CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 64471 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2318-2019 Radicación n.° 64471 Acta 20 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANA ISABEL TOVAR DE VEGA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, el veintiséis (26) de septiembre de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES « COLPENSIONES» y la ESE CENTRO DE REHABILITACIÓN INTEGRAL DE BOYACÁ «CRIB».

I.

ANTECEDENTES ANA ISABEL TOVAR DE VEGA llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES « COLPENSIONES » y la ESE CENTRO DE REHABILITACIÓN INTEGRAL DE BOYACÁ « CRIB », a fin de que se declarara que: i) entre ESE CENTRO DE REHABILITACIÓN INTEGRAL DE BOYACÁ «CRIB» y la demandante existió un contrato de trabajo del 10 de mayo de 1976 al 31 de julio de 2005, como trabajadora oficial; ii) tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez desde el 21 de agosto de 2003, cuando cumplió 55 años de edad y más de 20 de servicios « o desde cuando acreditó el retiro (31 de julio de 2005) », con fundamento en lo establecido en los artículos 36 y 1º de la Leyes 100 de 1993 y 33 de 1985 y iii) tiene derecho a que se le reconociera la diferencia pensional, junto con los intereses moratorios.

Como consecuencia, reclamó que se condenara al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a: i) la pensión de vejez, a partir del 1° de agosto de 2005, teniendo en cuenta el tiempo de servicios que laboró, en calidad de trabajadora oficial, al Hospital Psiquiátrico de Boyacá, hoy ESE CENTRO DE REHABILITACIÓN INTEGRAL BOYACÁ; ii) la « indemnización de los perjuicios» por el no pago oportuno y completo de su mesada pensional; iii) los intereses moratorios; iv) la indexación de las diferencias de las mesadas pensionales desde de la fecha de causación hasta la ejecutoria de la sentencia y «los consecuentes intereses moratorios» y v) las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, en que nació el 21 de agosto de 1948 y cumplió 55 años de edad el mismo día y mes del año 2003; que prestó sus servicios como trabajadora oficial para el Hospital Psiquiátrico de Boyacá, hoy ESE CENTRO DE REHABILITACIÓN INTEGRAL DE BOYACÁ, entre el 10 de mayo de 1976 y el 31 de julio de 2005; que estuvo afiliada a la Caja de Previsión Social de Boyacá, hoy Fondo Territorial de Pensiones de Boyacá y luego al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES; que el 8 de junio de 2004, solicitó al ISS el reconocimiento y pago de su pensión de vejez; que mediante Resolución n.° 3361 del 27 de junio de 2005, se le reconoció dicha prestación, conforme el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, a partir del retiro definitivo del servicio, en cuantía de $484.052; que tal decisión se modificó por Acto Administrativo n.° 4942 del 2 de septiembre de 2005, en el sentido de reconocer la prestación desde el 1° de agosto de 2005, en cuantía de $484.025.

Agregó, que por fallo de tutela del 1° de diciembre de 2006, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Tunja, dejó sin efectos la Resolución n.° 3361 de 2005 y ordenó liquidarle nuevamente la pensión de vejez, con fundamento en lo establecido en los artículos 36 y 1º de las Leyes 100 de 1993 y 33 de 1985, respectivamente. Por lo anterior, el ISS expidió el Acto Administrativo n.° 43070 el 8 de mayo de 2007, mediante el cual dispuso el reconocimiento de la prestación, a partir del 1º de agosto de 2005, con un IBL de $577.016 y una tasa de reemplazo del 85 %, para una mesada pensional de $490.0464, con fundamento en lo establecido en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 (f.° 2 a 12, cuaderno principal).

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez y el contenido de las resoluciones referidas. De los demás, manifestó no constarle o no ser ciertos. En su defensa, propuso como excepción previa la « falta de competencia de la jurisdicción ordinaria laboral» y como de fondo, las de prescripción, cumplimiento de la obligación y cobro de lo no debido (f.° 69 a 80, ibídem ).

Por su parte, la ESE CENTRO DE REHABILITACIÓN INTEGRAL DE BOYACÁ «CRIB», se opuso a la prosperidad de las pretensiones. De los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, los extremos en que laboró para la entidad, que estuvo afiliada a la Caja de Previsión Social de Boyacá, hoy Fondo Territorial de Pensiones de Boyacá, luego al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la solicitud de reconocimiento de diferencia pensional, así como su respuesta.

