CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2317-2023 Radicación n.° 91275 Acta 34 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ECOPETROL S.A., contra la sentencia proferida el 25 de agosto de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso que le sigue EMILIO HÉCTOR CELY OTÁLORA.

I.

ANTECEDENTES Accionó el demandante contra Ecopetrol S.A., para que se declarara la ineficacia de las cláusulas adicionadas al contrato de trabajo, en las que se le restó incidencia salarial al estímulo al ahorro. En consecuencia, pidió que se tuviera en cuenta lo que recibió por este concepto en el último año, para reliquidar las prestaciones sociales legales y convencionales, así como las establecidas en el Acuerdo 01 de 1977, en especial las relacionadas con, Radicación n.° 91275 SCLAJPT-10 V.00 2 […] el salario básico, tiempo regular, descansos trabajados, retroactivos, (ajuste de salario), prima de vacaciones, auxilio por años de servicio en dinero, auxilio por años de servicio en tiempo, vacaciones en dinero, prima de instalación, ascensos temporales, auxilio por incapacidad, permisos, o licencias remuneradas, cesantías e intereses de cesantías, bonificación quincenal, subsidio familiar, subsidio familiar extra, bono por encargo, bono EVA, BVR, sin incidencia salarial, premios EXC 2005, Cavipetrol aportes, viáticos, Bonificaciones por derecho a jubilación, pensión de jubilación […].

Consecuentemente, solicitó que se le cancelara el retroactivo causado por dichos emolumentos, hasta cuando la empleadora hiciera efectivo el pago de la mesada pensional, más la indexación y la indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. Subsidiariamente, pidió que se nivelara su remuneración conforme al monto básico asignado al cargo de supervisor I, en consecuencia, se le pagaran las diferencias salariales prestacionales de orden legal y convencional, la indexación y la mencionada indemnización. Fundamentó sus peticiones en que, con la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, en Ecopetrol S.A. se configuraron dos regímenes, así: i) el de los «jubilables», correspondiente a los trabajadores que se pensionaron con la convención colectiva antes del 31 de julio de 2010, bajo el Plan 70 o la ley, con cargo prestacional a la compañía y; ii) el de los «pensionables», es decir, quienes no alcanzaron a cumplir los requisitos con las prerrogativas anteriores, cuya carga sería asumida por el Sistema General de Pensiones.

Dijo que el 5 de octubre de 2007, la empresa implementó una política de compensación, por medio de la cual incrementó el salario al personal directivo, técnico y de Radicación n.° 91275 SCLAJPT-10 V.00 3 confianza, en menos del 20% de la media del sector petrolero, con la finalidad de brindar solidez a la compañía en el mercado, lograr mayor competitividad y contar con talento humano de primera clase.

Sostuvo que dicha compensación salarial consistía en entregar quincenalmente un bono denominado «estímulo al ahorro», cuyo valor variaba según el cargo desempeñado, y su incidencia en la remuneración, dependía de si se trataba de un trabajador «pensionable o jubilables», así, como del régimen de cesantías aplicable y; que los trabajadores fueron clasificados en cuatro grupos para determinar el monto de dicho bono, así: Grupo 1: Personal sin retroactividad del auxilio de cesantías y sin jubilación a cargo de la empresa para el 31 de julio de 2010.

Grupo 2: Personal sin retroactividad del auxilio de cesantías y con posibilidad de jubilación a cargo de la empresa antes del 31 de julio de 2010. Grupo 3: Personal con retroactividad del auxilio de cesantías y sin jubilación a cargo de la empresa para el 31 de julio de 2010. Grupo 4: Personal con retroactividad del auxilio de cesantías y con posibilidad de pensionarse a cargo de la empresa.

