CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57640 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2316-2019 Radicación n.° 57640 Acta 20 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARLOS HUMBERTO ARENAS PALOMINO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de diciembre de dos mil once (2011), en el proceso que le instauró a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO POLICARPA SALAVARRIETA EN LIQUIDACIÓN, LA NACIÓN -MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. FIDUPREVISORA S. A. AUTO Procede la Sala a estudiar la solicitud que presentó la FIDUCIARIA LA PREVISORA – FIDUPREVISORA S.A., que obra a folios 97 a 98 vto del cuaderno de la Corte, en la cual pide su desvinculación dentro del proceso de la referencia por falta de legitimación en la causa.
Una vez revisado el expediente, la Sala observa que entre la peticionaria y la ESE POLICARPA SALAVARRIETA, se celebró el contrato de fiducia mercantil n.° 65 de 2008, cuyo objeto es «la constitución del PAR administrado y representado por la FIDUCIARIA al que se le transfieren los Activos Monetarios y los Activos no monetarios destinados exclusivamente al cumplimiento de la finalidad y actividades propias […]».
Dicho acuerdo, se modificó a través del otrosí n.° 12 de 30 de septiembre de 2016, en el que se estipuló que la FIDUPREVISORA «quedará exonerada expresamente del manejo, seguimiento y administración de los procesos vigentes», por cuanto la defensa judicial de los mismos, le fue cedida al MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL. No obstante, de dicho documento se advierte, que si bien la fiduciaria no representará a la referida empresa social del Estado en los procesos que se interpongan en su contra, lo cierto es que aún conserva las demás obligaciones que emanan del contrato, dentro de las cuales se encuentra -tal como lo menciona su apoderada en el escrito-, «efectuar los pagos originados en los GASTOS JUDICIALES, la DEFENSA JUDICIAL y las sentencias en firme que se profieran en contra del FIDEICOMENTE en dichos procesos», por lo que no es procedente su desvinculación del proceso.
Por lo anterior, se negará la solicitud que presentó la FIDUCIARIA LA PREVISORA – FIDUPREVISORA S.A. I.
ANTECEDENTES CARLOS HUMBERTO ARENAS PALOMINO llamó a juicio a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO POLICARPA SALAVARRIETA EN LIQUIDACIÓN, para que se declarara que prestó sus servicios, sin solución de continuidad, inicialmente en el Instituto de Seguros Sociales ISS y, después, a favor de la accionada, desde el 5° de enero de 1995 hasta el 19 de junio de 2008, fecha en la que se le comunicó la supresión de su cargo de ayudante; que, de conformidad con el CST y las sentencias CC C-314-2004, CC C-349-2004, CC C-177-2005, CC T-1066-2008 y CC T-1239-2008, para el periodo de 2001-2004 se encontraba vigente la CCT suscrita por el ISS y su sindicato de trabajadores –SINTRASEGURIDAD SOCIAL; que la terminación del vínculo laboral carecía de justa causa y era ilegal al no haber seguido el procedimiento previsto en el artículo 5° de la citada convención colectiva y que para efectos de las prestaciones sociales, no existió solución de continuidad en la prestación del servicio.
En consecuencia, solicitó que se condenara el reintegro al cargo que desempeñaba, o a otro de igual o superior categoría. En subsidio, pidió el reconocimiento y pago de: i) la indemnización por despido sin justa causa prevista en la CCT; ii) la reliquidación o ajuste de la asignación salarial, por el periodo comprendido entre 2004 a 2008, de acuerdo a «la diferencia existente entre el valor establecido en los arts. 39 y 40 de la convención colectiva […] y el valor establecido como escala salarial fijada por el Gobierno Nacional para los empleados públicos»; iii) los salarios, primas y demás emolumentos legales o convencionales, causados desde el 31 de octubre de 2004 hasta que se produjera el reintegro o en el evento de que no prospere, hasta la fecha de terminación de la relación laboral; iv) la indemnización moratoria por el no pago de las prestaciones sociales y el auxilio de cesantías; v) la indexación de las sumas referidas; vi) lo que se encuentre probado ultra y extra petita y vii) las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, en que, a partir del 5 de enero de 1995, se vinculó con el Instituto de Seguros Sociales; que desempeñó el cargo de ayudante; que, de conformidad con el artículo 275 de la Ley 100 de 1993, el ISS se constituyó como una empresa industrial y comercial del estado, por lo que las personas a su servicio, por regla general, eran trabajadores oficiales y, excepcionalmente, empleados públicos y que el instituto referido suscribió con el Sindicato de Trabajadores de la Seguridad Social, la Convención Colectiva 2001-2004.