Propuso como excepciones las que denominó: falta de legitimación en la causa por pasiva, de derecho para promover la acción y de presupuesto procesal demanda en forma e inepta demanda; cobro de lo no debido y la genérica o innominada (f.° 96 a 105, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Tunja, mediante fallo del 3 de agosto de 2012 (f.° 265 a 275, ibídem ), resolvió:

PRIMERO. Declarar que entre ANA ISABEL TOVAR DE VEGA en su calidad de trabajadora oficial del Hospital Psiquiátrico de Boyacá, hoy ESE CENTRO DE REHABILITACIÓN INTEGRAL DE BOYACÁ, existió un contrato que tuvo vigencia entre el 10 de mayo de 1976 hasta el 31 de julio de 2005.

SEGUNDO. Se niegan las restantes súplicas de la demanda.

TERCERO. Consúltese la presente decisión ante la Sala Laboral del Tribunal Superior de Tunja acorde con lo señalado en el artículo 69 del C.P.L., en caso que no fuere apelada (negrillas del original). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, a través de sentencia del 26 de septiembre de 2013, confirmó la de primera instancia (f.° 14 a 26, cuaderno del Tribunal).

Estableció como problema jurídico a resolver, si a la demandante le asistía derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, con fundamento en la norma más favorable y si se incluyeron todos los factores salariales devengados por ella para establecer su primera mesada pensional. Determinó, como hechos indiscutidos, que la actora nació el 21 de agosto de 1948; que laboró para la ESE CENTRO DE REHABILITACIÓN INTEGRAL DE BOYACÁ, desde el 10 de mayo de 1976 hasta el 31 de julio de 2005; que cotizó 1503 semanas, esto es, 29 años, 2 meses y 21 días: que realizó aportes a pensión en la Caja de Previsión Social del Departamento de Boyacá, entre el 10 de mayo de 1976 y el 31 de diciembre de 1995, así como al seguro social, desde el 4 de abril de 1996 hasta el 1° de agosto de 2005; que el ISS, mediante Resolución n.° 43070 de 2007, ordenó el reconocimiento de la pensión de vejez, a partir del 1º de agosto de 2005, con un IBL de $577.016 y una tasa de reemplazo del 85 %, para una mesada pensional de $490.0464, con fundamento en lo establecido en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, porque, en su criterio, fue la más favorable.

Como inconformidad de la recurrente, precisó la omisión del a quo en aplicar la norma más favorable, en tanto que no acudió a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Luego de transcribir dicha norma, estableció que es beneficiaria del régimen de transición, pues a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social, esta tenía más de 40 años de edad y 18 de servicios cotizados, por lo que le era aplicable el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que establece el IBL con una tasa de 75 %.

Respecto del ingreso base de liquidación, aseguró que por faltarle menos de 10 años para adquirir el derecho pensional a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones y ser beneficiaria del régimen de transición, debía liquidarse su prestación según lo dispuesto en el inciso 3º, artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Lo anterior, lo afirmó con apoyo en la sentencia CSJ SL, 23 abr. 2003, sin identificar radicado.

Aseguró, que la tasa de reemplazo que aplicó la demandada fue la más favorable para la accionante, pues la Ley 797 de 2003, normativa que se encontraba vigente cuando adquirió el status de pensionada, la determina en un 85 % del IBL, para una primera mesada en $490.464, cuando la Ley 33 de 1985 la establece en 75 %, lo que arrojaría un monto de dicha mesada de $413.141.

Como segundo cuestionamiento de la apelante, se refirió a la omisión de incluir los factores salariales devengados por ella, establecidos en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985, normativa que transcribió junto con la sentencia del «Consejo de Estado, sección 2ª, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila, rad. 2006-07509», para colegir: Es así que claramente se observa en la prueba documental obrante a fol. 41 a 47 del expediente, que consta la relación de los sueldos y demás factores salariales devengados por la demandante sobre los cuales la E.S.E., Centro de Rehabilitación Integral de Boyacá, efectivamente realizó los aportes correspondientes al sistema general de pensiones, ello en virtud de que en el expediente obra la historia de los ingresos bases de liquidación (f.° 229 a 233, cuaderno principal), de todo el tiempo laborado, donde efectivamente se infiere que el empleador tuvo en cuenta los factores salariales devengados por la señora ANA ISABEL TOVAR DE VEGA, además que en la mencionada Resolución 04370 de 2007 el I.S.S., enfatizó que los factores salariales que se tuvieron en cuenta, fueron los indicados en el Decreto 1158 de 1994, es decir los mismos que están estipulados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, que fueron mencionados anteriormente y de los cuales devengaba la demandante según consta en folios 41 a 46 del expediente: prima de alimentación y auxilio de transporte.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia acusada y, en sede de instancia, confirme « el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de segunda instancia y revocarla en todo lo demás para que en su lugar se acceda a totalidad de las pretensiones de la demanda» (f.° 8, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue oportunamente replicado por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y se estudia a continuación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía indirecta, […] al incurrir en error de hecho por haber apreciado erróneamente los documentos que contienen la “relación de sueldos y primas devengadas por la señora ANA ISABEL TOVAL DE VEGA…” obran a los folios 41 a 47 del cuaderno principal, al igual que los documentos que contienen la liquidación Pensión de Servidores Públicos (IV) (aportes) hoja de prueba – versión 5.8, obrantes a los folios 226 a 223 del mismo cuaderno principal; al considerar que el primero de los documentos era el soporte del segundo, e inferir que el empleador, para determinar el Ingreso Base de Liquidación de los aportes para pensión, tuvo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en la modalidad de aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990 y en la modalidad de infracción directa, el artículo 17 de la Ley 549 de 1999 y los artículos 25, 53 y 58 de la Constitución Política.

Destaca, que incurre el Tribunal en los siguientes errores: 1. No dar por demostrado estándolo que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, (el 01 de abril de 1994), a la demandante señora ANA ISABEL TOVAR DE VEGA, le hacían falta menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión mensual de vejez. 2. No dar por demostrado estándolo que el promedio mensual devengado por la demandante señora ANA ISABEL TOVAR DE VEGA durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, es superior al ingreso base de liquidación de aportes al sistema de seguridad social en pensiones. 3.

Dar por demostrado sin estarlo que el promedio mensual devengado por la demandante señora ANA ISABEL TOVAR DE VEGA, entre el 01 de abril de 1994 (cuando entra a regir la Ley 100 de 1993), y el retiro definitivo del servicio de la demandante al Estado (31 de julio de 2005), fue igual al ingreso base de liquidación de aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. 4.

Dar por demostrado sin estarlo que el empleador de la demandante realizó los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones durante todo el tiempo de vigencia de la relación laboral y sobre la totalidad de los factores salariales devengados por la demandante. Para demostración del cargo, luego de transcribir las conclusiones del Tribunal respecto de la liquidación de la pensión de vejez con los factores salariales devengados por la demandante, aduce que: En otras palabras la Honorable Sala de Decisión Laboral sin el mayor análisis, sin el más mínimo estudio de la documental referida, concluyó, infirió que todo estaba correcto; es más, ni siquiera se dio cuenta que varios periodos mensuales durante la vigencia de la relación laboral que vinculó a la demandante con la empleadora demandado, se quedaron sin realizar aporte alguno al sistema de seguridad social en pensiones y que los periodos que cotizaron lo hicieron fue con la asignación básica mensual y que en algunos periodos no se entiende ni siquiera de donde se tomaron tales valores para conformar el I.B.L. Ahora verificar el desatino en que se incurrió basta con observar la siguiente tabla, extraída de los dos documentos referidos Asegura, que de haberse analizado la prueba documental aportada al proceso, no habría infringido los artículos 11, 31, 36, 141, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993 y 48 y 53 de la CN (f.° 8 a 12, cuaderno de la Corte).

RÉPLICA Sostiene que el Tribunal tuvo en cuenta que la demandante es beneficiaria del régimen de transición. Por lo tanto, para establecer el régimen pensional más favorable, dentro de los que podía emplear, aplicó la Ley 797 de 2003, por fijar una mayor tasa de reemplazo en la liquidación de su mesada pensional, esto es, en un 85 %. Además, a la recurrente le correspondía realizar los cálculos para establecer la equivocación cometida en la liquidación prestacional y manifestar cómo debía efectuarse el procedimiento adecuadamente, máxime que los factores salariales que echa de menos, fueron tenidos en cuenta por el ad quem (f.° 30 a 33, cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES Empieza esta Sala por señalar que es necesario e imperioso el cumplimiento de las reglas adjetivas requeridas para la demanda de casación, las cuales se exigen tanto en su formulación como en la demostración de los cargos, pues, según sentencia CSJ SL8626-2014, aquella debe ser «[…] completo(a) en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo que pretende».

Cumplidos los requisitos técnicos de la demanda, podrá ésta ser estudiada de fondo; en caso contrario, el recurso extraordinario resulta infructuoso. Lo anterior, toda vez que la finalidad del recurso extraordinario de casación es que esta Corporación determine si existe armonía entre la sentencia impugnada y las normas sustantivas nacionales que deben indicarse como violentadas, sin que ello, le confiera competencia para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de las partes les asiste la razón, habida cuenta que la labor de esta Sala, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a determinar si el Juez de apelaciones observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar, para rectamente dirimir el conflicto (sentencia CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, por la providencia CSJ SL10092-2017).

En tal contexto, encuentra la Sala que el Tribunal fundamentó su fallo en los siguientes aspectos fácticos: i) que por ser beneficiaria del régimen de transición podía aplicarse lo establecido en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, pero le era más favorable el régimen pensional establecido en la Ley 797 de 2003, que establece el IBL con una tasa de 85 %, mientras el primero corresponde al 75 %; ii) que por faltarle menos de 10 años para adquirir el derecho pensional a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones y ser beneficiaria del régimen de transición, debía liquidarse su prestación, según lo dispuesto en el inciso 3º, artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y iii) que, conforme con la certificación laboral expedida por la ESE CENTRO DE REHABILITACIÓN INTEGRAL DE BOYACÁ y la historia laboral proferida por el ISS, se incluyeron la totalidad de los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, que se identifican con los del artículo 3º de la Ley 33 de 1985.

Así las cosas, en el examine la recurrente no derribó los pilares fundamentales de la decisión del Tribunal, pues no cuestionó los argumentos en virtud de los cuales consideró que: i) por ser beneficiaria del régimen de transición podía aplicarse lo establecido en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, pero le era más favorable el régimen pensional establecido en la Ley 797 de 2003, que contempla una tasa del 85 %, mientras el primero una del 75 %; y ii) por faltarle menos de 10 años para adquirir el derecho pensional a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones y ser beneficiaria del régimen de transición, debía liquidarse su prestación, según lo dispuesto en el inciso 3º, artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues únicamente se ocupó de la omisión del ad quem en la inclusión de unos periodos que dejó de aportar su empleador.

Así las cosas, al no haber controvertido en su totalidad y adecuadamente los argumentos fundamentales de la decisión del ad quem, se puede concluir que ésta permanece incólume y abrigada por la doble presunción de acierto y legalidad. Al respecto, esta Sala manifestó en sentencia CSJ SL13058-2015, que: […] la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialectico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Los soportes facticos de una decisión judicial, son aquellas inferencias o deducciones que el juez de alzada obtiene luego de analizar el contenido de los medios de prueba regular y oportunamente incorporados al expediente, que le permiten construir el escenario sobre el cual cobraran vida las normas llamadas a gobernar los hechos acreditados; al paso que los jurídicos corresponden al alcance, aplicación o falta de aplicación de una o varias preceptivas llamadas a regular el aso sometido a su consideración, esto con total independencia de los aspectos de hecho que estructuran cada caso.

Finalmente, se recuerda que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia, ni admite argumentos formulados como alegatos de las etapas procesales ordinarias. Así lo ha dicho de forma reiterada esta Corporación, en sentencia CSJ SL17901-2017, citando la CSJ SL4281-2017, donde se precisó: Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.

Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. De tal forma, dado que la demanda presenta fallas insuperables en la técnica exigida para el recurso extraordinario, no queda otro camino que desestimar el cargo planteado.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente y en favor del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.000.000 que se incluirán en la oportunidad señalada en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, el veintiséis (26) de septiembre de dos mil trece (2013), dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANA ISABEL TOVAR DE VEGA contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES « COLPENSIONES » y la ESE CENTRO DE REHABILITACIÓN INTEGRAL DE BOYACÁ «CRIB».

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00