispone que el juez debe fallar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las oportunidades permitidas por la ley y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. El segundo le permite al juez laboral de única o de primera instancia, fallar por fuera de lo pedido, siempre y cuando los hechos que lo causen hayan sido discutidos y estén debidamente probados, así como dar más de lo solicitado cuando aparezca que las sumas que corresponden al trabajador son inferiores a las que corresponden de acuerdo con la ley, y siempre que no hayan sido pagadas.

No puede la parte actora, a su arbitrio, disponer por fuera del marco que el mismo en principio señaló al juez laboral, como tampoco le es posible al demandado apoyar su defensa en hechos distintos de los que expuso en la contestación a la demanda. Una variación de lo uno o de lo otro, implica vulneración del principio constitucional del debido proceso y el desconocimiento del derecho de defensa que le asiste a cada una de las partes.

En el recurso extraordinario de casación, las anteriores apreciaciones cobran mayor fuerza, dado su carácter dispositivo en tanto se juzga la legalidad de la sentencia. Por tanto, si en las instancias, una vez agotadas las etapas de ley, no es posible variar el marco del proceso, mucho menos podrá hacerse en sede extraordinaria, que es lo que jurisprudencialmente se ha denominado como medios nuevos que por sí mismos conllevan al fracaso del recurso de casación por resultar inadmisibles.

Con todo, si se pudiera dejar de lado la falencia que se acaba de indicar, el cargo no estaría llamado a prosperar por las siguientes razones: La acusación cuestiona que el Tribunal incurrió en error al no contabilizar los aportes en mora del empleador Noé Albán, que eran los comprendidos entre el 1° de enero de 1996 al 30 de junio de 1998, a efectos de definir el reconocimiento de la pensión deprecada.

Lo anterior, debido a que apreció indebidamente la historia laboral. Revisada la actuación procesal, se advierte de la historia laboral (f.° 61 y ss, cuaderno principal) que el accionante tenía un total de 966 semanas cotizadas en toda su vida laboral y que, en efecto, aparece en mora del empleador NOE ALBAN los siguientes periodos que no se contabilizaron: EMPLEADOR DESDE HASTA NOÉ ALBÁN 01-01-1996 31-12 -1996 NOÉ ALBÁN 01-01-1997 31-12-1997 NOÉ ALBÁN 01-01-1998 31-12-1998 NOÉ ALBÁN 01-01-1999 01-01-1999 No obstante, se advierte que durante varios de estos periodos existen cotizaciones efectuadas por otro empleador Peña Puentes Ali, como ocurre entre el 1° de julio y el 31 de diciembre de 1998 y entre el 1° enero y el 31 de diciembre de 1999, lo que corresponde a tiempos simultáneos.

Planteadas así las cosas, es preciso señalar que esta Sala, insistentemente, ha sostenido que para tener en cuenta las semanas reportadas en mora de un empleador, cuando la entidad de seguridad social no efectuó, como era su deber, acciones de cobro, es indispensable que este demostrada la existencia del contrato de trabajo durante ese periodo.

Es decir, que debe estar acreditado que dicho patrono en realidad estuviera en la obligación de hacer esos aportes, en razón de la prestación personal del servicio por parte del trabajador durante este lapso. Al respecto, es preciso señalar que si bien en la historia laboral se registraron en mora las aportaciones que alega el recurrente y la entidad de seguridad social, no ejerció acciones de cobro sobre las mismas, ello no acredita que el demandante mantuvo un contrato de trabajo con dicha persona natural en ese lapso que se reportó en mora, toda vez que ese documento solo refiere su historial de cotizaciones ante la entidad accionada, en síntesis, no es posible contabilizar esas semanas a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos de la pensión deprecada.

En ese sentido se pronunció recientemente en la sentencia CSJ SL1691-2019, así: […]Por otra parte, también el juez plural determinó que, para contabilizar las semanas reportadas con mora del empleador, era necesario acreditar que en ese lapso existió un vínculo laboral, o en otros términos, que aquel estaba obligado a efectuar dichas cotizaciones porque el trabajador prestó servicios en esos periodos.

Tal razonamiento tampoco es equivocado y, por el contrario, está acorde con lo adoctrinado por esta Corporación en su jurisprudencia (CSJ SL 34270, 22 jul. 2008, CSJ SL763-2014, CSJ SL14092-2016, CSJ SL3707-2017, CSJ SL5166-2017, CSJ SL9034-2017, CSJ SL21800-2017, CSJ SL115-2018 y CSJ SL1624-2018). Precisamente en la providencia CSJ SL3707-2017, la Sala señaló: Ahora bien, en cuanto a las alegaciones del censor referentes a la responsabilidad en caso de mora en el pago de aportes a la seguridad social, cumple recordar que la Corte en sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, varió su jurisprudencia y estableció que cuando se presente dicha situación, y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.

Precisó la Corte para el caso de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber que les asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.

Conforme lo anterior, en el caso de un trabajador dependiente afiliado al sistema de seguridad social en pensiones, las cotizaciones legalmente se causan o generan con la efectiva prestación del servicio, ello con independencia que se presente mora del empleador en el pago de las mismas (CSJ SL 34256, 10 feb. 2009, CSJ SL9808-2015 y CSJ SL13276-2015), criterio que se acompasa con lo previsto en el literal l) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 17 y 22 de la misma disposición. Ahora, el recurrente señala que el ad quem apreció equivocadamente su historial de cotizaciones y la Resolución GNR 37335 de 23 de noviembre de 2015, pero lo cierto es que ni el primer documento ni los actos administrativos que profirió Colpensiones en relación con las solicitudes que le formuló el actor, acreditan que este haya tenido un contrato de trabajo con el empleador con reporte de semanas en mora, toda vez que dichos medios de convicción solo se refieren al historial de aportes del demandante ante la entidad de seguridad social.

Así las cosas, el Tribunal no incurrió en los yerros que se le endilgan, puesto que con acierto indicó que no se demostró en el plenario la relación de trabajo con José Olmedo Arcila Duque por el lapso que aduce el actor. [ ] Por último, la Corporación considera oportuno señalar que si se llegara a demostrar tal vínculo laboral, la entidad demandada estará en la obligación de contabilizar las semanas en mora, a efectos de reconocer la pensión de vejez al actor.

En el anterior contexto, sin necesidad de consideraciones adicionales, el cargo no prospera. De igual modo, en sentencia CSJ SL3112-2019, reiteró: De entrada, advierte la Sala que el razonamiento del Colegiado de instancia no es equivocado y, por el contrario, está acorde con lo que esta Corporación, de manera reiterada y pacífica, ha establecido en su jurisprudencia en cuanto a que, para contabilizar las semanas reportadas en mora de un empleador, cuando la entidad de seguridad social no hizo acciones de cobro, es necesario acreditar que en ese lapso existió un contrato de trabajo, o en otros términos, que aquel estaba obligado a efectuar dichas cotizaciones porque el trabajador prestó servicios en ese período (CSJ SL 34270, 22 jul. 2008, CSJ SL763-2014, CSJ SL14092-2016, CSJ SL3707-2017, CSJ SL5166-2017, CSJ SL9034-2017, CSJ SL21800-2017, CSJ SL115-2018 y CSJ SL1624-2018).

Precisamente en la providencia CSJ SL3707-2017, la Sala señaló: Así las cosas, el causante no cotizó las semanas mínimas requeridas en el régimen que lo cobijaba al momento del fallecimiento para acceder a la prestación reclamada, como pasa a explicarse. Ha sido criterio reiterado de esta Corporación que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la ley que se encuentra vigente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado.

De ahí, que la disposición que rige el asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que prevé dos posibilidades para poder acceder a la pensión de sobrevivientes tratándose, la primera que el causante haya cotizado 50 semanas en el trienio anterior a su deceso y la segunda contenida en el parágrafo 1° en el evento de que la primera no tuviera cabida, que hubiere cotizado el número de semanas exigido en el régimen de prima media en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos, de donde se infiere sin lugar a dudas, la necesidad de revisar si aquél tendría o no derecho al régimen de transición. En ese orden, el causante no cumplió con los requisitos respecto de la primera posibilidad que ofrece la norma en comento, dado que no cotizó 50 semanas durante los tres años anteriores al deceso, 8 de enero de 2009, pues la última cotización efectuada fue en septiembre de 2004.

En consecuencia, se debe analizar la segunda opción a la luz del parágrafo 1° del citado precepto, para lo cual corresponde precisar que el «régimen de prima media» al que allí se hace referencia es, por regla general, el contemplado en el título II de la Ley 100 de 1993 y no el que era regulado a través del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. No obstante, se ha sostenido que, si el asegurado fallecido era, a su vez, beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y afiliado a prima media, para los efectos previstos en el parágrafo 1°, artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es dable acudir a la densidad mínima de semanas fijadas para acceder a la pensión de vejez en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año (CSJ SL, 31 ag. 2010, rad. 42628, CSJ SL, 25 en. 2011, rad. 43218, reiterada en CSJ SL, 12 abr. 2011, rad. 41762, CSJ SL, 23 ag. 2011, rad. 41533, CSJ SL3955-2018 y CSJ SL1781-2019 entre otras).

En este orden de ideas, la norma aplicable sería el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificada por artículo 9° de la Ley 797 de 2003 que exigía para el año 2009, fecha del fallecimiento, 1.150 semanas con las cuales no contaba el señor Héctor Javier Ríos Galindo, pues de acuerdo con la historia laboral en toda su vida cotizó un total de 966 semanas.

Por tanto, se debe determinar si el causante era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En el examine, a la entrada en vigencia del sistema general, esto es, el 1° de abril de 1994, el actor no tenía 40 o más años de edad, ni 15 o más de servicios cotizados, pues nació el 27 de noviembre de 1959 y solo acreditó 663.77 semanas en la data señalada, de acuerdo con el reporte que obra a folio 61 del cuaderno principal, razón por la cual no cumplía con las exigencias para ser beneficiario de dicho régimen de transición. Además, si se acude al principio de la condición más beneficiosa, para resolver el asunto, es preciso señalar que la norma a emplear sería la inmediatamente anterior, pues no es posible aplicar ultractivamente la ley, esto es, hacer una búsqueda indefinida de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del causante o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Esa ha sido la postura de la Sala, expuesta en reiteradas providencias, entre otras, CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016, CSJ SL15612-2016, CSJ SL15617-2016, CSJ SL1689-2017, CSJ SL1090-2017, CSJ SL2147-2017, CSJ SL3867-2017, CSJ SL17720-2017, CSJ SL 034-2018, CSJ SL149-2018 y CSJ SL353-2018. Así las cosas, como la norma aplicable al momento del fallecimiento del señor Ríos Giraldo era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, la inmediatamente anterior corresponde al artículo 46 original de la Ley 100 de 1993 que establecía como requisitos que: i) el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas al momento de la muerte o ii) habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte, en este caso el afiliado no se encontraba cotizando y no cotizó 26 semanas en el año anterior a su fallecimiento.

En ese orden, tampoco cumplió con los requerimientos para acceder a la prestación deprecada, sin que fuera procedente, como ya quedó explicado, acudir al Acuerdo 049 de 1990 para resolver la controversia. Aunado a lo anterior, en reciente pronunciamiento en la sentencia CSJ SL797-2018, se estableció que solo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para personas con una expectativa legítima.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte demandante recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.000.000, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diecinueve (19) de febrero de dos mil catorce (2014), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA MELIDA PULGARÍN ROMÁN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00