Informó, que mediante Decreto Ley 1750 del 26 de junio de 2003, se ordenó la escisión de la vicepresidencia de prestación de servicios de salud, las clínicas y centros de atención ambulatoria del ISS y, por ende, se creó la ESE POLICARPA SALAVARRIETA; que los servidores fueron incorporados, sin solución de continuidad, a la empresa demandada, «conservando el mismo cargo y funciones, no obstante no mediar el consentimiento de las personas al servicios del Instituto de seguro social» y que se incorporó en la unidad hospitalaria Manuel Elkin Patarroyo, bajo el mismo cargo.
Aseguró, que la situación anterior generó una mutación del estatus laboral de algunos servidores públicos, ya que los trabajadores oficiales pasaron a ser empleados públicos, tal como lo dijo la Corte Constitucional en sentencia CC C-314-2004; que ello no afectaba los derechos adquiridos, siendo la convención colectiva fuente de ellos; que, a través de las providencias CC T-1166-2008 y CC T-1239-2008, se ampararon los derechos fundamentales de algunas ex servidoras públicas de la ESE Luis Carlos Galán, ratificando la vigencia de la convención colectiva del Instituto de Seguros Sociales; que la ESE accionada se abstuvo de cancelar los derechos emanados de la CCT, con lo que desconoció el precedente constitucional; que, de conformidad con el artículo 478 del CST, la CCT se encontraba vigente por no haber sido denunciada; que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2866 del 27 de julio de 2007, por el que se suprimió y ordenó la liquidación de la demandada y que mediante Decreto 2143 de 2008, se aprobó la modificación de la planta de cargos de la ESE liquidada.
Indicó, que a través del Oficio del 17 de junio de 2008, la gerente liquidadora, en forma unilateral, dio por terminada la relación laboral, a partir del 19 del mismo mes y año; que por Resolución n.° 1003 del 4 de julio de 2008 se le liquidaron las prestaciones sociales e indemnizaciones, sin incluir los derechos de la CCT; que la demandada no llevó a cabo el procedimiento establecido en el inciso 16, artículo 108 del acuerdo colectivo referido; que presentó reclamación administrativa con el fin de obtener el reintegro al cargo que venía desempeñando, así como la aplicación de la convención colectiva atendiendo lo establecido en la sentencia CC T– 1166-2008, la cual fue negada mediante Oficio OJ 0094 del 24 de marzo de 2009 y que agotó la vía gubernativa.
Agregó, que percibía una remuneración básica mensual de $919.129, más $48.498, por concepto del incremento de antigüedad, de acuerdo con la constancia del 20 de octubre de 2009, expedida por la coordinadora de talento humano de la ESE POLICARPA SALAVARRIETA (f.° 90 a 95, cuaderno del Juzgado). Ahora bien, por haber finalizado el 15 de septiembre de 2009, el proceso de liquidación de la ESE POLICARPA SALAVARRIETA, el Juzgado de conocimiento dispuso integrar a la litis a FIDUPREVISORA S.A. y a LA NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (f.° 124 del cuaderno del Juzgado).
Así las cosas, LA NACIÓN–MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la naturaleza jurídica del ISS, la CCT suscrita con su sindicato, lo relacionado con el Decreto Ley 1750 de 2003, los Decretos 2866 de 2007 y el 2143 de 2008 y la incorporación a la ESE demandada. De los demás, adujo que no eran ciertos, no eran hechos o no le constaban.
En su defensa, propuso como excepciones de fondo las que denominó: «no comprender a todos los litis consortes necesarios o falta de integración del contradictorio», falta de legitimidad pasiva en la causa, inexistencia de la obligación, «inexistencia de la facultad y de consecuente deber jurídico de este Ministerio para reintegrar, reconocer y pagar derechos salariales, prestaciones sociales y derechos convencionales», inexistencia de causa para demandar y de solidaridad entre las demandadas, prescripción, improcedencia del cobro perseguido y la innominada (f.° 170 a 197, ibídem ).
Mediante auto del 2 de junio de 2010, se tuvo por no contestada la demanda por parte de la FIDUPREVISORA S. A. (f.° 234, cuaderno del Juzgado). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Ibagué, mediante fallo del 24 de agosto de 2010 (f.° 267 a 276, ibídem ), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que el señor CARLOS ALBERTO ARENAS PALOMINO se desempeñó como ayudante para el Instituto de Seguros Sociales y luego para la ESE POLICARPA SALAVARRIETA, desde el 5 de enero de 1995 hasta el 25 de junio de 2003 para el primero, y a partir del día siguiente sin solución de continuidad para la segunda, hasta el 19 de junio de 2008.
SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones, tanto principales como subsidiarias SEGUNDO (sic): Sin costas.
TERCERO: En caso de no ser impugnada esta sentencia, consúltese con el superior (negrillas en el texto original). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de providencia del 29 de diciembre de 2011, confirmó el numeral segundo de la sentencia apelada y no condenó en costas (f.° 36 a 45, cuaderno del Tribunal).
En lo que interesa al recurso, el Tribunal parte de las siguientes premisas fácticas: i) que el accionante prestó sus servicios al ISS, desde el 5 de enero de 1995 hasta el 25 de junio de 2003, bajo el cargo de ayudante; ii) que se dio cumplimiento al Decreto 1750 de 2003, por el que se ordenó la escisión del ISS y la incorporación automática a la ESE POLICARPA SALAVARRIETA, desde el 26 de junio del mismo año, en el mismo cargo de servicios asistenciales, hasta el 19 de junio de 2008, fecha en que fue desvinculado y iii) que mediante Resolución n.° 336 del 4 de julio de 2008, la ESE accionada reconoció y ordenó pagar la liquidación de prestaciones sociales definitivas, en cuantía de $32.692.768,16, con fundamento en el Decreto 2866 del 27 de julio de 2007.
Con relación a la calidad de empleado público del actor y la no aplicación de la CCT, hizo alusión a la naturaleza jurídica de la ESE y señaló que el régimen jurídico de sus servidores está dispuesto el numeral 5°, artículo 195 de la Ley 100 de 1993 y el 26 de la Ley 10 de 1990. A su vez, citó los artículos 17 del Decreto 1876 de 1994 y el 16 del Decreto 1750 del 2003, del que transcribió apartes.
En ese orden, indicó que, de acuerdo con la normatividad anterior, el demandante pasó de ser trabajador oficial en el ISS a empleado público en la ESE. Por lo tanto, no tenía derecho a que se le aplicara la CCT, pues de hacerlo se violaría el artículo 467 del CST. Ahora, cuando el actor pasó a la ESE accionada no tenía ningún derecho adquirido, por no ser trabajador oficial, al no dedicarse al sostenimiento de la planta física hospitalaria o al servicio general, pues sus funciones eran de profesional ayudante de servicio asistencial.
En virtud de ello, consideró que el señor Carlos Arenas no era titular de las CCT suscritas por el ISS y su sindicato, ya que los destinatarios sólo eran los trabajadores oficiales. Rememoró apartes de la sentencia CSJ SL, 21 jul. 2010, rad. 37071 y reiteró que no le asistía razón al impugnante, por lo que confirmaría el numeral segundo de la sentencia apelada.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte «case totalmente» la sentencia impugnada, en cuanto «confirmó la absolución que impartió el a quo (Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Ibagué) de la parte resolutiva de la decisión judicial», para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda y condene en costas a los accionados (f.° 7, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se estudiaran conjuntamente, toda vez que se valen de similar argumentación, proposición jurídica y persiguen el mismo fin. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa: […] los artículos 1°, 2°, 53 Constitución Política; los Convenios n.° 26 de 1928 ratificado por el Estado Colombiano a través de la Ley 129 de 1931, 95 de 1949 ratificado por la Ley 54 de 1962 y 99 de 1951 ratificado por la Ley 18 de 1968, y la Recomendación n.° 89 de la Organización Internacional del Trabajo Arts. 1, 4 de la Ley 6 de 1945;
Arts. 1°, 2°, 11, 19, 26 del Decreto 2127 de 1945; Arts. 1, 12, 13, 18, 142, 145, 147, 467, 378, 468, 479 del Código Sustantivo del Trabajo, Art. 7° del Decreto 2400 de 1968, Art. 54 del Código de Procedimiento Laboral. Art. 26 de la Ley 10 de 1990. parágrafo. Para la demostración del cargo precisa, que Colombia es un Estado Social de Derecho por lo que le corresponde garantizar los principios y derechos consagrados en la Constitución y recuerda que el artículo 53 superior consagra, entre otras, el derecho a una remuneración mínima, vital y móvil, disposición que se armoniza con los Convenios n.° 29 de 1982, el 95 de 1949 y el 99 de 1951, ratificados por las Leyes 129 de 1931, 54 de 1962 y 18 de 1968, respectivamente y la Recomendación n.° 89 de la OIT.
Indica que, de acuerdo con el artículo 93 de la Constitución Nacional, los tratados internacionales ratificados por Colombia que reconocen derechos humanos, hacen parte integral del ordenamiento jurídico; que concordante con las anteriores disposiciones que integran el bloque de constitucionalidad, el legislador ha garantizado un salario mínimo como contraprestación a la vinculación laboral independiente de su naturaleza pública o privada, el cual encuentra su desarrollo legal, por ejemplo, en el artículo 145 del Código Sustantivo del Trabajo y el 1° del Decreto 2127 de 1945, que ratificó el 7° del Decreto 2400 de 1968.
Insiste, en que la existencia de un salario como contraprestación de la actividad laboral, es una garantía reconocida en el ordenamiento jurídico y, por lo tanto, irrenunciable, tal como lo sostienen los artículos 53 de la Constitución Política, el 1° del Convenio 95 de la OIT, el 11 del Decreto 2127 de 1945, el 1, 13, 14 y 16 del CST, así como la Corte Constitucional en sentencia CC C-252-1995, la cual transcribe.
Afirma, que el Tribunal reconoció la existencia de una relación laboral entre las partes y con sustento en esa situación, le reprochó el que no hubiera aplicado las disposiciones denunciadas, ya que, de haberlo hecho, se hubiera percatado que el demandante tiene derecho a un salario como contraprestación del servicio, pues este constituye una garantía irrenunciable; que al haberse acreditado el desempeño laboral, la discusión no giraba sobre la existencia del derecho, ni sobre la aplicación de la convención colectiva, sino acerca de un parámetro para su cuantificación, lo que lleva a colegir que el juzgador tenía el deber de decretar pruebas de oficio para con el fin de establecer la remuneración del actor, conforme lo prevé el artículo 54 del CPTSS y, en caso de desestimar esta obligación, debió emplear el salario mínimo legal mensual vigente como factor de cálculo, lo que no efectuó por la inaplicación de las disposiciones normativas (f.° 8 a 11, cuaderno de la Corte).
RÉPLICA La ESE POLICARPA SALAVARRIETA EN LIQUIDACIÓN, expresa que el fallo del Tribunal se profirió conforme a derecho. Frente al cargo, indica que su demostración no es precisa; que la infracción directa a la que se alude no existe; que no se puede trasladar la carga de la prueba al Juzgador de aspectos como el salario, pues debe ser probado por quien lo alega; que existen exigencias específicas de casación, de modo que no se trata de enunciar normas, si el argumento de la supuesta violación en ningún momento se refiere a las mismas y la decisión que se pretende anular tampoco se relaciona con la normatividad señalada y que no se indica el error del fallador de segundo grado (f.° 25 a 28, ibídem ).
La FIDUPREVISORA S. A., plantea que «el ad quo no incurrió en una violación de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa», que en la sentencia que se ataca el Juez colegiado aplicó correctamente la ley para dilucidar el caso y en ningún momento dejó de emplear las normas mencionadas, porque no tienen aplicación al caso concreto; que los artículos mencionados son principios constitucionales, los cuales «son de aplicación inmediata, pero que deben ser concretadas a través de un desarrollo legal» y que el artículo 467 del CST si lo aplicó el ad quem, por lo que no es dable decir que la causal de casación es la infracción directa.
En suma, manifiesta que no se puede atacar un pronunciamiento con normas y hechos que no fueron mencionados como lo pretende hacer esta demanda de casación; que no es viable debatir la opción que tiene el Juez de primera instancia de decretar pruebas de oficio, porque, primero, en casación no se puede invocar hechos de posible ocurrencia en primer grado, en tanto no se pueden cuestionar las facultades del a quo y que en el proceso no se asumió la carga probatoria de quien pretende el reconocimiento el derecho (f.° 43 y 44, ibídem ).
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida: […] los artículos 1°, 2°, 53 Constitución Política; los Convenios n.° 26 de 1928 ratificado por el Estado Colombiano a través de la Ley 129 de 1931, 95 del 1949 ratificado por la Ley 54 de 1962 y 99 de 1951 ratificado por la Ley 18 de 1968, y la Recomendación n.° 89 de la Organización Internacional del Trabajo Arts. 1, 4 de la Ley 6 de 1945;
Arts. 1, 2, 11, 19, 26 del Decreto 2127 de 1945; Arts. 1, 12, 13, 18, 142, 145, 147, 378, 467, 468 del Código Sustantivo del Trabajo, Art. 7° del Decreto 2400 de 1968, Art. 54 del Código de Procedimiento Laboral. Art 26 de la Ley 10 de 1990. Parágrafo. Le atribuye al Tribunal la comisión de los siguientes errores evidentes de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el señor CARLOS HUMBERTO ARENAS PALOMINO devengó un salario como contraprestación a su actividad laboral como AYUDANTE al servicio del INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL y posteriormente de la E.S.E POLICARPA SALAVARRIETA en el período comprendido entre el 30 de junio de 1992 al 20 de junio de 2008. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que el señor CARLOS HUMBERTO ARENAS PALOMINO en virtud de su vinculación al servicio del INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL y posteriormente de la E.S.E POLICARPA SALAVARRIETA en el período comprendido entre 5 de enero de 1995 al 20 de junio de 2008, acreditó la asignación básica correspondiente a los años 2006 y 2008. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que el señor CARLOS HUMBERTO ARENAS PALOMINO en virtud de su vinculación laboral al servicio del INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL y posteriormente de la E.S.E POLICARPA SALAVARRIETA en el período comprendido entre 5 de enero de 1995 al 20 de junio de 2008, tendría como garantía irrenunciable y básica el derecho a recibir el salario mínimo legal. 4.
No dar por demostrado, estándolo, que el señor CARLOS HUMBERTO ARENAS PALOMINO, se desempeñó como trabajador oficial del I.S.S y posteriormente sin solución de continuidad en la E.S.E POLICARPA SALAVARRIETA EN LIQUIDACIÓN. Asegura, que los errores de hecho mencionados se derivan de la falta de apreciación de unas pruebas y la desacertada apreciación de otras, así: Pruebas sin apreciar: 1. […] la certificación expedida el día 20 de octubre de 2006 por el coordinador de talento humano de la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta y que da cuenta que el señor CARLOS HUMBERTO ARENAS PALOMINO desempeñaba el cargo de AYUDANTE con una asignación básica de $919.129.00 2. […] la prueba documental contenida en la certificación emitida por SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DEL INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, el día 9 de octubre de 2008 (C-1 folio 13).
Pruebas erróneamente apreciadas: 1. De los documentos obrantes a folios 5-6 del cuaderno principal correspondientes a la liquidación definitiva de prestaciones elaborada por la E.S.E POLICARPA SALAVARRIETA. 2. De la certificación sobre tiempo de servicio y salario devengado expedida por el Coordinador de Talento Humano de la E.S.E POLICARPA SALAVARRIETA EN LIQUIDACIÓN. El día 20 de octubre de 2008 (C-1 folio 07). 3.
De la Convención Colectiva suscrita entre el Instituto de Seguro Social y el Sindicato de Trabajadores de la Seguridad Social –SINTRASEGURIDAD SOCIAL- 2001 – 2004, en virtud de la vigencia de la misma (cuaderno principal folios 17-89). 4. De la certificación expedida por la Secretaría General del Sindicato Nacional de Trabajadores del ISS SINTRAISS SECCIONAL – TOLIMA (Cuaderno Principal folio 13).
Reitera los argumentos expuestos en el cargo anterior e informa que el ad quem omitió el deber asignado por los artículos 61 del CPTSS y 187 del CPC, este es, el de «apreciar en conjunto los elementos probatorios acopiados en la actuación procesal» y que no se percató que al proceso se allegaron las certificaciones y su liquidación, las cuales dan cuenta que: i) desempeñaba el cargo de ayudante, desde el 5 de enero de 1995 y ii) tenía una asignación básica mensual de $919.129, de donde se estipula que se desempeñaba como trabajador oficial sin cambiar lo fundamental de sus funciones.
Asegura, que los elementos probatorios descritos se encuentran en concordancia con la prueba documental que si fue valorada, pero cercenada en su contenido, consistente en los documentos de folios 5, 6 y 7 del cuaderno del Juzgado, que corresponden a la liquidación definitiva de prestaciones sociales, la certificación sobre tiempo de servicio y salario devengado, de los cuales se puede concluir lo siguiente: · El señor CARLOS HUMBERTO ARENAS PALOMINO había prestado sus servicios inicialmente con el Instituto de Seguros Sociales y posteriormente con la ESE POLICARPA SALAVARRIETA, sin solución de continuidad desde el 5 de enero de 1995 hasta el 19 de junio de 2008. · En virtud de esta actividad laboral el (sic) CARLOS HUMBERTO ARENAS PALOMINO tenía derecho a la remuneración respectiva en desarrollo de las normas constitucionales y legales que consagran el derecho al salario como contraprestación a la actividad del trabajador. · El señor CARLOS HUMBERTO ARENAS PALOMINO desempeñó el cargo de AYUDANTE y en tal condición recibía una asignación básica para el año 2006 correspondiente a la suma de $919.129.0000 (sic). · El señor CARLOS HUMBERTO ARENAS PALOMINO desempeñó el cargo de AYUDANTE y en tal condición recibía una asignación básica para el año 2008 correspondiente a la suma de $919.129.00.
Precisa, que de no haber incurrido el Tribunal en los yerros enunciados, habría colegido que existen parámetros para cuantificar el salario devengado desde el 2004 hasta el 2008, pues para los dos periodos, esto es, el 2006 y 2008, sí podía verificarse lo que se le cancelaba por sus servicios «y correlativamente la correspondiente al año 2007, si se tiene en cuenta que la asignación básica no puede ser disminuida », ya que actuar de otra manera supone «violentar las garantías mínimas del trabajador».
Expresa, que aun cuando no existe de manera concreta prueba de lo recibido para los años 2004 y 2005, la acreditación de la relación laboral «permite inferir que durante las citadas anualidades devengó por lo menos el salario mínimo legal mensual vigente», que omitió el estudio integral de las pruebas como lo exige el artículo 61 del CPTSS en concordancia con el artículo 187 del CPC (f.° 11 a 18, cuaderno de la Corte).
RÉPLICA La ESE POLICARPA SALAVARRIETA EN LIQUIDACIÓN precisa que la recurrente difiere de la interpretación que le asignó el Tribunal al acervo probatorio y que las normas enunciadas en la proposición jurídica no se relacionan con el fondo legal de la decisión del ad quem. A su vez, en cuanto a la procedencia de la indexación pensional, manifiesta que los fallos de ambas instancias cumplieron con las exigencias para tenerse como legítimos; que la pretensión resarcitoria no es procedente, ya que se supeditó a la de reintegro y que resulta inviable la solicitud del actor de que los beneficios convencionales fueran liquidados por la parte demandada, ya que sugirió una condena en abstracto (f.° 28 a 32, ibídem ).
Por su parte, la FIDUPREVISORA S. A. reitera argumentos similares a los expuestos por la anterior accionada y agrega que «no se puede alegar violación indirecta y violación directa», ya que la mezcla de causales ocasiona que no prospere el cargo por falta de técnica (f.° 44 a 46, ibídem ). CONSIDERACIONES Esta Sala ha sostenido que quien acude al recurso extraordinario de casación debe cumplir con el mínimo de exigencias formales de carácter legal y jurisprudencial, a fin de permitir su examen de fondo por parte de esta Corporación, toda vez que la estructura del ordenamiento jurídico colombiano otorga a los Jueces de instancia la misión de definir la controversia sometida por las partes, determinando a cuál de ellas le asiste la razón jurídica y fáctica, mientras que a esta Corporación se le asigna la función de verificar estrictamente la legalidad de la decisión de segundo grado.
De este modo, el respeto estricto a las exigencias formales derivadas del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y de la jurisprudencia inveterada de esta Corporación en materia del recurso extraordinario de casación, no constituye de ninguna manera un mero culto a la forma, sino que hace parte esencial de la garantía del derecho fundamental al debido proceso contemplado en el artículo 29 de la Constitución, dentro del cual se encuentra la denominada plenitud de las formas propias de cada juicio, sin las cuales no se puede predicar el equilibrio de quienes participan dentro del proceso judicial.
Con relación a los requisitos de forma de la demanda en el recurso extraordinario de casación, esta Sala en sentencia CSJ SL8626-2014, sostuvo: Sobre las exigencias de forma de la demanda de casación ha dicho esta Corte: […] la Corte, una vez más, se siente precisada a expresar, afincada en el sistema constitucional y legal, que la demanda de casación, con la cual se pretende el quiebre de la sentencia impugnada, está sujeta a un conjunto de formalidades para que sea atendible.
Esos precisos requerimientos de técnica se reclaman no por el simple prurito de tributar reverencia a la formalidad, sino porque son consustanciales a la racionalidad del recurso de casación, forman su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice. Por esa razón, desde antaño, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que “El cargo ha de ser completo en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo que pretende” (Sentencia de 18 de abril de 1969.
Gaceta Judicial t. CXXX, núms. 2310-2312, p. 377). CSJ SL 17 de May. De 2011, rad. 42037. Planteadas así las cosas, revisado el escrito que contiene la demanda de casación, la Sala observa que adolece de deficiencias técnicas, que comprometen la prosperidad del cargo; sin que sea posible subsanarlas de oficio, en virtud del carácter dispositivo del recurso extraordinario, por las siguientes razones: 1.
Deber de controvertir todos los fundamentos de la sentencia El recurrente tiene que controvertir todos y cada uno de los fundamentos fácticos y jurídicos en que esta soportada la sentencia del Tribunal, para alcanzar a derruir la decisión, pues si deja de rebatir fundamentos que resultan pilares del fallo atacado y estos son suficientes para que permanezca en pie, el recurso fracasara, ante las presunciones de legalidad y acierto que abrigan la sentencia. En el examine, dicho deber no se cumplió, pues finalmente el censor en la acusación no ataca las conclusiones a las que llegó el ad quem, como pasa a explicarse Es de precisar que en ambos cargos la censura centra su inconformidad en que, de acuerdo con las normas denunciadas que omitió el Tribunal, le asistía el derecho inherente a la relación laboral de recibir una contraprestación por la actividad desplegada, que la discusión no gira sobre la existencia del derecho, ni la aplicación de la convención colectiva de trabajo, sino sobre un parámetro para su cuantificación; que el juzgador tenía el deber de decretar oficiosamente las pruebas necesarias con el fin de establecer su remuneración real; que en el proceso obra prueba donde se estipula el salario devengado en los años 2006 a 2008; que si bien no existe prueba de lo percibido en los años 2004 y 2005, era posible inferir lo devengado, por lo menos el salario mínimo mensual legal vigente y que los elementos probatorios cuya valoración omitió el ad quem lo hubiese llevado a colegir la existencia de parámetros para la cuantificación. Planteadas así las cosas, es claro para esta Sala que la parte recurrente no atacó los verdaderos fundamentos que tuvo el juzgador de segunda instancia para adoptar la decisión, pues en ningún momento fincó su análisis en la existencia o no de prueba que permitiera establecer parámetros para la cuantificación de los derechos pretendidos.
Es de recordar, que el fallo atacado se soportó en que la demandada era una empresa social del Estado y que, de conformidad con el régimen jurídico de sus servidores, dispuesto en el numeral 5°, artículo 195 de la Ley 100 de 1993, la Ley 10 de 1990, el artículo 17 del Decreto 1876 de 1994, 67 del Decreto Ley 268 y 16 del Decreto 1750 de 2003, resultaba « irrefragable que el demandante pasó de ser trabajador oficial en el ISS a empleado público en la ESE y, por lo tanto, ostentando esta última calidad no tiene derecho a que se le aplique la Convención Colectiva de Trabajo, por cuanto de hacerlo se incurría en flagrante violación del artículo 467 del CST»; argumento que constituye el pilar fundamental de la sentencia y que llevó a confirmar la decisión de primera instancia, pero por diferentes razones, el cual no fue atacado en el recurso extraordinario, lo que conduce a que la decisión mantenga su presunción de legalidad y acierto.
Al respecto, esta Sala en sentencia CSJ SL1611-2018, expuso: […] se requiere un ejercicio dialéctico dirigido a socavar los pilares de la sentencia atacada, porque si no se hace en debida forma o se combaten razones distintas a las aducidas por el juzgador, la providencia permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos o inferencias que se dejen libres de cuestionamiento y que sirvieron al Tribunal para resolver en el sentido que lo hizo.
En ese orden de ideas, le corresponde al censor de forma preliminar identificar los soportes del fallo que combate y consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto. Sobre este aspecto en particular en sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, se manifestó: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria.. 2.
La sustentación del recurso de casación no puede convertirse en un alegato de instancia Como si lo anterior fuera poco, la censura presenta una argumentación que, más que la sustentación de un recurso de casación, se traduce en un alegato de instancia, sin observar que, como lo enseña la jurisprudencia, para su estudio de fondo debe la acusación ser completa en su formulación y suficiente en su desarrollo, lo cual en el asunto bajo escrutinio no se acató. Recuerda la Sala que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia, ni admite argumentos formulados como alegatos de instancia. Así lo ha dicho de forma reiterada esta Corporación, en sentencia CSJ SL17901-2017, citando la CSJ SL4281-2017, donde se precisó: Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.
Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.
Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.
Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Al margen de lo anterior, se advierte que esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse frente al tema de la aplicación de la convención colectiva, cuando se pretenden beneficios derivados de ella, en asuntos similares al que es objeto de estudio, así en sentencia CSJ SL2647-2016, expuso: Frente a los reproches endilgados por la censura en el cargo, esta Sala se ha pronunciado en un sinnúmero de casos similares al hoy examinado, para sostener que los servidores del Instituto de Seguros Sociales que pasaron a las Empresas Sociales del Estado, en virtud del Decreto 1750 de 2003, cambiaron su condición de trabajadores oficiales a empleados públicos, salvo quienes ejercían labores propias del mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, de suerte que quienes adquirieron la calidad de empleados públicos en las mencionadas empresas tienen un régimen salarial y prestacional especial y no gozan dentro del ordenamiento jurídico de los beneficios convencionales o de las particulares ventajas de los trabajadores oficiales, tal como lo pretende hacer ver la recurrente.
En efecto, en la sentencia SL12348-2014, sobre la temática en comento, esta Sala asentó: Al margen de las falencias técnicas que plantean los opositores, en torno a los temas que aborda la acusación, lo primero que cabe decir es que esta Sala de la Corte ha definido en repetidas oportunidades que los servidores del Instituto de Seguros Sociales incorporados a las plantas de personal de las empresas sociales del Estado, mudaron su condición de trabajadores oficiales a empleados públicos, salvo los que ejercían labores propias de mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales.
En el mismo sentido, ha adoctrinado que esos nuevos empleados públicos tienen un régimen salarial y prestacional establecido legalmente, por lo que no pueden ser beneficiarios de los derechos establecidos para los trabajadores oficiales en las convenciones colectivas de trabajo. En la sentencia CSJ SL, 23 jul 2009, rad. 35399, reiterada, entre otras, en las sentencias CSJ SL468-2013 y CSJ SL644-2013, se dijo al respecto: De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESEs, se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.
La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: [….] Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.
De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión […] es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18.” (resalta y subraya la Sala).” De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.
Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESEs se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.
Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.
Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados.
(negrillas fuera de texto). En igual sentido, la Corte ha determinado que los trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales, incorporados como empleados púbicos a las empresas sociales del Estado, podían adquirir la pensión de jubilación establecida en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, si habían consolidado ese derecho mientras tenían la condición de trabajadores oficiales, por tratarse de derechos adquiridos conforme a disposiciones vigentes.
(Ver, entre otras, las sentencias CSJ SL644-2013 y CSJ SL803-2013). Esa misma conclusión se ha construido desde el punto de vista fáctico, teniendo en cuenta que el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, razonable y objetivamente entendido, obliga a que el respectivo servidor cumpla los requisitos de edad y tiempo de servicios mientras mantiene la naturaleza jurídica de trabajador oficial (Ver CSJ SL888-2013 y CSJ SL713-2013).
En dichas decisiones también se precisó que, contrario a lo que aduce la censura, mientras el trabajador no tenga los requisitos de edad y tiempo de servicios, no genera algún derecho adquirido, sino que mantiene una mera expectativa pensional. A la luz de este criterio jurisprudencial, resulta claro que la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para el periodo 2001- 2004 no le era aplicable a la demandante, toda vez que ésta pasó a ser parte de la planta de personal de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, sin solución de continuidad, desde el 26 de junio de 2003 hasta el 30 de mayo de 2006 (fls. 6-7), por lo que durante este tiempo ostentó la calidad de empleada pública y, por ende, no le resultaban aplicables las disposiciones convencionales invocadas en el juicio, máxime que, a pesar de contar la actora con más de 20 años de servicios a la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, pues ingresó a laborar con entidades estatales en el sector salud el 1 de julio de 1974, no acumulaba para la misma época 50 años de edad que exigía la norma, dado que nació el 21 de febrero de 1955 (fls. 6-7), de manera tal que tampoco puede predicarse que cumplió los requisitos convencionales cuando todavía ostentaba la calidad de trabajadora oficial como para predicar que tenía un derecho adquirido susceptible de amparar en los términos de la jurisprudencia transcrita (negrilla del texto original).
En consecuencia, los cargos se desestiman. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte demandante recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.000.000,oo, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de diciembre de dos mil once (2011), por Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS HUMBERTO ARENAS PALOMINO contra EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO POLICARPA SALAVARRIETA EN LIQUIDACIÓN, LA NACIÓN -MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. FIDUPREVISORA S. A. Costas como se dijo en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00