Afirmó que, sin criterio alguno de diferenciación distinto a la carga prestacional que asumiría según el sistema Radicación n.° 91275 SCLAJPT-10 V.00 4 pensional al cual pertenecía cada trabajador y el régimen de cesantías aplicable, la empresa determinó que el bono no tendría incidencia alguna para los grupos 2 y 4, y su monto sería consignado en el fondo de pensiones de su elección. Manifestó que la política se aplicó sin tener en cuenta las evaluaciones de desempeño, ni el hecho de que personas de uno y otro grupo ocuparan el mismo cargo o uno superior y ejercieran las mismas o similares funciones; que para los del grupo 1, se les incrementaría un 30% el sueldo, el citado bono constituiría salario para todas las prestaciones y se pagaría directamente al laborante; que para el grupo 3 se presentaron dos variables, así: 1ª) si el trabajador aceptaba la venta de la retroactividad de las cesantías, se le efectuaba un incremento con incidencia del 30%, es decir, tendría el tratamiento aplicable al grupo 1 y; 2ª) en caso contrario, se le reconocía un aporte en un fondo de pensiones voluntario, con incidencia del 5%.

Relató que prestó sus servicios a Ecopetrol S.A. desde el 18 de junio de 1980 hasta el 29 de diciembre de 2009, y perteneció a la nómina directiva desde el año 2003; que por haber renunciado al Acuerdo 001 de 1977, le fueron aplicables las disposiciones convencionales vigentes a la fecha, y las cesantías fueron calculadas bajo el régimen de retroactividad; que en razón de lo anterior, hizo parte del grupo 4, por lo que el estímulo al ahorro no tuvo incidencia alguna; que el 24 de junio de 2008 se le comunicó por primera vez de la implementación de la política de compensación salarial, documentos que suscribió, pero no se le informó de las implicaciones jurídicas y; que el último Radicación n.° 91275 SCLAJPT-10 V.00 5 cargo que ocupó fue el de supervisor 1 (del 1º de junio de 2008 al 29 de diciembre de 2009), fecha en que fue pensionado a cargo de Ecopetrol S.A. Expresó que al momento de pensionarse devengaba un salario base de $2.887.000, y por concepto de estímulo al ahorro percibía la suma de $3.276.000; que Germán Pardo, trabajador de la empresa, tenía igual cargo y estaba adscrito a la misma dependencia, pero su ingreso base era de $5.278.000 «SIN QUE SE LE CANCELARA SUMA ALGUNA POR CONCEPTO DE ESTÍMULO AL AHORRO»; que no existe justificación legal para la discriminación salarial, pues ambos se desempeñaban con la misma eficiencia, rendimiento e idoneidad, e incluso contaba con mayor antigüedad y experiencia y; que en la liquidación de su pensión y prestaciones sociales, no fue tenido en cuenta el dinero que percibía por concepto del nombrado bono. Al contestar la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó los concernientes a la clasificación de los trabajadores aludida por el actor, y la política de compensación. Admitió que este trabajó entre las fechas señaladas, que perteneció a la nómina directiva desde el año 2003, que hizo parte del grupo 4, y que los cargos que ocupó y el salario que devengó fueron los mencionados en la demanda.

En cuanto a la comparación con Germán Pardo, dijo que debía ser probada en el proceso. Aclaró que la política implementada estaba cimentada en una base objetiva, proporcional y respaldada en las leyes 50 de 1990 y 797 de 2003, así como en el Acto Legislativo 01 Radicación n.° 91275 SCLAJPT-10 V.00 6 de 2005. Negó que los criterios de diferenciación se limitaran a si los trabajadores pertenecían o no al grupo de pensionables o jubilables y, que la medida fuera discriminatoria.

Añadió que al demandante le fueron puestas de presente las nuevas condiciones que regirían el contrato de trabajo, las cuales solo aplicaban si las aceptaba, como efectivamente sucedió. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Transitorio Laboral del Circuito de Barrancabermeja, mediante fallo del 21 de febrero de 2020, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre las partes existió una relación laboral mediante distintos contratos vigentes entre el DIECIOCHO (18) DE JUNIO DE MIL NOVECIENTOS OCHENTA (1980) y el VEINTINUEVE (29) DE DICIEMBRE DE DOS MIL NUEVE (2009), fecha en que TERMINÓ con ocasión al reconocimiento de la pensión de jubilación. SEGUDO: DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN propuesta por la demandada ECOPETROL S.A. de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: DECLARAR que el señor EMILIO HÉCTOR CELY OTÁLORA tiene derecho a la nivelación salarial en relación con su ex compañero de trabajo el señor GERMÁN PARDO URIBE a partir del PRIMERO (01) DE NOVIEMBRE DEL AÑO DOS MIL NUEVE (2009), conforme se expuso.

CUARTO: CONDENAR a ECOPETROL S.A. a pagar a favor de EMILIO HÉCTOR CELY OTÁLORA la DIFERENCIA SALARIAL producto de la nivelación salarial del 01 de noviembre del año 2009 y hasta el 29 de diciembre de 2009, ordenada en la presente sentencia en un monto de CUATRO MILLONES SETECIENTOS DOS MIL TRECIENTOS PESOS ($4.702.300), suma que deberá Radicación n.° 91275 SCLAJPT-10 V.00 7 ser indexada al momento de efectuar el pago total de la obligación.

QUINTO: CONDENAR a ECOPETROL S.A. a pagar a favor de EMILIO HÉCTOR CELY OTÁLORA la reliquidación de las PRESTACIONES SOCIALES LEGALES Y CONVENCIONALES que se hubieren generado a partir del 01 DE NOVIEMBRE DEL AÑO 2009 Y HASTA EL 29 DE DICIEMBRE DEL AÑO 2009, teniendo en cuenta la diferencia salarial respecto del trabajador GERMÁN PARDO URIBE, suma que deberá ser debidamente indexada al momento de su pago.

SEXTO: CONDENAR a ECOPETROL S.A. a pagar la reliquidación de la mesada pensional por la nivelación salarial que resulte teniendo en cuenta la diferencia salarial respecto del trabajador GERMÁN PARDO URIBE y para el periodo entre el 01 DE NOVIEMBRE DE 2009 Y EL 29 DE DICIEMBRE DE 2009, suma que deberá ser indexada al momento de su pago.

SÉPTIMO: ABSOLVER a la demandada ECOPETROL S.A de las demás cargas endilgadas en su contra.

OCTAVO: CONDENAR en costas a la demandada ECOPETROL S.A, por ser la parte vencida, tasándose como agencias en derecho de esta instancia la suma de un salario mínimo legal mensual vigente correspondiente a OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS TRES PESOS ($877.803). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver las apelaciones formuladas por las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante fallo del 25 de agosto de 2020, decidió:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada de fecha, origen y antecedentes reseñados, por lo expuesto, salvo el ordinar SEXTO de la parte resolutiva el cual quedará así: “CONDENAR a ECOPETROL S.A. a la reliquidación de la mesada pensional del demandante, Emilio Héctor Cely Otálora, por la nivelación salarial que resulte teniendo en cuenta la diferencia salarial respecto del trabajador GERMÁN PARDO URIBE para el periodo del 31 de diciembre de 2008 al 31 de diciembre de 2009, suma que deberá ser indexada a la fecha del pago total de la obligación. El Tribunal consideró que los problemas jurídicos consistían en determinar: (i) si fue acertada la nivelación Radicación n.° 91275 SCLAJPT-10 V.00 8 salarial efectuada en primera instancia o si, por el contrario, existían razones objetivas para hacer una distinción en la contraprestación percibida por el accionante; y (ii) si la reliquidación de la mesada pensional debió realizarse con base en lo devengado por aquel en el último año de servicios.

Respecto de la nivelación salarial, advirtió que el fundamento de la apelación de la empresa consistió en que si bien el actor y su par desempeñaron el mismo cargo de supervisor I, no podía predicarse igualdad entre ellos por no encontrarse en el mismo contingente de trabajadores, además, que no se probó que laboraran la misma cantidad horaria y con el mismo nivel de eficiencia. Frente a ello, aseguró que el a quo no se equivocó, pues no tergiversó el contenido de las certificaciones laborales del demandante y de Germán Pardo visibles a folios 707 a 714 del expediente, así como la evaluación de desempeño de ellos, pues de allí se extraía que el cargo ocupado era el mismo, las funciones y responsabilidades similares, incluso, que el actor tenía mayores responsabilidades, más tiempo de antigüedad y mejor calificación de desempeño. Enseguida estimó que le incumbía a la demandada probar que existía un criterio de exclusión objetivo para remunerar con mayor salario a Germán Pardo Uribe, pues no bastaba simplemente con afirmar que los trabajadores se encontraban en grupos distintos dentro de la empresa bajo condiciones pensionales y prestacionales divergentes, y que el mencionado señor hacía parte de aquel contingente de Radicación n.° 91275 SCLAJPT-10 V.00 9 trabajadores que no iban a recibir pensión por parte de la empresa, sin que aportara la prueba de su afirmación, […] pues nótese que pese al grueso de pruebas documentales allegadas, fue insuficiente la actividad probatoria desplegada por la patronal, la demandada no desvirtuó el trato salarial discriminatorio; debía demostrar que Pardo Uribe y Cely Otálora, pertenecían a grupos distintos contingentes de trabajadores sometidos a un régimen salarial y prestacional diverso, ya fuera porque se encontraban en un régimen legal, extralegal o convencional pensional distinto o de cesantías disímil, que justificara en modo alguno la diferencia salarial evidenciaba (sic), carga de la prueba que como ya se dijo se encontraba en hombros de la empresa accionada -se limitó a afirmarlo pero no a probarlo- y que al no ser presentada, impone la confirmación de la sentencia por este aspecto.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Ecopetrol S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones incoadas en su contra. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, exento de réplica.

VI. CARGO ÚNICO Por la vía indirecta, denuncia la aplicación indebida de los artículos 127, 128, 143, 189, 193, 249, 260, 306, 467 del CST; 15 de la Ley 50 de 1990; 7º de la Ley 1496 de 2011; 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 y; 1602 del Código Civil. Le endilga al Tribunal los siguientes errores de hecho: Radicación n.° 91275 SCLAJPT-10 V.00 10 1.

Tener por establecido, sin estarlo en el proceso, que el demandante percibió menos remuneración que su compañero GERMÁN PARDO, cuando coincidieron como trabajadores de Ecopetrol en el mismo cargo. 2. No advertir, pese a estar acreditado en el proceso, que los referidos señores convinieron legítimamente un régimen salarial diverso. 3. No observar que está acreditado en el informativo que el demandante estaba sujeto a régimen pensional regido por convención colectiva y a cargo de Ecopetrol, mientras que el señor Germán Pardo estaba sujeto al régimen legal de pensiones.

Afirma que esas equivocaciones se dieron por la apreciación inadecuada de «la demanda y de los documentos de folios 707 a 714», y por dejar de valorar «los documentos de folios 35 a 43, 95-97, 776 y 797». Arguye que el ad quem omitió en su análisis un hecho evidente y reconocido desde el libelo introductorio (hecho 25), referente a que el demandante convino en percibir como parte de su remuneración, pero sin carácter salarial, el beneficio denominado estímulo al ahorro, mientras que Germán Pardo no lo hizo.

Aduce que con los documentos de folios 96 y 97 se acredita que el demandante contaba con un salario promedio mensual de base para liquidar la jubilación de $4.429.084, «sin contar, desde luego, con el estímulo al ahorro no salarial que según el documento de folio 38 ascendía en diciembre de 2008 a la suma de $2.998.800». con base en ello, consideró, que lo percibido por el actor era muy superior, pues su total mensual era de $7.427.884, mientras que el señor Pardo devengaba $5.038.000.

Luego manifiesta: Al parecer el Tribunal consideró únicamente del dato del folio 710, según el cual el demandante percibía la suma de Radicación n.° 91275 SCLAJPT-10 V.00 11 $2.887.000, pero evidentemente omitió en yerro grave y manifiesto, no considerar otros elementos de juicio, aportados incluso con la demanda, que especificaban el verdadero monto de la remuneración del actor, incluyendo el llamado “estímulo al ahorro”.

Acota que en la demanda se reconoció que la remuneración no era inferior a la de Germán Pardo, solo que aquel convino el estímulo al ahorro, y este no. Así, sostiene que es errado equiparar a dos trabajadores que desde su autonomía de la voluntad estipularon diferentes condiciones de remuneración y, recuerda, que el contrato es ley para las partes, como lo prevé el artículo 1602 del Código Civil.

Destaca que el actor era jubilable y, actualmente goza de una pensión de origen convencional a cargo de la empresa desde el año 2009, mientras que el señor Pardo está sujeto al Sistema General de Pensiones, por lo que resulta claro que cada trabajador estaba inmerso en regímenes salariales y laborales distintos, por lo cual es infundada y arbitraria la nivelación impuesta en las instancias.

Esgrime que, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, que contempla el principio de a trabajo igual salario igual, es indispensable que aparezca que, frente a la misma labor cumplida por los trabajadores en comparación, que el reclamante se halle en inferioridad de condiciones de remuneración, cosa que en este caso no aconteció, ya que lo probado es que el actor, quien invoca la paridad salarial, estaba mejor remunerado que el señor Pardo.

Además, que la evocada regla implica que los empleados objeto de cotejo se encuentren sujetos al mismo régimen jurídico, pero ello tampoco es así, pues, Radicación n.° 91275 SCLAJPT-10 V.00 12 insiste, en que el accionante convino el estímulo al ahorro y la persona con quien se equipara no lo hizo. Explica que se encuentra justificado que tuvieran un régimen salarial diverso, por cuanto el demandante gozaba del privilegio de poder pensionarse por cuenta de la empleadora, con 48 años de edad y 20 de servicios, con el salario promedio del último año y una tasa de reemplazo del 87%, al paso que su compañero lo hará bajo lo preceptuado en el Sistema General de Pensiones.

Finalmente, reprocha que el juez de la alzada confrontó datos de remuneración parciales e incompletos, violentó la voluntad de las partes, equiparó las condiciones retributivas de dos trabajadores mediante fórmulas arbitrarias y caprichosas, y contradijo la jurisprudencia de esta Corporación, que estableció la viabilidad de pactar el estímulo al ahorro sin carácter salarial, y sin que esto genere desigualdad en el pago, criterio que fue plasmado en la sentencia CSJ SL591-2020.

VII. CONSIDERACIONES Para resolver el embate, importa de manera preliminar recordar que el análisis de la nivelación salarial ha sido abordado desde dos aristas: (i) en los eventos en los que se discute dicha equiparación ante la existencia de un escalafón que fija salarios para determinado cargo, evento en el cual, se debe probar el «desempeño del cargo en las condiciones exigidas en la tabla salarial pero no será indispensable la prueba de las condiciones de eficiencia laboral» (CSJ SL, 2 Radicación n.° 91275 SCLAJPT-10 V.00 13 nov. 2006, rad. 26437) y el cumplimiento de las funciones asignadas (CSJ SL1174-2022); y (ii) cuando el reclamo de la igualación se funda en el principio «a trabajo igual, salario igual», a partir de la calidad que tienen en común dos puntos que se comparan –tertium comparationis–, tomando un referente personal, «en cuanto a puesto de trabajo, jornada laboral y rendimiento» (CSJ 5L4825-2020).

Frente al segundo de los casos, que es el que se estudia en el sub examine, y en lo atinente específicamente a la carga de la prueba, esta Corporación explicó en sentencia CSJ SL17462-2014, reiterada en la CSJ SL15023-2016 y la CSJ SL1943-2023, lo siguiente: Sobre el tema de la carga de la prueba, la Sala tiene adoctrinado que el trabajador que pretenda una nivelación salarial por aplicación del principio «a trabajo igual salario igual», tiene por carga probatoria demostrar el «puesto» que desempeña y la existencia de otro trabajador que desempeña o desempeñó el mismo puesto o cargo con similares funciones y eficiencia. Sobre el particular son ilustrativas las sentencias CSJ, SL 5 feb. 2014, Rad. 39858, y SL 20 oct. 2006, Rad. 28441, donde reiteró lo dicho en las de 10 de jun. 2005 y 24 de may. 2005, Rads. 24272 y 23148, respectivamente.

Criterio adoctrinado anteriormente, en la sentencia CSJ SL, 25 sept. 1997, Rad. 9255, reiterada en la del 16 de nov. 2005, Rad. 24575. Sin embargo, esta Corporación precisará el citado criterio, en cuanto a que, tratándose de relaciones de trabajo causadas antes de la modificación introducida al art. 143 del CST, por el art. 7º de la L. 1496/2011, según la cual «Todo trato diferenciado en materia salarial o de remuneración, se presumirá injustificado hasta tanto el empleador demuestre factores objetivos de diferenciación», en casos como el presente, en que la relación laboral culminó en 2006, atendiendo al principio de la carga dinámica –y no estática– de la prueba, también deberá invertirse la carga probatoria.

En consecuencia, si el trabajador aporta los indicios generales que suministren un fundamento razonable sobre la existencia de un trato discriminatorio en materia retributiva, le corresponde al empleador –dado que está en mejores condiciones para producir la prueba–, justificar la razonabilidad de dicho trato. (Subraya la Sala). Radicación n.° 91275 SCLAJPT-10 V.00 14 De forma más precisa, respecto a esa inversión de la carga de la prueba, la Corte, en proveído CSJ SL16404-2014, reseñó: Cuando se demanda la igualdad salarial, al trabajador no le resulta posible demostrar además de la diferencia de salarios e igualdad de cargo y labor, la igualdad en las condiciones de eficiencia entre él y el otro trabajador, así como de jornada, circunstancias estas últimas que si son de registro y conocimiento del empleador, quien se encuentra en una situación más favorable para aportar al proceso los medios probatorios que expliquen las razones objetivas de la diferencia salarial, por lo que realmente el llamado a probar este evento es el empresario o contratante.

En efecto, lo que debe probar el trabajador que solicita la nivelación salarial es la diferencia de salarios y la identidad de cargo; al empleador le corresponde probar que dicha diferencia obedece a factores objetivos, relacionados con la eficiencia y la jornada, a riesgo de resultar condenada. En este sentido, para que un juez pueda determinar la existencia de un trato discriminatorio desde el punto de vista salarial, diferencia fundamentada en elementos fácticos surgidos de la actuación del empleador, la carga de la prueba no radica en cabeza de quien la alega sino de aquel de quien proviene la actuación, es decir, es el empleador quien debe demostrar frente a un trato desigual o diferente entre trabajadores que desarrollan el mismo trabajo, que el mismo tiene justificación. Al respecto debe recordarse que si bien el tema de las condiciones laborales no se encuentra manifiesto en forma explícita dentro de los motivos objeto de discriminación incluidos en el artículo 13 constitucional, una lectura del mismo en conjunto con el Convenio No. 111 de la OIT, que evidentemente lo complementa, debe dársele un tratamiento similar si se tiene en cuenta la especial protección constitucional de los trabajadores, tanto que, en los eventos en que el trabajador aporta los indicios generales que informan de manera razonable acerca de la existencia de un trato discriminatorio, le corresponde al empleador probar la justificación de dicho trato.

Con otras palabras, el principio de la carga dinámica de la prueba, indica que cuando un trabajador considere que no se le ha dado trato equivalente o igual, debe aportar el término de comparación de donde se deduzca el trato desigual, y le correspondería al empleador demostrar que el trato diferente es razonable y objetivo, con lo cual se invierte el onus probandi.

(subraya fuera del texto original) En ese entendido, es evidente que para aplicar la garantía contenida en el artículo 143 del CST, es necesario Radicación n.° 91275 SCLAJPT-10 V.00 15 partir de la existencia de indicios generales que evidencien un fundamento razonable del trato desigual, esto es, probar el término de comparación entre los trabajadores que ejercen el mismo cargo y labor o función, situación que se encuentra acreditada en el plenario, tal como lo advirtió el juez de alzada.

De ahí que, el ad quem no se equivocó al exigir la demostración de un criterio de exclusión objetivo para remunerar con mayor salario a Germán Pardo Uribe, pues de no ser así, es dable acudir a la presunción invocada en el numeral 3 de la disposición mencionada. Ahora, como en la acusación se planteó la apreciación errónea y la falta de valoración de unos documentos, pasa la Sala a su revisión para verificar si de ellos se extrae el mencionado criterio objetivo.

Inicialmente, se recuerda que la demanda es una pieza procesal que solo puede ser estudiada en casación, si contiene confesión, cosa que no se avizora en el sub judice. En efecto, lo que dice el hecho 25 es que el salario que recibía Germán Pardo era de $5.278.000, y que no le pagaban el estímulo al ahorro, pero tal enunciado no contiene en sí mismo una confesión de la existencia de un criterio objetivo que justificara la diferencia en el trato salarial.

Por el contrario, la afirmación del actor constituye el fundamento de su pretensión de nivelación salarial. A folios 95 a 97 aparece la carta contentiva del reconocimiento de la pensión de jubilación del actor, en la que la empresa le informó que le otorgaba esta prestación con el denominado Plan 70 y su forma de liquidación, pero Radicación n.° 91275 SCLAJPT-10 V.00 16 de allí no se extrae la mencionada causa objetiva para remunerar de forma distinta a cada trabajador.

De hecho, lo que se puede evidenciar es que efectivamente, entre los factores salariales tenidos en cuenta, no se sumó lo pagado por concepto de estímulo al ahorro. A folios 707 a 714 y 776 a 797 aparecen los certificados laborales, descripción de funciones y responsabilidades, y evaluaciones de desempeño del demandante y Germán Pardo, pruebas estas que, contrario a lo que pretende evidenciar la recurrente, lo que demuestran es que ambos trabajadores se encontraban en iguales condiciones, pues ocupaban idéntico cargo y realizaban tareas semejantes, siendo precisamente esa la razón por la que el Tribunal activó la presunción del numeral 3 del artículo 143 del CST.

Por último, a folios 35 a 43 milita la carta por medio de la cual le asignaron al actor el cargo de supervisor I; la comunicación del pago denominado estímulo al ahorro donde se dijo que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, «no constituye salario»; y los recibos de pago de enero y febrero de 2008.

De estos documentos tampoco se extrae la causa objetiva para la diferencia de salario entre cada uno de los trabajadores, ya que, aunque lo que pretende demostrar es que se ciñeron a políticas distintas, a decir verdad no aportó ninguna prueba que acreditara siquiera a cuál de dichas políticas hacía parte Germán Pardo, y si los motivos por los que ubicaron a cada uno en alguna de ellas.

Radicación n.° 91275 SCLAJPT-10 V.00 17 De otro lado, también importa recalcar que la censura alega que, al sumar el salario con el estímulo al ahorro que recibía el actor, pudo tener un ingreso mensual superior a Germán Pardo. A juicio de la Sala, este argumento no puede ser estudiado en casación, ya que no fue planteado con el recurso de apelación, y por lo tanto, tampoco fue objeto de pronunciamiento por parte del juez de alzada en atención al principio de consonancia. Lo anterior, toda vez que «[…] no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron materia de apelación» (CSJ SL646-2013, reiterada entre otras, en las providencias SL13061-2015, SL13431-2016, SL5873-2016, SL13431-2016, SL8653-2016 y SL1803-2018).

Y en todo caso, tal argumento no provoca el quiebre de la providencia impugnada, pues si la propia empresa estimaba que el estímulo al ahorro no era salario, al punto que no lo incluyó en la liquidación de la pensión del demandante, entonces no podría considerarse que por el hecho de que este sí lo devengara y Germán Pardo no, estos trabajadores tuvieran un esquema de remuneración diferente.

En otras palabras, lo que plantea la empresa se opone al postulado de no contradicción, conforme al cual una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo. En ese sentido, si el estímulo al ahorro no era salario, entonces no puede decir la empresa que el actor tenía una remuneración superior porque él sí lo devengaba y Germán Pardo no. Radicación n.° 91275 SCLAJPT-10 V.00 18 De otra parte, es del caso aclarar que esta Corte no desconoce que en distintas ocasiones ha explicado que el estímulo al ahorro no tiene incidencia salarial (CSJ SL4850- 2019, SL1399-2019 y SL4347-2021).

Sin embargo, lo que se debate en este asunto no es eso, sino la paridad de la remuneración entre dos trabajadores, y debido a las cargas probatorias impuestas a cada una de las partes, era la pasiva quien debía acreditar que efectivamente cada uno de ellos hacía parte de una política remuneratoria distinta, siendo esa la falencia por parte de la recurrente, ya que ninguna de las pruebas singularizadas por la censura demuestra en cuál de ellas estaba inmerso Germán Pardo, como para, a partir de ahí, esclarecer que existían razones objetivas que justificaran la diferencia de trato salarial.

Por lo demás, considera la Sala que el Tribunal valoró las pruebas recabadas en el juicio conforme a lo dispuesto en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en ejercicio de las facultades propias de las reglas de la sana crítica, que le permiten apreciar libremente los diferentes medios de convicción, sin que esa circunstancia, por sí sola, tenga la virtud de constituir un yerro fáctico evidente capaz de derruir la decisión, además, que no se observó una conclusión caprichosa o manifiestamente apartada de las evidencias examinadas y allegadas oportunamente al presente proceso.

Por todo lo anterior, el cargo no prospera. Sin costas, por no existir réplica. Radicación n.° 91275 SCLAJPT-10 V.00 19 VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinticinco (25) de agosto de dos mil veinte (2020) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EMILIO HÉCTOR CELY OTÁLORA contra ECOPETROL S.A. Sin costas.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Salva voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SALVAMENTO DE VOTO SL2317-2023 Radicación n.º 91275 ACTA n.º 34 Demandante: Emilio Héctor Cely Otálora. Demandada: Ecopetrol S.A. Magistrado Ponente: Dr. Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez.

Con el debido respeto salvo mi voto, pues el Tribunal asume que la discusión lleva a un escenario de paridad jurídica entre ambos trabajadores, lo que justificaría aplicar el principio pretendido, pero justamente uno de los reclamos del recurso extraordinario es que ello no existe, ya que los funcionarios hacían parte de esquemas de nómina distintos, con ocasión de sus condiciones de jubilación y auxilio de cesantías diferentes.

En este sentido, no podía aplicarse un criterio de igualdad como se hizo en la segunda instancia y ratificó la Sala. 2 Por otro lado, las pruebas acreditaban realmente una remuneración del demandante por encima de la de su colega, lo que desvirtuaba el debate propuesto; no había pues inequidad salarial, sino una indebida apreciación del Tribunal sobre los documentos de nómina, que lo llevó a concluir que ganaba menos que su compañero, cuando no era así, de manera que en mi sentir sí había error del fallador siendo necesaria casar su sentencia. Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA