CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2319-2023 Radicación n.° 94473 Acta 34 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARINA STELLA CANALES DE GÓMEZ contra la sentencia proferida el 26 de febrero de 2021, por la Sala Sexta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Accionó la demandante contra Colpensiones, para que reliquidara el monto de la pensión de vejez concedida a su esposo Guillermo Gómez González y, que dicha prestación le fuere sustituida. Fundamentó sus peticiones en que el causante trabajó para la Beneficencia de Cundinamarca y el Instituto de Seguros Sociales por más de 20 años, razón por la cual este Radicación n.° 94473 SCLAJPT-10 V.00 2 último, en calidad de empleador, le reconoció una pensión de jubilación a partir del 31 de diciembre de 1989, por $252.619 y; que el ISS le concedió una pensión de vejez liquidada con el promedio de los salarios devengados durante las últimas 100 semanas de servicio (del 21 de enero de 1988 al 30 de diciembre de 1989), un IBL de $181.104,67 y, una tasa de remplazo del 78%.

Sostuvo que al momento de concederse la prestación por vejez al de cujus, la ley no consideraba la indexación de los salarios con base en los cuales cotizó el trabajador, pues, que el monto de la mesada se determinaba de acuerdo con la media aritmética, por lo que, de aplicarse la fórmula para traer a valor presente lo percibido por salario, la otorgada sería superior.

Afirmó que mediante la Resolución n.° 1099 del 13 de agosto de 2004, le fueron sustituidas las dos pensiones (de jubilación y de vejez); que el 15 de agosto de 2018 solicitó la «reliquidación de la sustitución pensional» lo que fue negado con el acto administrativo SUB264614 del 9 de octubre del mismo año. Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó el tiempo prestado tanto al ISS como a la Beneficencia de Cundinamarca; las semanas cotizadas, el reconocimiento de la pensión de vejez, su monto y la forma de liquidarla; que para la época de su reconocimiento no se consideraba la indexación de salarios y; que el actor pidió la reliquidación. Negó lo concerniente a que se deba actualizar la prestación Radicación n.° 94473 SCLAJPT-10 V.00 3 de la forma solicitada «toda vez que con el fin de determinar el IBL solo era necesario indexar los salarios de las últimas 100 semanas».

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante proveído del 26 de febrero de 2020, absolvió a la accionada de todas las pretensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Sexta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de fallo del 26 de febrero de 2021, confirmó el del a quo.

Fijó como problema jurídico determinar si a la accionante le asistía derecho a la reliquidación de la prestación de vejez, bajo la premisa de que debía indexarse la primera mesada pensional. Señaló que no se discutió que mediante acto administrativo n.° 005582 del 31 de mayo de 1994, el ISS le reconoció una pensión de vejez al señor Guillermo Gómez González, en cuantía inicial de $141.262, efectiva a partir del 21 de julio de 1992.

Así mismo, que a través de la Resolución n.° «054971 del 20 de noviembre de 2008» (sic), le fue otorgada la prestación de sobrevivientes a la demandante, con ocasión al fallecimiento del mencionado señor, desde el «15 de septiembre de 2004, en la suma de la suma de $762.241» (sic). Radicación n.° 94473 SCLAJPT-10 V.00 4 Citó las sentencias que identificó como «rad. 50748 de 2018», «rad. 62315 de 2015» y «rad. 41852 de 2011», para sostener que ha sido pacífico el criterio de esta Corte en torno a que la indexación de la primera mesada no aplica frente a las pensiones de vejez concedidas por el ISS, con base a los postulados del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, toda vez que de conformidad con los reglamentos de dicho instituto, las prestaciones se calculan según sus propias fórmulas, con el salario mensual de base de cotización y no con lo devengado por el trabajador.

De allí, señaló que como no se discutía que el ISS le reconoció al causante la pensión de vejez a partir del 21 de julio de 1992, con fundamento en el mencionado acuerdo, no había lugar a indexar la primera mesada pensional. Sostuvo que si lo pretendido era la reliquidación de la prestación conforme la retribución que percibió en su momento el pensionado fallecido, el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 prevé que «el salario mensual de base se obtiene de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas», es decir, destacó, se tiene en cuenta lo reportado ante la entidad de seguridad social, no otros.

En ese orden, concluyó que no se equivocó la administradora al obtener el IBL con lo cotizado al sistema, sin que se le pueda imputar responsabilidad ante el incumplimiento del empleador en realizar los aportes fundado en lo realmente devengado por el trabajador, comoquiera que la obligación estaba en cabeza de este, tal como lo establece el artículo 19 del Acuerdo 049 de 1990.

Radicación n.° 94473 SCLAJPT-10 V.00 5 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y en su lugar, conceda las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado oportunamente por Colpensiones. VI. CARGO ÚNICO Lo plantea así: Acuso la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Laboral, de fecha 19 de febrero de 2019 dictada dentro del proceso de la referencia, por violación directa de la ley sustancial, por infracción directa por falta de aplicación de: Los principios rectores de rango constitucional y legal, vertidos por la Corte Constitucional en innumerables fallos en los que se ha pronunciado con relación a la procedencia del derecho universal a la indexación de la primera mesada pensional, derecho que ha elevado al rango de derecho constitucional, entendido como tal el derecho que tiene todo pensionado a mantener el poder adquisitivo de su mesada, indicando en los fallos relacionados cual es la fórmula a aplicar, así como la metodología para hacerlo.

Fallos de tutela (098-2005) (1169-2003) (815-2004) (805-2004) (045-2007) (425-2007) (815-2007) (1055-2007) (798-2008) (447- 2009) (130-2009) (366-2009) (425-2009) (628-2009) (906-2009) (076-2010) (901-2010) (835-2011) (007-2013). Así mismo no fue aplicado el precedente –el que tiene carácter vinculante- de la Corte Constitucional fijado en las sentencias de unificación SU 542-2016 y SU 415-2015, esta última en la que señaló que la indexación del salario base de liquidación procede inclusive para pensiones causadas antes de la Constitución de 1991.

Radicación n.° 94473 SCLAJPT-10 V.00 6 En la demostración, sostiene que en las sentencias de unificación referidas, la Corte Constitucional precisó que negar la indexación de la primera mesada constituye una violación al debido proceso, a la seguridad social, al mínimo vital y al carácter irrenunciable, imprescriptible y vitalicio del derecho pensional.

Aduce que la Constitución Nacional, por ser norma de normas, tiene prevalencia sobre la ley, y en caso de duda en la interpretación de las fuentes formales, se debe aplicar la más favorable al trabajador. Esgrime que el colegiado desconoció las providencias CC C-862 y C-891A-2006, en las que se declaró la exequibilidad de las normas objeto de decisión, de donde extrajo que el derecho a la indexación de la primera mesada pensional es universal.

Finalmente resalta que en la sentencia CC SU-1073-2012, se efectuó un detallado estudio de ello, su carácter erga omnes, y los principios y normas en que se apalanca. VII. RÉPLICA Colpensiones manifiesta que el cargo carece de proposición jurídica, por cuanto no acusó la violación de ninguna norma con la que se pueda confrontar la sentencia del Tribunal a efectos de verificar su vulneración. Sobre el fondo del asunto, defiende la decisión del colegiado, ya que la figura de la indexación de primera mesada pensional no opera respecto aquellas pensiones que fueron reconocidas por el ISS a la luz del Acuerdo 049 de 1990, comoquiera que esta norma tiene una fórmula exclusiva para definir el monto Radicación n.° 94473 SCLAJPT-10 V.00 7 de la prestación, según el número de semanas cotizadas, y no conforme a los salarios devengados.

VIII. CONSIDERACIONES Aunque acierta la opositora al poner de presente el yerro técnico relativo a la proposición jurídica, lo cierto es posible inferir que lo que denuncia la censura es la aplicación indebida del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, y del precepto 53 de la CN, pues son las principales preceptivas sobre las que se erige la jurisprudencia vertida en las sentencias que relaciona en el embate.

Dada la senda escogida por la censura, en lo que interesa al recurso de casación no se discute, que: (i) el ISS le otorgó al fallecido Guillermo Gómez González una pensión de vejez a partir del 21 de julio de 1992, mediante la Resolución n.º 05582 del 31 de mayo de 1994, con arreglo al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad, en cuantía inicial de $141.262, aplicando una tasa de remplazo del 78% y;

(ii) tal prestación fue sustituida a la demandante –junto con una de jubilación–, mediante acto administrativo n.° 1099 del 13 de agosto de 2004. Así, a la Corte le corresponde determinar si el Tribunal incurrió en la denunciada violación, al considerar que la actora no tiene derecho a la actualización de los salarios base de cotización que se tuvieron en cuenta para calcular el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez concedida al de cujus (últimas 100 semanas).

Radicación n.° 94473 SCLAJPT-10 V.00 8 Desde ya se advierte que el cargo no está llamado a prosperar, puesto que, al respecto, la Corte ha dicho que no hay lugar a reconocer la actualización deprecada cuando la pensión ha sido causada y liquidada en vigencia de los parágrafos 1º y 2º del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En efecto, son incontables las ocasiones en las que esta Corporación ha sostenido que es improcedente la indexación de los salarios base de cotización de las pensiones de vejez regidas íntegramente por los reglamentos del ISS, entre ellos, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, dado que esta normatividad cuenta con una forma exclusiva de calcular la mesada pensional.

Por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2808-2020, se explicó de la siguiente manera: Con todo, debe recordarse que esta Sala de tiempo atrás ha precisado que es improcedente la indexación de los salarios base de cotización de las pensiones de vejez regidas íntegramente por el Acuerdo 049 de 1990, dado que en el parágrafo 1.° del artículo 20 de esta norma se consagra una fórmula exclusiva para calcular el monto de la mesada, conforme la cual «El salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas.

El factor 4.33 resulta de dividir el número de semanas de un año por el número de meses»; es decir, que el valor se obtiene de acuerdo al número de semanas cotizadas y no conforme a los salarios devengados, tal como se expresó recientemente en sentencia CSJ SL4016-2019 al establecer: En efecto, el Parágrafo 1 del literal b) de la parte II del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, que alude a la pensión de vejez, dispone: El salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas.

El factor 4.33 resulta de dividir el número de semanas de un año por el número de meses Radicación n.° 94473 SCLAJPT-10 V.00 9 Sobre el particular, se pronunció recientemente la Sala en la sentencia CSJ SL945-2019, en donde puntualizó: Ahora bien, como quiera que la demandante pretende la indexación de la primera mesada pensional, cabe recordar que conforme a la jurisprudencia vigente, es improcedente la indexación de los salarios base de cotización de las pensiones de vejez regidas íntegramente por el Acuerdo 049 de 1990, como ocurre en este caso, toda vez que la misma norma en su artículo 20 regula la forma de obtener el salario mensual de base, como se expresó en sentencias CSJ SL16727-2015, SL8306-2017, SL1186- 2018 y SL5152-2018, entre otras.

(Negrillas fuera del texto original). De la misma forma se ha pronunciado esta Corporación, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 30 ag. 2011, rad. 41852, SL629-2013 y SL2106-2022. Tampoco puede accederse a lo pretendido por la demandante echando mano del principio de favorabilidad, pues, a decir verdad, el asunto bajo examen no ofrece duda alguna sobre la norma que se ajusta a ello, ni sobre su interpretación. Bastante se ha dicho que este postulado constitucional solo es aplicable cuando existe una duda real, seria, auténtica y objetiva que genere dos comprensiones o más de la misma disposición (in dubio pro operario), o se esté ante dos o más disposiciones que encajen al caso (regla más favorable), evento en el cual se debe optar por la interpretación que más optimice la situación de la parte débil de la relación de trabajo (CSJ SL982-2021).

Lo anterior es suficiente para concluir que no erró el Tribunal al resolver que no era dable indexar la primera mesada pensional, en consecuencia, el cargo es impróspero. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de Radicación n.° 94473 SCLAJPT-10 V.00 10 la parte recurrente y a favor de los opositores.

Se fijan como agencias en derecho la suma de cinco millones trescientos mil pesos ($5.300.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintiséis (26) de febrero de dos mil veintiuno (2021) por la Sala Sexta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARINA STELLA CANALES DE GÓMEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL2319-2023 Radicación n.° 94473 Acta 034 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, considero pertinente aclarar el voto frente a la decisión mayoritaria tomada al resolver el recurso extraordinario de casación interpuesto por MARINA STELLA CANALES DE GÓMEZ contra la sentencia proferida el 26 de febrero de 2021, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

La aclaración radica en que, pese a avizorarse que: «acierta la opositora al poner de presente el yerro técnico relativo a la proposición jurídica» (subraya impuesta), a continuación, y sin un argumento que lo respaldara, agrega que «es posible inferir que lo que denuncia la censura es la aplicación indebida del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, Radicación n.º 94473 SCLAJPT-04 V.00 2 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, y del precepto 53 de la CN, pues son las principales preceptivas sobre las que se erige la jurisprudencia vertida en las sentencias que relaciona en el embate», ejercicio que no se compadece con los requisitos exigidos en los artículos 90 del CPTSS, 51 del Decreto 2651 de 1991 y el 23 de la Ley 16 de 1968, entrando la Sala en contradicción y desdibujando las características propias del recurso extraordinario de casación, exigencias estas que se justifican en la medida en que, tratándose de una actuación jurisdiccional, debe ajustarse a lo dispuesto por la normatividad procesal, en tanto se constituye como garantía de la realización del derecho fundamental al debido proceso.

Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de voto. Fecha Ut Supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA