SL2315-2023 — Corte Suprema

SL2315-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Ley 100 de 1993Ley 1393 de 2010Ley 50 de 1990Ley 712 de 2002

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que las sumas denominadas bonificación de asistencia, incentivos HSE, de progreso, de progreso tubería y prima técnica convencional, canceladas de abril de 2013 a junio de 2014, fueron sumas variables, regulares y frecuentes, sin que el empleador acreditara evidencia alguna de que su propósito no era retribuir el servicio del trabajador Tesis: «I.SENTENCIA DE INSTANCIA Habiéndose concluido en sede de casación que no resulta válido en uso de la facultad consagrada en el artículo 128 del estatuto del trabajo, para despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, debe analizar la Sala, qué es lo que realmente le otorga esa connotación a aquellos. Los conceptos cuya naturaleza se examinará, son el bono de asistencia, la bonificación de productividad, los incentivos HSE, de progreso, “de progreso tubería”, de productividad y prima técnica convencional. Esta corporación ha sostenido que si se demuestra el pago habitual y constante de algún emolumento, le corresponde a la accionada evidenciar que la destinación de tales rubros obedeció a una causa distinta a la prestación personal del servicio, y que en consecuencia, no tenían carácter remuneratorio. En proveído CSJ SL4313-2021 se indicó que: “Siendo así las cosas la demandante probó la suma habitual que de manera fija recibía, a título de bono extralegal, y, por el contrario, no fue desvirtuado que dicha suma fuera directamente contraprestación del servicio, carga de la prueba que le correspondía a la parte demandada, o según el caso, probar que dicha suma correspondía a gastos de representación. De este modo se considera que no le asiste razón al Tribunal al tener como pago no salarial los bonos pactados en el contrato de trabajo, puesto que en estos eventos es al empleador a quien le corresponde probar que dicho pago no remunera o retribuye de manera directa los servicios del trabajador. El Tribunal en este caso realizó el análisis probatorio tomando en cuenta que debía desvirtuarse el carácter salarial de los denominados gastos de representación que se observa de conformidad con el contrato de trabajo no fueron pactados. Luego es al trabajador a quien le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual tal y como se desprende del contrato de trabajo. En síntesis, al tratarse de pagos habituales y constantes, en principio, estos se consideran retributivos del servicio, trasladándose la carga de la prueba al demandado (CSJ SL986-2021), quien para evitar las consecuencias prestacionales, debe demostrar que su fin era otro, y en este asunto, no existe prueba alguna que demuestre el argumento de la demandada relacionado con que dichos pagos eran en efecto, bonos extralegales o gastos de representación, pues como ya quedó dicho, ni siquiera lo mencionado en el interrogatorio de parte acredita sobre la específica finalidad de los pagos consignados.” Al descender lo expuesto al examine, la Sala observa en el elenco probatorio, lo siguiente: i) El contrato de trabajo (f.° 137 cuaderno principal - CD), suscrito el 12 de abril de 2013, en el que se vinculó al actor para desempeñar el cargo de tubero A, con un salario ordinario de $2.327.662 y una bonificación condicionada hasta la suma de $1.047.456 pagadera como se indica en la cláusula 4° que reza, entre otras cosas: 4. REMUNERACIÓN: “Si y sólo si cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el Empleado tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE).” Así mismo, su cláusula 5° dispone: 5. BENEFICIOS EXTRALEGALES. “Las partes expresamente acuerdan que los beneficios extralegales que reconociere La Empresa, si el Empleado cumple con los requisitos y condiciones para acceder a ellos, tales como, pero no limitados a los que se describen en el Anexo 1, que hace parte integrante del presente contrato, así como todo beneficio o auxilio, incluidos auxilios por alimentación, salud, educación o vivienda o el pago de premios, primas extralegales o bonificaciones por cumplimiento de objetivos, en dinero o en especie, o medio de transporte, que llegue a recibir El Empleado o que exceda en cualquier forma o por cualquier causa el salario expresado en la cláusula cuarta o el monto de las prestaciones sociales mínimas fijadas en la ley colombiana, no constituyen salario y en consecuencia no serán tenidas en cuenta para efectos de calcular el valor de tales prestaciones sociales mínimas, el pago de vacaciones, indemnizaciones, contribuciones en seguridad social, aportes parafiscales y en general para el pago de cualquier otro concepto de carácter laboral. Las partes reiteran su acuerdo sobre la naturaleza no salarial de cualquier pago que se reconozca en adición al salario acordado con base en la facultad otorgada por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990.” Junto a dicho documento, reposa el anexo 3 en cuanto a otras prebendas extralegales, como el incentivo a la productividad del proyecto (f.° 137 del cuaderno principal - CD). ii) El otrosí del 20 de mayo de 2014 (f.° 137 del cuaderno principal - CD), mediante el cual se modificó la cláusula de duración. iii) El aviso de terminación del vínculo de trabajo a lapso fijo (f.° 137 del cuaderno principal - CD) del 22 de mayo de 2014, en el que se le notificó que finalizaría el 21 de julio siguiente. iv) La liquidación del contrato (f.° 137 del cuaderno principal - CD), en la que aparece como fecha de inicio el 12 de abril del 2013, y final el 21 de julio del 2014, donde se reconoció como último salario básico la suma de $2.438.081 y un bono de asistencia de $1.097.136. vi) Los volantes de pago de abril de 2013 a junio de 2014 (f.° 137 del cuaderno principal - CD). De ahí que, conforme con los volantes mencionados, se observa que se cancelaron con sumas variables, a lo sumo, los emolumentos denominados bonificación de asistencia, incentivos HSE, de progreso, “de progreso tubería” y prima técnica convencional, de abril de 2013 a junio de 2014, los cuales fueron regulares y frecuentes, sin que el empleador aportara elemento de convicción alguno que evidenciara que su propósito no era retribuir el servicio. Por ende, aquellos conceptos habrán de tenerse en cuenta para la reliquidación de prestaciones sociales y vacaciones al señor Amaya, partiendo de que la relación laboral entre él y CBI Colombiana SA, tuvo lugar del 12 de abril de 2013 hasta el 21 de julio de 2014. Además de lo anterior, es importante tener en cuenta que según lo establece el artículo 168 del CST, el trabajo suplementario se remunera con el salario ordinario, por lo que al determinarse que la bonificación de asistencia era salario ordinario, pues se le pagaba regularmente al trabajador, evidentemente debía incluirse en el cálculo del recargo por trabajo suplementario, y al no proceder de esa manera, es claro que la empresa le quedó adeudando al actor sumas de dinero por tal concepto. Ahora, como la empleadora al dar respuesta a la demanda formuló la excepción de prescripción, debe decirse que como el libelo genitor se presentó el 19 de enero de 2017 (f.° 88), esta habrá de declararse probada respecto de los conceptos causados con anterioridad al mismo día y mes del año 2014, de conformidad con los arts. 488 del CST y 151 del CPTSS, excepto de las cesantías, las vacaciones y los aportes al sistema de pensiones, tratándose de las primeras, porque se hacen exigibles a partir de la finalización del nexo de trabajo, que en este caso ocurrió el 21 de julio de 2014; de las segundas, porque para ellas, se toman cuatro años; y, para los terceros, debido a su carácter imprescriptible, por la naturaleza del derecho y su estado de formación. De manera que, al efectuar la reliquidación correspondiente por el actuario asignado a esta corporación, se colige que la empleadora le adeuda al trabajador la suma de $9.271.403, discriminada así: $1.836.105 por salarios insolutos en razón a reajuste del recargo por trabajo suplementario, $3.509.679 por cesantías; $239.525 por intereses sobre las mismas; $2.067.480 por primas de servicios; y, $1.741.140 por vacaciones. [...]» PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - El empleador tiene la carga de probar que la destinación del pago realizado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y por tanto carácter no remunerativo LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES - Si el trabajador logra acreditar que los pagos eran habituales, periódicos y permanentes, y el empleador no logra probar lo contrario, se tendrá que tales sumas tenían como fin retribuir el servicio, y, por ende, con incidencia prestacional Tesis: «Al respecto se debe memorar que la Corte ha instruido de vieja data que es suficiente que el trabajador alegue que los réditos que reclama tienen connotación salarial, y acredite que el empleador lo realizó de manera constante, periódica y habitual, para que le competa al segundo la carga de probar “que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias” (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018 y CSJ SL986-2021). En pronunciamiento CSJ SL986-2021, se indicó que: “Al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, y a éste, con el fin de no quedar compelido a asumir los efectos jurídicos que le son propios a un estipendio de esta naturaleza, deberá demostrar que los pagos estaban dirigidos a otro propósito, menos la retribución directa del servicio. De ahí, que, para la Sala, el solo dicho del empleador sin prueba alguna que acredite sus manifestaciones, carecen del mérito suficiente para descartar la naturaleza salarial del estipendio económico entregado de manera habitual y constante en la cuenta de ahorros del trabajador, en igualdad de condiciones al pago efectuado del salario básico.” Así las cosas, desconoció el ad quem, que si la parte activa acreditaba habitualidad de los emolumentos reclamados como salariales, quien debía probar que ellos no eran contraprestación de las labores, era el empleador». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - El empleador tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - El acuerdo entre las partes orientado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tienen incidencia salarial debe ser expreso, claro, preciso y detallado en los rubros que cobija, por ello la duda sobre si un emolumento es o no salario debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo Tesis: «Ahora, si bien es cierto que algunos de los rubros cuya incidencia salarial se reclama, tienen origen convencional, y en principio debía acudirse a ese instrumento para establecer la connotación que le dieron las partes, también lo es que, para determinar el carácter remuneratorio de un pago, más allá de tal formalidad, se debe aclarar si con él se retribuyeron o no, directamente, los servicios prestados, conforme al artículo 127 del CST. Tal disposición prevé que constituyen salario todos los ingresos que percibe el trabajador en dinero o en especie en contraprestación directa del servicio, con independencia de la denominación o forma que presente, entre ellos, por ejemplo, “primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones”. En armonía con lo anterior, el precepto 128 de la misma codificación, contempla aquello que, aunque percibido, no tiene tal connotación, porque se recibe ocasionalmente, por mera liberalidad del empleador, o porque no persigue enriquecer el patrimonio del trabajador, sino aportar para el desempeño de sus funciones; en concreto prevé que no lo serán “los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el (empleador), cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie “…”“». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Lo que recibe el trabajador como directa contraprestación del servicio, sea en dinero o en especie, no deja de ser salario por la simple denominación que le den las partes LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Todo pago que reciba el trabajador como contraprestación por sus servicios, sin importar el nombre dado por el empleador, constituye salario, salvo que corresponda a pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador -primacía de la realidad- Tesis: «[…], la Corte ha instruido que los desembolsos recibidos debido a la relación laboral, por regla general, se presumen salariales, salvo que se acredite su esencia de ocasional, de mera generosidad o que no remuneran el servicio prestado, como se indicó en las sentencias CSJ SL5159-2018 y CSJ SL1993-2019; de las cuales en la última se expresó: ““…” el carácter remuneratorio de un pago no emana directamente de la ley, sino que en cada caso deben analizarse los elementos fácticos en aras de establecer cómo se consagró y si con él se retribuyen o no directamente, los servicios prestados. De esta manera, no basta con referir que como la denominación de un rubro coincide con aquellos que consagra taxativamente el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no es factor salarial, en la medida que un pago seguirá predicándose como tal si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, pues se impone la realidad sobre las formalidades, a más de que tal y como lo aduce el recurrente la naturaleza salarial proviene de lo dispuesto en el artículo 127 ibidem y no es dable su desconocimiento por lo previsto en la primera preceptiva enunciada.” Acorde con lo expuesto, pese a que de conformidad con el inciso final del artículo 128 del CST, es permitido que las partes acuerden qué valores no constituyen salario, no les es dable abusar de dicha facultad y menos, sustraer de tal naturaleza a un pago que, en realidad obedece al servicio prestado, lo anterior se mencionó en sentencia CSJ SL12220-2017, reiterada en la CSJ SL2029-2021. De ahí que los citados cánones, hayan sido estudiados por la Sala en la sentencia CSJ SL5159-2018 que fuera reseñada en proveídos CSJ SL1278-2021 y CSJ SL607-2023, en la que se consideró: “3. 2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento. Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario. Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada (Subrayas fuera del texto)”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Por regla general todos los pagos que recibe el trabajador por su actividad subordinada son salario a menos que se trate de los siguientes: i) Prestaciones sociales, ii) Sumas recibidas en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones, iii) Sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador, iv) Pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo y v) Beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS - Error jurídico del tribunal al interpretar de manera errónea el artículo 128 del CST al considerar la denominación de los emolumentos y la existencia de un pacto entre las partes para restarle valor laboral, pues debió constatar si el pago cuestionado, remuneraba o no el servicio prestado, sin darle pleno valor al pacto de desalarización contentivo en la convención colectiva y en el contrato Tesis: «[...], el ad quem valoró indebidamente los medios denunciados, lo que le llevó a aplicar de forma equivocada los evocados artículos, debido a que más allá de la denominación de los emolumentos o la existencia de cualquier pacto entre las partes para restarle valor laboral, debió verificar —conforme a la carga de la prueba anteriormente mencionada— si el pago cuestionado, en efecto, remuneraba o no el servicio prestado, y no descartar de plano su naturaleza ante el pacto de desalarización plasmado en la convención colectiva y el contrato, o tratándose del bono de asistencia, su incidencia como tal solo para algunos conceptos. Al respecto, nótese como en el contrato mismo, acápite de remuneración, frente a la bonificación discutida se pactó: “Si y sólo si cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el Empleado tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del Empleado (sic) en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del Empleado (sic) y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (“HSE).” Igualmente, en el texto contractual se aclara que se tendrá por falta de puntualidad, el retardo de quince minutos o más en la hora de entrada y como retiro sin causa, el que se produce antes de la hora de salida y sin autorización del superior, definiendo a su vez la “asistencia injustificada”, como aquella que “se produzca sin mediar permiso previamente autorizado o que no corresponde a una causal de ausencia de las previstas en la legislación laboral vigente”, lo que comporta parámetros específicos para la remuneración del servicio prestado por el trabajador en jornadas donde interviene bajo la subordinación del empleador en cumplimiento de su labor. Ahora bien, seguidamente se dispuso que, si el bono se causaba, no integraría la base de liquidación de ninguna acreencia que tuviera como referencia la remuneración o salario ordinario, “específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo”; mientras que sería incluida “para efectos del cálculo de prestaciones sociales —cesantías, intereses y primas de servicios— aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero”. Valga reiterar que, para el colegiado la evocada excepción no contrariaba las normas legales; sin embargo, a juicio de esta Sala, existió error en esa apreciación, pues, de lo expuesto se logra determinar que las sumas retribuyen directamente el servicio del trabajador y, por tanto, constituyen salario, lo anterior por cuanto no resulta ajustado a derecho que, en uso de la facultad conferida por el art. 128 del CST, se despoje la incidencia del pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es la labor ejecutada, toda vez que la ley no faculta a las partes para disponer que aquello que por esencia lo es, deje de serlo, conforme se mencionó en sentencia CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475 y por esta Sala en proveído CSJ SL5146-2020, así: “Sin embargo, como lo ha precisado esta Sala de la Corte, dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899- 2019) “…”. En este caso, las consideraciones jurídicas del Tribunal no fueron claras, pues, a la vez que determinó que las sumas que retribuyen directamente el servicio del trabajador constituyen salario y no dejan de serlo por el acuerdo individual o colectivo de las partes, estimó que, al tenor de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, las “sumas habituales y que retribuyen directamente la prestación del servicio se pueden excluir de la base del cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, es decir que, a pesar de ser salario dichas sumas, estas pueden no constituir factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales”. Lo anterior es un evidente error jurídico derivado de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, como se explicó, los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo.” Este mismo entendimiento ha sido destacado en providencia reciente, en la que estuvo involucrado el mismo empleador, bajo referencia CSJ SL1259-2023. En consecuencia, el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos endilgados y por tanto los cargos prosperan». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » INCREMENTOS O REAJUSTES SALARIALES » INCREMENTOS EXTRALEGALES » LIQUIDACIÓN Tesis: «Ahora, como se ordenó el reajuste al salario real que devengó el actor, le compete a esta corporación, a su vez, disponer la rectificación del IBC sobre el que se aportó al Sistema General de Pensiones, en atención a que se trata de un derecho mínimo e irrenunciable del trabajador. En la sentencia CSJ SL12869-2017, reiterada en la CSJ SL2808-2018, se abordó una temática similar, en la que se dijo: ““…” en el presente asunto estamos frente a una verdad incontrastable: los derechos que fueron objeto de declaratoria por parte del ad quem, hacen parte de aquellos denominados “mínimos e irrenunciables” conforme lo establece el artículo 48 Superior. Luego, el juez de apelaciones estaba en el deber de pronunciarse frente a los mismos, sin que ello signifique la vulneración del principio de consonancia y, de contera, de la no reforma en peor. Lo dicho, en tanto la Corte Constitucional mediante sentencia C-968 de 2003, condicionó la aplicación de la figura de la consonancia en materia laboral, contenida en el artículo 35 de la Ley 712 de 2002, bajo el entendido de que “las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador”. “…” En virtud de lo anterior, se tiene que la Constitución le impone al juez de segundo grado la obligación de pronunciarse sobre las materias relacionadas con los beneficios mínimos consagrados en las normas laborales, al punto que, esos aspectos que de forma implícita se encuentran cobijados en la impugnación, hacen parte de su competencia funcional, siempre y cuando: (i) hayan sido discutidos en el juicio y (ii) estén debidamente probados, tal como acontece en el sub lite, donde, el actor solicitó el reconocimiento de los aportes al sistema de seguridad social y su procedencia está debidamente demostrada, dada la orden de reintegro, que fue impartida en las instancias. “….” Lo dicho hasta aquí, se acompasa con lo decidido en sentencia CSJ SL5863-2014, en la que además, esta Sala expuso frente a la obligación del juez de la alzada de estudiar los derechos mínimos e irrenunciables: Y es que, sería contrario a la norma superior que la protección de los derechos mínimos irrenunciables establecidos en las normas laborales y de la seguridad social (art. 53) quedaran a la discreción del juez, aún a pesar de haber sido discutidos en el proceso y encontrarse debidamente probados. Sencillamente ello comportaría -en el evento de que el operador judicial en el ejercicio de su facultad decidiera no amparar esos derechos- una renuncia impuesta por los jueces a los beneficios mínimos de los trabajadores y un desconocimiento de la protección que deben brindar las autoridades públicas a aquellos derechos de índole social. Por tales razones, ha de concluirse que con la sentencia de constitucionalidad C-968 de 2003 la competencia funcional del Tribunal es más amplia, comoquiera que no solo comprende los temas objeto de discordia en el recurso de apelación, sino también las materias relacionadas con derechos mínimos e irrenunciables de los trabajadores, de modo que el juez de segundo grado está en el deber de proveer una decisión sobre ellos, siempre que hayan sido objeto de debate fáctico y probatorio conforme lo ordena el debido proceso (Subrayas fuera del texto)” Por tanto, se condenará a la convocada a juicio a realizar la respectiva corrección de los IBC reportados al Sistema General de Pensiones, conforme al ingreso que efectivamente ha debido percibir el señor Amaya Brito, en el período comprendido del 12 de abril de 2013 al 21 de julio de 2014, incluyendo los siguientes valores: Año 2013: abril $2.137.575; mayo $4.331.393; junio $4.366.549; julio $3.958.726; agosto $3.968.832, septiembre $3.192.392; octubre $5.585.979; noviembre $8.112.344; y, diciembre $7.614.741 Año 2014: enero $7.401.720; febrero $6.223.927; marzo $7.433.529; abril $4.938.129; mayo $6.258.515; junio $7.920.723; y, julio $8.517.523. Ello, previa solicitud y elaboración de la liquidación por el fondo al cual estuvo afiliado el actor, incluidos los intereses moratorios». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La imposición de la sanción moratoria no es de aplicación automática, en cada caso es necesario estudiar si la conducta del empleador estuvo o no asistida de buena fe Tesis: «Respecto de las sanciones moratoria y por no consignación de las cesantías en un fondo, con soporte en los arts. 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, respectivamente, debe decirse que este órgano de cierre ha sostenido que su imposición no es automática, y para ello el operador judicial debe valorar la conducta de la empleadora para determinar si su proceder estuvo revestido de buena fe y ajena a cualquier intención de causar daño al trabajador (CSJ SL8216-2016; CSJ SL6621-2017; CSJ SL13050-2017 y CSJ SL13442-2017). De esta manera, no se puede soslayar que estas sanciones proceden “cuando quiera que, en el marco del proceso, el empleador no aporte razones satisfactorias y justificativas de su conducta” (CSJ SL3936-2019, reiterada en CSJ SL1618-2021), razón por la cual, conforme a la sentencia CSJ SL3936-218, “le corresponde al empleador la carga de la prueba a efectos de exonerarse de la sanción prevista en el artículo 65 del estatuto laboral (CSJ SL, 21 sep. 2010, rad. 32416, reiterada en la SL11436-2016)”. En esa tarea de indagar sobre la conducta del empleador, la Sala destaca que, hay varios elementos empresariales que permiten concluir que CBI Colombiana SA estuvo revestida de buena fe. El primero se desprende de lo acordado entre la empresa y la USO, a través de la convención colectiva de trabajo vigente entre el 23 de septiembre de 2013 y el 22 de septiembre de 2015, en cuyo artículo 12 se pactaron bonificaciones que, a la luz del anexo n.º 1 del convenio, no tenían “incidencia salarial”, tales como los incentivos HSE, de progreso, de “progreso tubería” y la prima técnica. Un acuerdo convencional que establezca tal característica para uno o varios pagos laborales, así carezca de eficacia, en relación con la primacía de la realidad sobre las formalidades, acredita que el empleador consideraba, de buena fe, que lo pactado con el sindicato gozaba de una garantía especial de certidumbre y seguridad jurídica. Entonces, si bien el pacto de desalarización era inválido, la circunstancia de haber suscrito el empleador una convención colectiva de trabajo con una organización sindical como la USO, permite presumir que su ánimo no era el de defraudar los intereses y derechos de sus trabajadores. Además, en el proceso quedó demostrado que la prima y los incentivos bajo examen, en la forma como fueron acordados contractualmente por las partes, correspondió al cumplimiento de la política salarial de Reficar (f.º 124), de forma tal que tampoco allí se percibe ánimo defraudatorio del empleador. Por último, en la sentencia CSJ SL1259-2023, sobre el mismo tema, esta corporación apuntó lo siguiente: “En lo que tiene que ver con la indemnización por mora, que reclama la parte demandante en su recurso de apelación, para la Corte la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado. En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., y que la Sala encontró errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario. Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio.” De esa forma, quedó desvirtuada en el presente asunto la conducta maliciosa del empleador, tendiente a ocasionarle un perjuicio a su trabajador. Al contrario, lo que se acreditó fue que, si bien incurrió en una mora por el pago incompleto de algunas prestaciones sociales, lo hizo bajo el convencimiento de que nada adeudaba, pues tenía suficientes respaldos contractuales y convencionales que le permitían suponer que efectuó de manera oportuna y correcta el pago de las acreencias laborales. Valgan las mismas consideraciones para desestimar la sanción dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues por su naturaleza subjetiva, tampoco puede imponerse de manera automática, de modo que basta reiterar que el empleador no obró de mala fe al no liquidar como correspondía la cesantía del trabajador, por razones similares a las expuestas en líneas previas». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Buena fe del empleador por el pago incompleto de algunas prestaciones sociales, pues si bien incurrió en una mora del pago, lo hizo bajo el convencimiento de que nada adeudaba, pues tenía suficientes respaldos contractuales y convencionales que le permitían suponer que efectuó de manera oportuna y correcta el pago de las acreencias laborales LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR FALTA DE DEPÓSITO DEL AUXILIO DE CESANTÍA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - El empleador no obró de mala fe al no liquidar como correspondía la cesantía del trabajador pues quedó desvirtuada la conducta maliciosa del empleador, tendiente a ocasionarle un perjuicio a su trabajador LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » SOLIDARIDAD DE LOS SOCIOS » PROCEDENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Responsabilidad solidaria de Reficar y CBI Colombia S.A., pues la actividad contratada para la ampliación de la refinería no es ajena al giro ordinarios de los negocios de Reficar , ya que la obra convenida no solo pretendía satisfacer una necesidad propia, sino que era requerida para dar estricta observancia a su propósito de explotación, y resultaba imprescindible para lograr la consecución del fin propio de la empresa, esto es, la refinación de hidrocarburos, de ahí que haga parte de la unidad técnica Tesis: «En cuanto a la responsabilidad solidaria de Reficar, se tiene que el 12 de abril de 2013, el señor Amaya fue vinculado a través de un contrato laboral, por CBI Colombiana SA, para desarrollar las labores de tubero en el proyecto de expansión de la refinería de Cartagena. En esa medida, queda establecido que el actor laboró al servicio de CBI Colombiana SA, en el desarrollo del contrato que esta celebró con Reficar para las obras de ampliación de la refinería; hecho que no es discutido por las partes, quienes admiten las labores ejercidas por el actor y que esta última era la beneficiaria de la obra. Sobre la responsabilidad solidaria, el art. 34 del CST establece que el beneficiario de la obra será solidariamente responsable con el contratista, por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, salvo que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio. En consecuencia, la ampliación de la refinería es un asunto del giro ordinario de la empresa Reficar, pues en el certificado de existencia y representación legal se estableció que ésta podía desarrollar actividades “de construcción y operación de refinerías, la refinación de hidrocarburos y la distribución y comercialización de esos productos refinados” entre otras (f.os 76 a 87), ello incluye las obras para su expansión. Por su parte, un correcto entendimiento del art. 34 del CST, respecto de actividades de construcción, reparación, mantenimiento o adecuación de infraestructura, tiene en cuenta que una actividad como esta resulta propia del giro ordinario de los negocios del beneficiario de la obra, si guarda estrecha y directa relación con la explotación económica de su objeto social, esto es, que haga parte de la unidad técnica o del proceso productivo; pero si solamente pretende adecuar o construir las instalaciones para la prestación del servicio, resulta extraña a las actividades normales del empresario, y no opera la responsabilidad solidaria. En cuanto a la distinción entre las construcciones, mantenimientos o reparaciones de instalaciones o plantas de producción, que pueden considerarse propias de la explotación del objeto económico de una empresa, y las que resultan ajenas o extrañas, la Sala tuvo oportunidad de precisarla en la decisión CSJ SL14692-2017, al analizar si la construcción de la planta para el procesamiento de basura de una empresa de servicios públicos de aseo resultaba ajena o no al giro ordinario de sus negocios. En aquella señaló: “Empresas Varias de Medellín debe asegurar y garantizar el buen y continuo servicio público esencial de aseo en todas sus etapas, entendiendo la gestión como una unidad inescindible, como un conjunto por ello tanto la construcción como el mantenimiento, reparación o adecuación de una planta para el procesamiento de basura y separación de residuos sólidos y disposición de los mismos, como actividades complementarias, se insiste, son inseparables, permanentes y fundamentales para desarrollar y cumplir a cabalidad con el servicio de aseo, máxime la obligación legal de monitorear constantemente dichas obras para efectuar observaciones, mediciones y evaluaciones con el objeto de verificar los impactos y riesgos potenciales hacia el ambiente y la salud pública. Es que la planta es indispensable para prestar el servicio público esencial de aseo porque, se repite, por virtud de la ley, está integrada a la cadena de producción o del proceso, pues ni más ni menos es el área donde se realiza la disposición final de residuos sólidos, en aras de evitar la contaminación, y los daños o riesgos a la salud humana y al ambiente, tal como lo dispone la legislación y la misma Constitución Política en los artículos 49 (modificado por el Acto Legislativo No. 02 de 2009) y 79. Dicho en otros términos, es una actividad que da sustento al contenido esencial del servicio público de aseo y ello implica que es inherente y, por ende, cardinal tanto en el corto como en el largo plazo para garantizar la finalidad y funcionalidad real del servicio, de tal forma que ante su ausencia, no se puede cumplir con su objetivo o el resultado lleva al colapso del mismo, como lamentablemente sucedió en algunos rellenos sanitarios del país. Entonces, como en este específico asunto se contrató la ejecución de una obra para satisfacer una necesidad propia que, si hesitación alguna, se requiere para dar estricto observancia a su propósito de explotación o como explica la doctrina y jurisprudencia foránea es una actividad que complementa “la terminación de ese producto, o servicio final (a modo de engranajes imprescindibles), actividades sin las cuales la empresa principal no podría trabajar o le sería imposible cumplir su finalidad”. De manera que esa correlación directa, se itera, constituye una actividad esencial e indispensable ligada con su objeto económico, pues tiende a asegurar el servicio público esencial de aseo, recuérdese que el objeto social de la sociedad llamada a juicio Empresas Varias de Medellín ESP es “la prestación del servicio público domiciliario de aseo, entendido como el servicio de recolección municipal de residuos sólidos; el barrido y limpieza de vías, áreas públicas; el transporte y disposición final de los mismos, incluyendo las demás actividades afines al servicio domiciliario de aseo” (folio 186). Una cosa debe quedar clara. Lo aquí decidido se asimila a aquellos eventos en los cuales la Corte ha sido enfática en advertir que esta tesis doctrinaria no se opone a la que ha sostenido la Sala cuando ha considerado que son extrañas al giro ordinario de los negocios las actividades de mantenimiento de la infraestructura física del establecimiento productivo, o a empresas del sector servicios en las que su equipamiento son de apoyo a la labor (sentencia SL, del 30 ago. 2005, rad. 25505), pues resulta claro que, para cumplir con su objeto, se requiere que las diferentes instalaciones físicas sean funcionales al servicio que la entidad presta, pero la construcción de ellas, así como su mantenimiento, reparación o adecuación, no hacen que esa entidad usuaria de dichos servicios se convierte en solidaria por las acreencias laborales del contratista que las ejecuta, porque ellas tan solo son un soporte para el cabal cumplimiento de su labor (SL4400-2014, del 26 de mar. 2014, rad. 39000) y no como sucede en el asunto bajo escrutinio, cuando, a no dudarlo, la obra no se trata de la obtención de una materia prima o insumo, sino que, por el contrario, es imprescindible y específica para la consecución del fin propio y perseguido para el cumplimiento óptimo del servicio público de aseo, es decir, que hace parte imprescindible de la “unidad técnica”.” En consecuencia, concluye la Sala, que, en el presente asunto, la actividad contratada para la ampliación de la refinería no es ajena al giro ordinario de los negocios de Reficar, ya que la obra convenida no solo pretendía satisfacer una necesidad propia, sino que era requerida para dar estricta observancia a su propósito de explotación, y resultaba imprescindible para lograr la consecución del fin propio de la empresa, esto es, la refinación de hidrocarburos, de ahí que haga parte de la unidad técnica. Esto, porque lo que se pretendió ampliar era precisamente la planta industrial a través de la cual se refinan los hidrocarburos, objeto principal de Reficar, tal como se resalta en la alzada; así las obras de extensión o adecuación de dicha planta o refinería guardan estrecha y directa relación con la explotación del objeto social de Reficar, dado que hace parte de la unidad técnica o proceso productivo que normalmente ejecuta. No puede perderse de vista que es la planta industrial la que lleva a cabo el objeto social de la contratante, relativo al tratamiento de los hidrocarburos, por lo que las labores de tubería que adelantaba el actor dentro del trabajo de ampliación de la misma, no pueden considerarse extrañas a las actividades de la empresa». PROCEDIMIENTO LABORAL » INTERVENCIÓN DE TERCEROS » LLAMAMIENTO EN GARANTÍA - Se condena a las aseguradoras llamadas en garantía a responder por la deuda que acarrea la reliquidación de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales que se ordena en esta providencia, pues versa sobre típicos pagos legales, los cuales sí están cubiertos por la póliza de seguro Tesis: «Ahora, se llamó en garantía a Confianza SA y a Liberty Seguros SA, con quienes Reficar suscribió la póliza única de seguro de cumplimiento n.° 01-EX000898 del 16 de julio de 2010, por valor de USD 77.799.998,66, en su favor, cuyo objeto consistió en amparar el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato relacionado con ejecutar el diseño, ingeniería, procura, construcción e instalación, obtener la terminación mecánica de todas las unidades, soportar la puesta en servicio y prueba de las mismas, y obtener las garantías de desempeño según el contrato suscrito entre la citada compañía y CBI Colombiana SA. Al respecto, teniendo en cuenta que la póliza en comento dispuso una vigencia del 15 de junio de 2010 al 31 de enero de 2017, y dentro de este lapso se desarrolló el vínculo laboral entre el Sr. Amaya Brito y CBI Colombiana SA, que dio lugar a las condenas impuestas, se tiene que estos estipendios en contra de Reficar, como responsable solidaria, según el artículo 34 del CST, son un riesgo asegurable; y como en aquella el amparo se otorgó en forma conjunta entre ambas aseguradoras, le corresponde a cada una pagarle las sumas que esta llegare a asumir como consecuencia de esta sentencia, así: a Confianza SA hasta el 80.70%, y a Liberty Seguros SA, hasta un 19.30%, de las condenas referidas a diferencias de las prestaciones sociales y vacaciones, conforme a las motivaciones de esta providencia. Ahora, a diferencia de lo que excepcionan las llamadas en garantía, las acreencias laborales por las que se profiere condena en esta oportunidad, no corresponder a prestaciones extralegales. Ello es así, pues, en rigor, lo que queda demostrado en el juicio es que los conceptos bonificación de asistencia, incentivos HSE, de progreso, “de progreso tubería” y prima técnica convencional, son salario, por lo que corresponden a emolumentos legales, según lo consagrado en el artículo 127 del CST. Es de advertir, que la póliza de aseguramiento encuentra cobertura respecto de las condenas que se imponen al reajuste de salarios, prestaciones sociales y vacaciones, al corresponder a elementos de índole legal. En tales condiciones, la deuda que acarrea la reliquidación de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales que se ordena en esta providencia, versa sobre típicos pagos legales, los cuales sí están cubiertos por la póliza de seguro, con arreglo al numeral 5º de la sección I de las condiciones que la rigen, debiéndose en consecuencia desestimar las excepciones de estos sujetos procesales. Lo expuesto impone revocar la sentencia de primer grado, y en su lugar, condenar a CBI Colombiana SA - en liquidación judicial, por los conceptos referidos en forma precedente. Además, como consecuencia de lo anterior, imponer condena igualmente a Reficar como obligada solidaria y a las llamadas en garantía, por virtud de la póliza atrás descrita. Las demás excepciones propuestas por las demandadas y las llamadas en garantía, quedan implícitamente resueltas en la presente decisión».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2315-2023 Radicación n.° 96598 Acta 032 Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JUDMAR ALEJANDRO AMAYA BRITO contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 9 de diciembre de 2021, en el proceso que promovió en contra de CBI COLOMBIANA SA - EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y REFINERÍA DE CARTAGENA SA - REFICAR, hoy REFINERÍA DE CARTAGENA SAS; al cual se vinculó a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS SA CONFIANZA – CONFIANZA SA y a LIBERTY SEGUROS SA, como llamadas en garantía. Se reconoce personería para actuar al abogado Héctor Mauricio Medina Casas, identificado con cédula de ciudadanía 79.795.035 y portador de la tarjeta profesional Radicación n.° 96598 SCLAJPT-10 V.00 2 108.945 del C. S. de la J., en los términos del poder otorgado por la sociedad Liberty Seguros SA.

ANTECEDENTES Judmar Alejandro Amaya Brito llamó a juicio a CBI Colombiana SA y a la Refinería de Cartagena SA —en adelante Reficar—, con el fin de que se declarara que sostuvo con la primera, una relación laboral desde el 12 de abril de 2013 hasta el 21 de octubre de 2014, que esta era la contratista principal de la obra de expansión de Reficar y que, en consecuencia, la refinería debía responder en forma solidaria, por las obligaciones laborales.

Pretendió, además, que se determinara que le eran pagados incentivos HSE convencional, de productividad, de progreso, «de progreso tubería»; prima técnica convencional y auxilio de movilización; pero que, de manera discriminatoria, no devengó los denominados gastos de transferencia bancaria ni de lavandería y rogó que todos los factores referenciados fueran tenidos en cuenta para liquidar las prestaciones sociales, las vacaciones y los aportes al Sistema de Seguridad Social; previa declaratoria de ineficacia del pacto de exclusión salarial dispuesto en el contrato.

En consecuencia, pidió que las accionadas fueran condenadas, solidariamente, al pago de las diferencias causadas por prestaciones sociales, vacaciones y aportes al sistema, así como la jornada suplementaria y la nivelación salarial, durante toda la relación laboral, y las sanciones por Radicación n.° 96598 SCLAJPT-10 V.00 3 no consignación de las cesantías en un fondo y la correspondiente moratoria.

En sustento, expuso que celebró un contrato de trabajo a término fijo inferior a un año, con CBI Colombiana SA, por las fechas descritas; que se desempeñó como «TUBERO A»; que como último salario devengó $2.533.410; que al momento de suscribir el acuerdo se pactó un bono de asistencia y HSE, el cual percibió durante toda la relación laboral, pagadero mes vencido, que aumentaba o disminuía en función de sus faltas de asistencia, justificadas o no. Agregó que también acordó, desde la vinculación, el pago del incentivo de productividad, condicionado al cumplimiento de expectativas de trabajo, además del auxilio de movilización, que al momento de terminación del contrato ascendía a $958.333, y precisó que, por ser colombiano residente en el país, no le fueron asignados los bonos de alimentación, auxilio de transferencia bancaria ni de lavandería, que devengaban sus compañeros extranjeros.

Relató que, en septiembre de 2013, entre la unión sindical y la empleadora, se celebró una convención colectiva de trabajo y que a él le fueron pagados los incentivos de progreso convencional, HSE, así como el de «progreso tubería» y una prima técnica, pero que su empleadora le liquidó las prestaciones sociales y las vacaciones, teniendo en cuenta solo el salario básico.

Radicación n.° 96598 SCLAJPT-10 V.00 4 Sostuvo que en el contrato de trabajo suscrito se pactó la exclusión sobre todo lo que superara el salario básico y en la referida convención colectiva se acordó sustraer los incentivos HSE, progreso, productividad tubería y prima técnica. Añadió que dentro de las funciones previstas en el objeto social de Reficar, estaba la de construcción y operación de refinerías; que por lo anterior, a partir del año 2006, se le confió a esa empresa el proyecto de expansión de la factoría de Cartagena de Indias, siendo la empresa CBI Colombiana SA, su principal contratista; quien, tenía dentro de su objeto social la prestación de servicios de ingeniería, manejo de compras y suministros, fabricación y construcción a cualquier persona natural o jurídica que realizara las actividades de producción, procesamiento, almacenamiento y distribución de los recursos naturales; que la labor de tubero A, hacía parte de la función trabajo de infraestructura, por ende, corresponde a una labor del giro ordinario de los negocios de Reficar.

CBI Colombiana SA al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos, aceptó la vinculación laboral a través de contrato a término fijo y el cargo desempeñado, pero aclaró que la finalización tuvo lugar el 21 de julio de 2014 y el salario devengado ascendió a $2.438.081. Precisó que los beneficios referidos por el actor correspondían a acreencias extralegales, que dependían de un conjunto de circunstancias o condiciones que no eran definidas de manera correcta por el demandante y que los Radicación n.° 96598 SCLAJPT-10 V.00 5 conceptos no cancelados por ser colombiano (bonos de alimentación, auxilio de transferencia bancaria y de lavandería), eran entregados a quienes requerían permanecer en el lugar de trabajo, sin ser residentes, con la finalidad de facilitar su estadía y no para aumentar sus ganancias.

En lo concerniente a los demás, sostuvo que se atenía a lo reflejado en los volantes de pago de nómina y al contenido de los pactos celebrados en la convención colectiva; negó que los beneficios convencionales fueran retributivos de la prestación personal del servicio; aseguró que liquidó al actor los derechos laborales conforme con la ley, según su naturaleza salarial; y que no le constaban los referidos a Reficar, pero negó la correlación de responsabilidad entre ellas.

Como excepciones formuló las que denominó buena fe, inexistencia de las obligaciones, prescripción y pago. Reficar, al contestar la demanda, se resistió a las pretensiones. En cuanto a los hechos, dijo que no le constaban los relativos al contrato entre el demandante y CBI Colombiana SA. En cuanto a la responsabilidad solidaria, expresó que CBI Colombiana SA fue contratada para la ejecución del proyecto de expansión de la Refinería de Cartagena, sin embargo, no podía predicarse que este se hizo para la ejecución de actividades que le son propias, pues nunca había desplegado aquella; que no sostuvo relación con el Radicación n.° 96598 SCLAJPT-10 V.00 6 demandante, que pueda ser calificada como empleadora o incluso beneficiaria de sus servicios y que no tiene responsabilidad solidaria con la referida empresa.

Como medios exceptivos propuso los de inexistencia de las obligaciones y de la solidaridad, falta de legitimación en la causa por pasiva; principio de necesidad de la prueba y carga de la prueba, además de prescripción. Asimismo, llamó en garantía a Confianza SA y a Liberty Seguros SA, señalando al respecto, que suscribió con la primera, la póliza única de seguro de cumplimiento 01- EX000898 (expedida el 16 de julio de 2010) por valor de $77.799.998,66, modificada el 23 de octubre de 2015, en la suma de $104.000.000, para amparar el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato de ejecución de diseño, ingeniería, procura, construcción e instalación, y obtener las garantías de desempeño según el acuerdo suscrito entre Reficar y CBI Colombiana SA; que los amparos contenidos en la póliza, se refieren expresamente al cumplimiento del contrato y pago de salarios y prestaciones sociales; que también se pactó, que Confianza SA otorgaba el amparo conjuntamente con la compañía de seguros Liberty Seguros SA, de acuerdo a lo descrito en el ítem de distribución de porcentajes, valores asegurados y primas de la cláusula de distribución de coaseguro cedido, nexo que forma parte integrante de la póliza, la cual estaba vigente a la fecha de finalización del contrato del actor.

Radicación n.° 96598 SCLAJPT-10 V.00 7 Las aseguradoras se opusieron a las pretensiones de la demanda y del llamamiento, y dijeron que no les constaban los hechos en que se soportaba la primera. Confianza SA presentó las excepciones de «ausencia de cobertura de la indemnización moratoria, así como de cualquier otra indemnización diferente a la del despido sin justa causa»; «ausencia de cobertura de prestaciones laborales de tipo extralegal»; coaseguro; no cobertura del seguro de prestaciones extralegales o convencionales, ni perjuicios morales, ni lucro por expresa exclusión y máximo valor asegurado.

Liberty Seguros SA frente al llamamiento en garantía exteriorizó las excepciones que denominó «falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la póliza de cumplimiento EX000898»; no viabilidad del pago del siniestro; improcedencia al pago de sanción moratoria a su cargo; suma asegurada como límite máximo de su responsabilidad; disminución del valor asegurado de la póliza EX000898 expedida por Confianza SA; límite del porcentaje del riesgo a cargo de Liberty Seguros SA y «la responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 27 de agosto de 2019, absolvió a las Radicación n.° 96598 SCLAJPT-10 V.00 8 demandadas de la totalidad de las pretensiones incoadas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante decisión del 9 de diciembre de 2021, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, confirmó la de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó como problemas jurídicos determinar si los beneficios denominados bono de asistencia, incentivo HSE, incentivos de progreso y de «progreso tubería» y prima técnica, constituyeron factor salarial; comprobar el alcance del pacto de desalarización y, en consecuencia, si había «lugar a la reliquidación de prestaciones, teniendo en cuenta los estipendios señalados».

Por último, si existió responsabilidad solidaria de Reficar. Descendió, en primer término, al estudio de la bonificación de asistencia, de la que concluyó que no constituía una contraprestación directa del servicio, encontrando que sobre ella era posible acordar la desalarización. Por otro lado, agrupó el análisis de los demás rubros y advirtió que su fuente era la convención colectiva de trabajo suscrita entre la Unión Sindical Obrera - USO, Subdirectiva Seccional Cartagena y CBI Colombiana SA, vigente para los años 2013-2015, aportada al proceso con la Radicación n.° 96598 SCLAJPT-10 V.00 9 respectiva constancia de depósito, como lo exige el art. 469 del CST.

Indicó que en la cláusula 12, en forma explícita se pactó, que los salarios y bonificaciones del personal beneficiario, se aplicarían de acuerdo a como se describe en el anexo No. 1 denominado «Tabla de Salarios y Bonificaciones»; y que al revisarlo se lee: Incentivo Progreso (hasta 10% Salario Básico) – Sin incidencia salarial. Incentivo HSE (hasta 10% Salario Básico) – Sin incidencia salarial.

Incentivo Progreso tubería (únicamente disciplina tubería) – Sin incidencia salarial. prima técnica – Sin incidencia salarial. Así, coligió que las partes celebrantes de la convención colectiva de trabajo, en el marco de la negociación, acordaron que los referidos auxilios quedarían sin incidencia salarial. Apoyó su postura en las sentencias de la Corte CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 37970 y CSJ SL, 5 feb. 1999, rad. 11389; y concluyó que, de acuerdo con la jurisprudencia citada, resulta claro que si las partes, dentro del marco de la convención colectiva, le restaban naturaleza salarial a un determinado concepto, con posterioridad no podían cuestionar tal disposición, a menos que sea a través de la denuncia de la norma extralegal, por lo que no resultaba admisible declarar la ineficacia de las mencionadas cláusulas.

Radicación n.° 96598 SCLAJPT-10 V.00 10 En consecuencia, precisó que, al no prosperar la declaratoria de naturaleza salarial pretendida, debía absolverse a CBI Colombiana SA, con lo cual daba por superados los demás puntos de apelación. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Judmar Alejandro Amaya Brito, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que se case la sentencia impugnada, […] en cuanto a que, la entidad CBI COLOMBIANA S.A (hoy en liquidación), no incluyó PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA (sic) CONVENCIONAL, BONO DE ASISTENCIA E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL como factores salariales en la liquidación de acreencias laborales a favor del actor, para que en sede de instancia la Corte REVOQUE la sentencia proferida por el Juzgado Primero laboral del circuito (sic) de Cartagena y acceda a las pretensiones formuladas en la demanda, esto es: […] Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados por Reficar y Liberty Seguros SA; los cuales se resolverán a continuación, de manera conjunta en razón de la decisión que se tomará. Radicación n.° 96598 SCLAJPT-10 V.00 11 VI.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, en forma indirecta «POR EVIDENTE ERROR DE HECHO» de las siguientes normas: Art 30 de la Ley 1393 de 2010. art. 9, 12, 13, 14,15,16, 18, 27, 34, 43, 55, 65, 127, 128, 144, 158, 159, 160, 249, 253, 306, 340, 467, 476 del Código Sustantivo del Trabajo, Código Procesal del Trabajo, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 1602 del Código Civil, 13, 39, 43 y 53 de la Constitución Política.

Como errores de hecho, expone: No tener por demostrado estándolo que, los pagos correspondientes a PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA (sic) CONVENCIONAL, BONO DE ASISTENICA (sic) E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL constituían factor salarial para liquidar todas las prestaciones sociales.

No tener por demostrado estándolo, que la demandada no expuso una razón seria, objetiva y atendible para liquidar adecuadamente al trabajador incluyendo todos los factores salariales. No tener por demostrado estándolo, que el trabajador tiene derecho a que le liquiden y paguen todas las prestaciones sociales incluyendo todos los factores salariales junto con las sanciones del art 65 CST y 99 de la ley 50/90.

No tener por demostrado estándolo, que Reficar es solidariamente responsable te todas las condenas laborales a la luz del art. 34 del CST. Afirma que tales errores se cometieron por la indebida apreciación de las siguientes pruebas documentales: «Volantes de pago, Planillas de pago de seguridad social, Convención Colectiva de Trabajo y sus anexos».

Radicación n.° 96598 SCLAJPT-10 V.00 12 En su desarrollo, expone que de haber valorado debidamente los volantes de pago, encontraría la relación directa entre la causación de los beneficios recibidos y la cuantía y, por tanto, que los mismos retribuían el servicio prestado. Aclara que, si bien, tal aspecto, por sí solo, no respalda la prosperidad de las pretensiones, debe analizarse en armonía con «la falta de onus probandi por las demandadas para desvirtuar que los mismos no constituían salario y seguido de ello, establecer que se incurrió en un error en la valoración de los pactos de exclusión salarial».

Agrega que es indebida la apreciación que da el ad quem al anexo 1 de convención colectiva, pues de este no es dable extraer la suficiencia probatoria necesaria para descartar la obligación de la empleadora de tener en cuenta dichos «incentivos al momento de liquidar las prestaciones sociales, vacaciones, horas extras y recargos a favor del actor», pues, explica que el monto pagado dependía del cumplimiento y su causa era la actividad personal del trabajador.

A continuación, transcribe los montos pagados mes a mes y concluye que: Aún a pesar de lo anterior, el Tribunal concluyo (sic) que la documental CONVENCIÓN COLECTIVA, era motivo suficiente para dotar de validez a dicha exclusión salarial, el despacho yerra de manera indirecta, frente a dicho supuesto, dado que un pacto de exclusión salarial, que si bien en cuanto a su forma no tiene una regulación de tipo legal, esto es, no se establece que sea de manera verbal o por escrito, la Jurisprudencia pacifica (sic) de la Corte Suprema de justicia (sic), ha establecido que el mismo debe contener unos presupuestos mínimos, y es que en ellos se dé la suficiente claridad de los motivos, circunstancias de tiempo modo y lugar, tanto de la causación como su cuantía, que permita arribar a una delimitación conceptual de los motivos y Radicación n.° 96598 SCLAJPT-10 V.00 13 circunstancias que impliquen en los trabajadores devengar los mismos, no consisten en hacer exposiciones genéricas, ambiguas, impresivas, globalizadoras (CSJ SL3272-2018 y CSJ SL4866- 2020) que impidan hace un estudio detallado de los beneficios.

Acepta la existencia de la libertad de negociación entre la empresa y el sindicato, pero refiere que la presencia documental de una convención colectiva de trabajo no impide la controversia probatoria frente a su validez; resalta que «Ni si quiera el legislador puede establecer que algo que es salario deje de serlo», y sostiene que no existe prueba que permita establecer que tales pagos no eran retributivos del servicio.

Se queja, además, de que «los jueces de instancias apreciaron indebidamente» que el actuar de la empleadora, pues, en su sentir, «ella no expuso una razón seria, objetiva y atendible» para liquidar los derechos laborales sin incluir los factores reclamados, «a efectos de exonerarse frente a las sanciones previstas en el Art.65 y Art.99 de la Ley 50 de 1990».

Resalta que están dados los elementos de la solidaridad entre las sociedades Reficar y CBI y, luego de calcular mes a mes lo devengado, incluyendo los factores que considera salario, concluye que, tal ejercicio demuestra el error de hecho, «al no tener las piezas documentales referenciada, al momento de realizar el análisis de los factores salariales y la proporcionalidad en los ingresos percibidos por el actor, de haber tenido en cuenta los mismos, hubiese tenido por demostrado que en el presente caso no existe una proporcionalidad en los ingresos percibidos con incidencia Radicación n.° 96598 SCLAJPT-10 V.00 14 salarial».

A continuación, muestra la variación de las sumas pagadas por concepto de prima técnica y razona que: Como se puede observar, de haber realizado una valoración de las documentales referenciadas y de lo dicho por el representante legal en la audiencia de trámite y fallo en la primera instancia, hubiese concluido que la acusación de la prima técnica convencional dependía de la prestación directa del servicio, esto es, se veía disminuida en su pago por la ausencia justificada o no por parte del trabajador, y de otro lado, a mayor días laborados y mayores horas de trabajo suplementario causadas ello implicaba un mayor valor del mismo.

VII. CARGO SEGUNDO Lo encamina así: 4.2.2 ERROR DE DERECHO POR VIA (sic) INDIRECTA Sobre el pago de PRIMA TECNICA (sic) CONVENCIONAL, el ad quem dio un alcance probatorio que no otorga la ley sustancial, en el entendido que dio por demostrado sin estarlo, que la presencia de la Convención Colectiva de Trabajo implica la virtualidad de validez total sobre pactos de exclusión de factores salariales, aspecto que no se encuentra previsto en la Ley. 4.2 VIOLACIÓN DIRECTA 4.2.1-INTERPRETACION (sic) ERRONEA (sic) Normas quebrantadas: artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, en relación con los artículos 22, 24, 37, 39, 43, 64, 65, 104, 108, 127, 128, 374, 467, 468, 470, 471, 478 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo, 13, 18 y 22 de la Ley 100 de 1993, 60, 61, 62 y 66 A del Código Procesal del Trabajo, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 1602 del Código Civil, 13, 39, 43 y 53 de la Constitución Política.

Para argumentarlo, se duele de la interpretación que el Tribunal le da a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, al entender que la convención colectiva de trabajo tiene la virtualidad de permitir cualquier cláusula de desalarización sobre los beneficios extralegales reconocidos Radicación n.° 96598 SCLAJPT-10 V.00 15 en ella.

Transcribe apartes considerativos de la sentencia y el contenido de los preceptos 127 y 128 ibidem y concluye que: Como se observa el despacho atribuye que la presencia de una exclusión salarial en una convención colectiva, per se implica un análisis diferencial en cuanto a su validez, dado que inciden en su celebración móviles diferentes en cuanto a las condiciones laborales y el aumento de la productividad, ello implicaría que el art. 128 del Código Sustantivo de Trabajo tuviese a lo mínimo como parágrafo la siguiente disposición jurídica “No obstante cuando los pactos de exclusión salarial estén contenidos en convenciones colectivas son plenamente válidos y su discusión solo será posible via (sic) denuncia de la convención”, esta anterior línea interpretativa constituye un alcance que la norma no ha distinguido.

De otro lado, yerra también el Tribunal al establecer que la discusión que verse sobre un pacto de exclusión salarial, su via (sic) procedimental es la denuncia de la convención. Para ello es propio establecer que la denuncia de la convención es posible en la medida en que su discusión verse sobre conflictos de orden o de intereses económicos, pero no existe una norma especial que indique que se trate de los reproches no de intereses económicos, si no de aspectos jurídicos sobre dicha convención. Lo anterior se materializa en el presente asunto, dado que lo que se persigue en la Demanda es que los beneficios que fueron objeto de exclusión salarial sean tenidos en cuenta al momento de liquidar las acreencias laborales y si ello fuere posible, sus efectos será Inter partes, es decir, no afecta a la convención en un sentido erga omnes, si no de manera particular al presente caso.

VIII. RÉPLICAS Liberty Seguros SA precisa que su situación solo es susceptible de ser analizada, de llegar a prosperar la demanda de casación; evento en el cual, en sede de instancia, se impondría su absolución, debido a que los derechos discutidos no fueron objeto de amparo, además, porque no se cumplen los requisitos del art. 34 del CST, para condenar a Reficar, en su condición de asegurada.

Radicación n.° 96598 SCLAJPT-10 V.00 16 Sostiene que, en primer lugar, el Tribunal no incurrió en una indebida intelección de los artículos 127 y 128 del CST; de hecho, siguió la línea jurisprudencial establecida por la Corte sobre la validez de los pactos de exclusión salarial, lo que descarta cualquier error interpretativo sobre las normas señaladas.

Y, en segundo término, porque el cargo presentado por la vía indirecta, además de estar indebidamente formulado, «en tanto no se identifica el error en la valoración y menos que se trate de un error grosero y evidente, lo cierto es que el Tribunal siguió correctamente el principio de la libre formación del convencimiento». Afirma que de entrar en instancia tendría que absolverse de las pretensiones elevadas en su contra, pues, explica que la delimitación de los riesgos amparados, «bien sea mediante la definición de los amparos o las exclusiones, es de interpretación restrictiva».

Asimismo, luego de detenerse en las cuestiones legales y jurisprudenciales sobre la materia, expone que: En el caso concreto, se evidencia que en la póliza se excluyó de cobertura el pago de derechos laborales extralegales, así como las indemnizaciones del artículo 65 CST y del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Frente a la falta de cobertura de las indemnizaciones moratorias, la cláusula 1.5 de la póliza es clara en indicar que solo hay cobertura de la indemnización del artículo 64 CST: […] De igual forma frente a la exclusión de cobertura de pago sobre los derechos laborales extralegales, la cláusula 2.9 de las condiciones generales claramente señala lo siguiente: […] Radicación n.° 96598 SCLAJPT-10 V.00 17 Por lo que resalta la imperatividad de atender las condiciones pactadas en la póliza, expresamente, las exclusiones puestas de presente y recuerda que, en todo caso, la existencia de coaseguro entre Liberty Seguros SA Confianza SA en la participación en el riesgo es del 19.38% y 80.7%, respectivamente.

Aunado a lo anterior, desciende al análisis del cargo, frente al que indica: a. Frente al primer cargo: Este cargo, adolece de serios defectos técnicos que impiden su estudio. En efecto, el cargo carece por completo de proposición jurídica y no indica el submotivo de casación que conlleva a (sic) la violación de las normas que se estiman violadas.

Por lo demás, ninguna referencia a un medio probatorio concreto se hace frente al error de derecho. Ahora bien, en cuanto a la valoración probatoria que el recurrente extraña, vale recordar que solo procede la casación laboral por la vía indirecta cuando el error de hecho producto de la valoración probatoria es evidente, grosero, protuberante u ostensible.

Al respecto ha sostenido la sala laboral de la Corte suprema de Justicia, […] Precisa que no se encuentra acreditado ningún error protuberante del Tribunal, pues su razonamiento cumple los lineamientos de la libre formación del convencimiento establecida en el artículo 61 del CPTSS. En cuanto al segundo de los cargos, expone que, dado que se encamina por la vía directa, en modalidad de interpretación errónea, las conclusiones fácticas a las que llegó el Tribunal no están en discusión. Radicación n.° 96598 SCLAJPT-10 V.00 18 Igualmente, refiere que, el juzgador de segundo grado no incurre en una indebida interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, en «tanto siguió la línea jurisprudencial que la Honorable Corte ha sentado sobre la materia, según la cual los pactos de exclusión salarial son válidos».

Transcribe apartes jurisprudenciales sobre la materia y considera que: Nótese que estas conclusiones de ninguna manera configuran una interpretación errada de las normas bajo análisis, pues no solo se sigue lo que ha establecido la Corte, sino que reconoce que los pactos extrasalariales hacen parte de la autonomía de la voluntad privada y son válidos, siempre y cuando sean proporcionales y tengan limitaciones, como el respeto al mínimo vital y a los derechos mínimos laborales.

De igual modo, se sostiene que estos pretenden ser el resultado de concesiones mutuas, en las que el empleador pueda, mientras otorga beneficios superiores a los legales, convenir sobre su incidencia salarial. De hecho, y como bien lo afirma el Tribunal, desconocer la facultad de pactar exclusiones salariales a ciertos derechos que nazcan por mutuo acuerdo, atentaría de lleno contra el fundamento de la negociación colectiva, en la medida en que el empleador encontraría menos incentivos para transar algunas prerrogativas que tienen por finalidad mejorar la productividad y las condiciones laborales de los trabajadores.

Reficar, por su parte, manifiesta que la argumentación desplegada por el ad quem, se encaminó de manera eminentemente jurídica, pues entendió que: […] era suficiente con la determinación del origen convencional de las acreencias para las que el hoy recurrente buscó la atribución de efectos salariales, la estipulación negocial que en aquella fuente los enervara restaba y el contraste de una y otra nota con el entendimiento que brindaba a esta temática la jurisprudencia nacional, para confirmar la absolución fulminada por el juez pluripersonal, con idéntico argumento.

Y, por lo tanto, considera que los errores invocados por el recurrente no tienen ninguna trascendencia, siendo innecesario el examen de los medios de convicción. Radicación n.° 96598 SCLAJPT-10 V.00 19 Por último, frente al segundo de los embates, argumenta que las normas que componen la proposición jurídica a saber, «el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, […] (arts. 22, 24, 37, 39, 64, 65, 104 108, y 374 del C.S.T.)», no fueron seleccionadas ni aplicadas, expresa ni tácitamente por el Tribunal, por lo que no podrían, en consecuencia, haber sido interpretadas erradamente y resalta, sobre las últimas disposiciones reseñadas, que no «encajan en la noción de “norma sustancial”».

Además, sostiene que, «ninguna lectura efectúa de los textos de los arts. 127 y 128 del C.S.T., modificados por los arts. 14 y 15 de la Ley 50 de 1990», pues, explica que: Precisamente por corresponder el caso entonces sometido al escrutinio de la Corte a uno que involucrara a un extrabajador oficial (vinculado por contrato de trabajo a sociedad de economía mixta de composición accionaria superior a un 90% de la Nación, Fiduprevisora S.A.) y, además por circunstancias anteriores en todo caso a la puesta en vigencia de la Ley 50 de 1990, descartan que el Tribunal estuviese aquí aplicando a los arts. 127 y 128 del C.S.T., con las modificaciones implementadas por la dicha ley en sus arts. 14 y 15.

Apoya la intelección realizada por el juez plural, al estimar la validez de las estipulaciones de exclusión salarial de los beneficios convencionales percibidos por el recurrente, pues considera que respetan los hitos de la línea jurisprudencial. Y, apoyado en sentencias de esta corporación y en pronunciamientos de la OIT, aclara que, en todo caso, ninguna posibilidad de éxito tendrían las alegaciones del recurrente, ya que, en estos asuntos, «impera la entera libertad de los celebrantes de la convención colectiva para configurar el impacto o no de pagos con dicho origen».

Radicación n.° 96598 SCLAJPT-10 V.00 20 IX. CONSIDERACIONES Procede esta sala a decidir en conjunto los cargos que presenta el censor, en consideración a que, si bien se plantean bajo diferentes sendas, encuentran un elemento común, cual es el yerro que se reprocha del tribunal, a la hora de clasificar beneficios que fueron concedidos al trabajador en vigencia de la relación laboral.

El ad quem fundamentó su decisión en que al analizar la incidencia salarial de la bonificación de asistencia, la misma no constituía una prestación directa del servicio, por lo que se podía pactar la desalarización. En torno a los demás aspectos, entendió que como la fuente era la convención colectiva de trabajo y en ella se pactó que no tendría incidencia salarial, esto resultaba válido, sin que se pudiera cuestionar tal disposición, salvo que se denunciara la norma extralegal.

La censura radica su inconformidad en que la correcta valoración de los volantes de pago, hubiera permitido concluir que los conceptos extralegales que fueron reconocidos, retribuían el servicio prestado y por tanto contaban con connotación salarial. Corresponde establecer si el yerro que enrostra el recurrente desde el ámbito fáctico efectivamente se presenta, o si contrario a ello, le asiste razón a los opositores, quienes sostienen que era procedente el pacto de exclusión salarial, donde además se plantea por Liberty Seguros SA, la Radicación n.° 96598 SCLAJPT-10 V.00 21 presencia de defectos técnicos que impiden su estudio, al carecer de proposición jurídica, a lo que adiciona, el estimar la no presencia de un error de hecho evidente o grosero.

En cuanto a las falencias formales que se le endilgan al recurso, la corte no las evidencia, pues leído el recurso se entiende claramente qué es lo que busca el casacionista, como es el que se case la decisión del tribunal, para que en sede de instancia se revoque la sentencia del a quo y se acceda a todas las pretensiones formuladas en la demanda.

Así las cosas, corresponde a esta Sala determinar si el juez plural erró al confirmar la decisión absolutoria y estimar que no procedía la orden de reliquidar y pagar las diferencias prestacionales y salariales, a partir de no tener distintos conceptos extralegales como factor salarial. Al respecto se debe memorar que la Corte ha instruido de vieja data que es suficiente que el trabajador alegue que los réditos que reclama tienen connotación salarial, y acredite que el empleador lo realizó de manera constante, periódica y habitual, para que le competa al segundo la carga de probar «que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias» (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ Radicación n.° 96598 SCLAJPT-10 V.00 22 SL5159-2018 y CSJ SL986-2021).

En pronunciamiento CSJ SL986-2021, se indicó que: Al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, y a éste, con el fin de no quedar compelido a asumir los efectos jurídicos que le son propios a un estipendio de esta naturaleza, deberá demostrar que los pagos estaban dirigidos a otro propósito, menos la retribución directa del servicio.

De ahí, que, para la Sala, el solo dicho del empleador sin prueba alguna que acredite sus manifestaciones, carecen del mérito suficiente para descartar la naturaleza salarial del estipendio económico entregado de manera habitual y constante en la cuenta de ahorros del trabajador, en igualdad de condiciones al pago efectuado del salario básico.

Así las cosas, desconoció el ad quem, que si la parte activa acreditaba habitualidad de los emolumentos reclamados como salariales, quien debía probar que ellos no eran contraprestación de las labores, era el empleador. Ahora, si bien es cierto que algunos de los rubros cuya incidencia salarial se reclama, tienen origen convencional, y en principio debía acudirse a ese instrumento para establecer la connotación que le dieron las partes, también lo es que, para determinar el carácter remuneratorio de un pago, más allá de tal formalidad, se debe aclarar si con él se retribuyeron o no, directamente, los servicios prestados, conforme al artículo 127 del CST.

Tal disposición prevé que constituyen salario todos los ingresos que percibe el trabajador en dinero o en especie en contraprestación directa del servicio, con independencia de la denominación o forma que presente, entre ellos, por Radicación n.° 96598 SCLAJPT-10 V.00 23 ejemplo, «primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones».

En armonía con lo anterior, el precepto 128 de la misma codificación, contempla aquello que, aunque percibido, no tiene tal connotación, porque se recibe ocasionalmente, por mera liberalidad del empleador, o porque no persigue enriquecer el patrimonio del trabajador, sino aportar para el desempeño de sus funciones; en concreto prevé que no lo serán «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el (empleador), cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie […]».

Al analizar tales disposiciones, la Corte ha instruido que los desembolsos recibidos debido a la relación laboral, por regla general, se presumen salariales, salvo que se acredite su esencia de ocasional, de mera generosidad o que no remuneran el servicio prestado, como se indicó en las sentencias CSJ SL5159-2018 y CSJ SL1993-2019; de las cuales en la última se expresó: […] el carácter remuneratorio de un pago no emana directamente de la ley, sino que en cada caso deben analizarse los elementos fácticos en aras de establecer cómo se consagró y si con él se retribuyen o no directamente, los servicios prestados.

De esta manera, no basta con referir que como la denominación de un rubro coincide con aquellos que consagra taxativamente el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no es factor salarial, Radicación n.° 96598 SCLAJPT-10 V.00 24 en la medida que un pago seguirá predicándose como tal si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, pues se impone la realidad sobre las formalidades, a más de que tal y como lo aduce el recurrente la naturaleza salarial proviene de lo dispuesto en el artículo 127 ibidem y no es dable su desconocimiento por lo previsto en la primera preceptiva enunciada.

Acorde con lo expuesto, pese a que de conformidad con el inciso final del artículo 128 del CST, es permitido que las partes acuerden qué valores no constituyen salario, no les es dable abusar de dicha facultad y menos, sustraer de tal naturaleza a un pago que, en realidad obedece al servicio prestado, lo anterior se mencionó en sentencia CSJ SL12220-2017, reiterada en la CSJ SL2029-2021.

De ahí que los citados cánones, hayan sido estudiados por la Sala en la sentencia CSJ SL5159-2018 que fuera reseñada en proveídos CSJ SL1278-2021 y CSJ SL607-2023, en la que se consideró: 3.

2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo.

De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación;

(iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del Radicación n.° 96598 SCLAJPT-10 V.00 25 pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento.

Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario.

Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada (Subrayas fuera del texto) Corolario de lo anterior, el ad quem valoró indebidamente los medios denunciados, lo que le llevó a aplicar de forma equivocada los evocados artículos, debido a que más allá de la denominación de los emolumentos o la existencia de cualquier pacto entre las partes para restarle valor laboral, debió verificar —conforme a la carga de la prueba anteriormente mencionada— si el pago cuestionado, en efecto, remuneraba o no el servicio prestado, y no descartar de plano su naturaleza ante el pacto de desalarización plasmado en la convención colectiva y el contrato, o tratándose del bono de asistencia, su incidencia como tal solo para algunos conceptos.

Al respecto, nótese como en el contrato mismo, acápite de remuneración, frente a la bonificación discutida se pactó: Si y sólo si cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el Empleado tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del Empleado (sic) en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del Radicación n.° 96598 SCLAJPT-10 V.00 26 Empleado (sic) y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (“HSE).

Igualmente, en el texto contractual se aclara que se tendrá por falta de puntualidad, el retardo de quince minutos o más en la hora de entrada y como retiro sin causa, el que se produce antes de la hora de salida y sin autorización del superior, definiendo a su vez la «asistencia injustificada», como aquella que «se produzca sin mediar permiso previamente autorizado o que no corresponde a una causal de ausencia de las previstas en la legislación laboral vigente», lo que comporta parámetros específicos para la remuneración del servicio prestado por el trabajador en jornadas donde interviene bajo la subordinación del empleador en cumplimiento de su labor.

Ahora bien, seguidamente se dispuso que, si el bono se causaba, no integraría la base de liquidación de ninguna acreencia que tuviera como referencia la remuneración o salario ordinario, «específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo»; mientras que sería incluida «para efectos del cálculo de prestaciones sociales —cesantías, intereses y primas de servicios— aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero».

Valga reiterar que, para el colegiado la evocada excepción no contrariaba las normas legales; sin embargo, a juicio de esta Sala, existió error en esa apreciación, pues, de lo expuesto se logra determinar que las sumas retribuyen Radicación n.° 96598 SCLAJPT-10 V.00 27 directamente el servicio del trabajador y, por tanto, constituyen salario, lo anterior por cuanto no resulta ajustado a derecho que, en uso de la facultad conferida por el art. 128 del CST, se despoje la incidencia del pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es la labor ejecutada, toda vez que la ley no faculta a las partes para disponer que aquello que por esencia lo es, deje de serlo, conforme se mencionó en sentencia CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475 y por esta Sala en proveído CSJ SL5146-2020, así: Sin embargo, como lo ha precisado esta Sala de la Corte, dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899- 2019) […].

En este caso, las consideraciones jurídicas del Tribunal no fueron claras, pues, a la vez que determinó que las sumas que retribuyen directamente el servicio del trabajador constituyen salario y no dejan de serlo por el acuerdo individual o colectivo de las partes, estimó que, al tenor de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, las «sumas habituales y que retribuyen directamente la prestación del servicio se pueden excluir de la base del cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, es decir que, a pesar de ser salario dichas sumas, estas pueden no constituir factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales».

Lo anterior es un evidente error jurídico derivado de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, como se explicó, los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo.

Este mismo entendimiento ha sido destacado en providencia reciente, en la que estuvo involucrado el mismo empleador, bajo referencia CSJ SL1259-2023. Radicación n.° 96598 SCLAJPT-10 V.00 28 En consecuencia, el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos endilgados y por tanto los cargos prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad.

X. SENTENCIA DE INSTANCIA Habiéndose concluido en sede de casación que no resulta válido en uso de la facultad consagrada en el artículo 128 del estatuto del trabajo, para despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, debe analizar la Sala, qué es lo que realmente le otorga esa connotación a aquellos.

Los conceptos cuya naturaleza se examinará, son el bono de asistencia, la bonificación de productividad, los incentivos HSE, de progreso, «de progreso tubería», de productividad y prima técnica convencional. Esta corporación ha sostenido que si se demuestra el pago habitual y constante de algún emolumento, le corresponde a la accionada evidenciar que la destinación de tales rubros obedeció a una causa distinta a la prestación personal del servicio, y que en consecuencia, no tenían carácter remuneratorio.

En proveído CSJ SL4313-2021 se indicó que: Siendo así las cosas la demandante probó la suma habitual que Radicación n.° 96598 SCLAJPT-10 V.00 29 de manera fija recibía, a título de bono extralegal, y, por el contrario, no fue desvirtuado que dicha suma fuera directamente contraprestación del servicio, carga de la prueba que le correspondía a la parte demandada, o según el caso, probar que dicha suma correspondía a gastos de representación. De este modo se considera que no le asiste razón al Tribunal al tener como pago no salarial los bonos pactados en el contrato de trabajo, puesto que en estos eventos es al empleador a quien le corresponde probar que dicho pago no remunera o retribuye de manera directa los servicios del trabajador.

El Tribunal en este caso realizó el análisis probatorio tomando en cuenta que debía desvirtuarse el carácter salarial de los denominados gastos de representación que se observa de conformidad con el contrato de trabajo no fueron pactados. Luego es al trabajador a quien le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual tal y como se desprende del contrato de trabajo.

En síntesis, al tratarse de pagos habituales y constantes, en principio, estos se consideran retributivos del servicio, trasladándose la carga de la prueba al demandado (CSJ SL986- 2021), quien para evitar las consecuencias prestacionales, debe demostrar que su fin era otro, y en este asunto, no existe prueba alguna que demuestre el argumento de la demandada relacionado con que dichos pagos eran en efecto, bonos extralegales o gastos de representación, pues como ya quedó dicho, ni siquiera lo mencionado en el interrogatorio de parte acredita sobre la específica finalidad de los pagos consignados.

Al descender lo expuesto al examine, la Sala observa en el elenco probatorio, lo siguiente: i) El contrato de trabajo (f.° 137 cuaderno principal - CD), suscrito el 12 de abril de 2013, en el que se vinculó al actor para desempeñar el cargo de tubero A, con un salario ordinario de $2.327.662 y una bonificación condicionada hasta la suma de $1.047.456 pagadera como se indica en la cláusula 4° que reza, entre otras cosas: Radicación n.° 96598 SCLAJPT-10 V.00 30 4.

REMUNERACIÓN: Si y sólo si cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el Empleado tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE).

Así mismo, su cláusula 5° dispone: 5. BENEFICIOS EXTRALEGALES. Las partes expresamente acuerdan que los beneficios extralegales que reconociere La Empresa, si el Empleado cumple con los requisitos y condiciones para acceder a ellos, tales como, pero no limitados a los que se describen en el Anexo 1, que hace parte integrante del presente contrato, así como todo beneficio o auxilio, incluidos auxilios por alimentación, salud, educación o vivienda o el pago de premios, primas extralegales o bonificaciones por cumplimiento de objetivos, en dinero o en especie, o medio de transporte, que llegue a recibir El Empleado o que exceda en cualquier forma o por cualquier causa el salario expresado en la cláusula cuarta o el monto de las prestaciones sociales mínimas fijadas en la ley colombiana, no constituyen salario y en consecuencia no serán tenidas en cuenta para efectos de calcular el valor de tales prestaciones sociales mínimas, el pago de vacaciones, indemnizaciones, contribuciones en seguridad social, aportes parafiscales y en general para el pago de cualquier otro concepto de carácter laboral.

Las partes reiteran su acuerdo sobre la naturaleza no salarial de cualquier pago que se reconozca en adición al salario acordado con base en la facultad otorgada por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. Junto a dicho documento, reposa el anexo 3 en cuanto a otras prebendas extralegales, como el incentivo a la productividad del proyecto (f.° 137 del cuaderno principal - CD). ii) El otrosí del 20 de mayo de 2014 (f.° 137 del cuaderno principal - CD), mediante el cual se modificó la Radicación n.° 96598 SCLAJPT-10 V.00 31 cláusula de duración. iii) El aviso de terminación del vínculo de trabajo a lapso fijo (f.° 137 del cuaderno principal - CD) del 22 de mayo de 2014, en el que se le notificó que finalizaría el 21 de julio siguiente. iv) La liquidación del contrato (f.° 137 del cuaderno principal - CD), en la que aparece como fecha de inicio el 12 de abril del 2013, y final el 21 de julio del 2014, donde se reconoció como último salario básico la suma de $2.438.081 y un bono de asistencia de $1.097.136. vi) Los volantes de pago de abril de 2013 a junio de 2014 (f.° 137 del cuaderno principal - CD).

De ahí que, conforme con los volantes mencionados, se observa que se cancelaron con sumas variables, a lo sumo, los emolumentos denominados bonificación de asistencia, incentivos HSE, de progreso, «de progreso tubería» y prima técnica convencional, de abril de 2013 a junio de 2014, los cuales fueron regulares y frecuentes, sin que el empleador aportara elemento de convicción alguno que evidenciara que su propósito no era retribuir el servicio.

Por ende, aquellos conceptos habrán de tenerse en cuenta para la reliquidación de prestaciones sociales y vacaciones al señor Amaya, partiendo de que la relación laboral entre él y CBI Colombiana SA, tuvo lugar del 12 de Radicación n.° 96598 SCLAJPT-10 V.00 32 abril de 2013 hasta el 21 de julio de 2014. Además de lo anterior, es importante tener en cuenta que según lo establece el artículo 168 del CST, el trabajo suplementario se remunera con el salario ordinario, por lo que al determinarse que la bonificación de asistencia era salario ordinario, pues se le pagaba regularmente al trabajador, evidentemente debía incluirse en el cálculo del recargo por trabajo suplementario, y al no proceder de esa manera, es claro que la empresa le quedó adeudando al actor sumas de dinero por tal concepto.

Ahora, como la empleadora al dar respuesta a la demanda formuló la excepción de prescripción, debe decirse que como el libelo genitor se presentó el 19 de enero de 2017 (f.° 88), esta habrá de declararse probada respecto de los conceptos causados con anterioridad al mismo día y mes del año 2014, de conformidad con los arts. 488 del CST y 151 del CPTSS, excepto de las cesantías, las vacaciones y los aportes al sistema de pensiones, tratándose de las primeras, porque se hacen exigibles a partir de la finalización del nexo de trabajo, que en este caso ocurrió el 21 de julio de 2014; de las segundas, porque para ellas, se toman cuatro años; y, para los terceros, debido a su carácter imprescriptible, por la naturaleza del derecho y su estado de formación. De manera que, al efectuar la reliquidación correspondiente por el actuario asignado a esta corporación, se colige que la empleadora le adeuda al trabajador la suma de $9.271.403, discriminada así: $1.836.105 por salarios Radicación n.° 96598 SCLAJPT-10 V.00 33 insolutos en razón a reajuste del recargo por trabajo suplementario, $3.509.679 por cesantías; $239.525 por intereses sobre las mismas; $2.067.480 por primas de servicios; y, $1.741.140 por vacaciones.

Judmar Alejandro Amaya Brito 1 2 3 4 5 6 BONO DE ASISTENCIA BONIFIC DE PRODUCTIVIDAD INCENTIVO HSE INCENTIVO DE PROGRESO INCENTIVO DE PROGRESO DE TUBERÍA PRIMA TECNICA TOTAL PROMEDIO 12/04/2013 30/04/2013 663.389$ 663.389$ 1/05/2013 31/05/2013 1.047.456$ 1.047.456$ 1/06/2013 30/06/2013 1.047.456$ 286.975$ 1.334.431$ 1/07/2013 31/07/2013 1.047.456$ 1.047.456$ 1/08/2013 31/08/2013 907.795$ 907.795$ 1/09/2013 30/09/2013 1.047.456$ 1.047.456$ 1/10/2013 31/10/2013 1.024.753$ 47.358$ 2.064.773$ 3.136.884$ 1/11/2013 30/11/2013 1.068.397$ 175.540$ 234.896$ 1.186.538$ 1.674.140$ 4.339.511$ 1/12/2013 31/12/2013 1.104.010$ 205.849$ 205.849$ 1.039.815$ 1.674.140$ 4.229.663$ 1.972.671$ 1/01/2014 31/01/2014 1.133.707$ 268.995$ 313.843$ 1.199.296$ 1.719.175$ 4.635.016$ 1/02/2014 28/02/2014 1.097.136$ 164.832$ 164.822$ 160.531$ 1.318.034$ 2.905.355$ 1/03/2014 31/03/2014 1.133.707$ 243.808$ 243.808$ 1.231.558$ 1.719.175$ 4.572.056$ 1/04/2014 30/04/2014 1.097.136$ 235.508$ 63.490$ 1.719.175$ 3.115.309$ 1/05/2014 31/05/2014 1.133.707$ 171.184$ 144.781$ 731.336$ 1.432.646$ 3.613.654$ 1/06/2014 30/06/2014 1.097.136$ 239.917$ 239.917$ 1.211.905$ 1.719.175$ 4.508.050$ 1/07/2014 21/07/2014 767.995$ 362.913$ 425.367$ 362.913$ 1.203.423$ 3.122.611$ 3.781.722$ FACTORES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN EXTREMOS LABORALES AJUSTE SALARIO BASE INICIO FIN IN C LUYEN D O: 1.) Inc e nt iv o HS E c o nv e nc io na l, 2.) Inc e nt iv o pro g re s o c o nv e nc io na l, 3.) Inc e nt iv o pro g re s o tube rí a c o nv e nc io na l, 4.)P rim a te c nic a, 5 ) B o no A s is te nc ia, 6 ) Inc pro g re s o 12/04/2013 31/12/2013 259 1.972.671$ 1/01/2014 18/01/2014 17 3.781.722$ 19/01/2014 21/07/2014 182 3.781.722$ 458 FECHAS N° DE DÍAS LAB.

AUX. DE CESANTIAS INT. S/ AUX. DE CESANTIAS PRIMAS DE SERVICIOS VACACIONES VR. PRESTACIONE S SOC + VAC. HEO HD R.N. TRABAJO SUPLEM. HORAS EXTRAS Y RECARGOS 1.419.227$ 122.527$ Prescripción 695.915$ 2.115.142$ Prescripción Prescripción Prescripción Prescripción 178.581$ 1.012$ 176.619$ 89.291$ 445.503$ Prescripción Prescripción Prescripción Prescripción 1.911.870$ 115.987$ 1.890.861$ 955.935$ 4.874.653$ 807.555 482.563 545.986 1.836.105$ 3.509.679 239.525 2.067.480 1.741.140 7.435.298$ 1.836.105$ RELIQUIDACIÓN RELIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES Y VACACIONES CORRESPONDIENTE A LA INCIDENCIA PRESTACIONAL DE LOS SIGUIENTES INCENTIVOS: 1.) Incentivo HSE convencional, 2.) Incentivo progreso convencional, 3.) Incentivo progreso tubería convencional, 4.)Prima tecnica, 5) Bono Asistencia, 6) Inc progreso GRAN TOTAL 9.271.403$ Radicación n.° 96598 SCLAJPT-10 V.00 34 Ahora, como se ordenó el reajuste al salario real que devengó el actor, le compete a esta corporación, a su vez, disponer la rectificación del IBC sobre el que se aportó al Sistema General de Pensiones, en atención a que se trata de un derecho mínimo e irrenunciable del trabajador.

En la sentencia CSJ SL12869-2017, reiterada en la CSJ SL2808-2018, se abordó una temática similar, en la que se dijo: […] en el presente asunto estamos frente a una verdad incontrastable: los derechos que fueron objeto de declaratoria por parte del ad quem, hacen parte de aquellos denominados «mínimos e irrenunciables» conforme lo establece el artículo 48 Superior.

Luego, el juez de apelaciones estaba en el deber de pronunciarse frente a los mismos, sin que ello signifique la vulneración del principio de consonancia y, de contera, de la no reforma en peor. Lo dicho, en tanto la Corte Constitucional mediante sentencia C- 968 de 2003, condicionó la aplicación de la figura de la consonancia en materia laboral, contenida en el artículo 35 de la Ley 712 de 2002, bajo el entendido de que «las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador». […] En virtud de lo anterior, se tiene que la Constitución le impone al juez de segundo grado la obligación de pronunciarse sobre las materias relacionadas con los beneficios mínimos consagrados en las normas laborales, al punto que, esos aspectos que de forma implícita se encuentran cobijados en la impugnación, hacen parte de su competencia funcional, siempre y cuando: (i) hayan sido discutidos en el juicio y (ii) estén debidamente probados, tal como acontece en el sub lite, donde, el actor solicitó el reconocimiento de los aportes al sistema de seguridad social y su procedencia está debidamente demostrada, dada la orden de reintegro, que fue impartida en las instancias. [….] Lo dicho hasta aquí, se acompasa con lo decidido en sentencia CSJ SL5863-2014, en la que además, esta Sala expuso frente a la obligación del juez de la alzada de estudiar los derechos mínimos e irrenunciables: Radicación n.° 96598 SCLAJPT-10 V.00 35 Y es que, sería contrario a la norma superior que la protección de los derechos mínimos irrenunciables establecidos en las normas laborales y de la seguridad social (art. 53) quedaran a la discreción del juez, aún a pesar de haber sido discutidos en el proceso y encontrarse debidamente probados.

Sencillamente ello comportaría –en el evento de que el operador judicial en el ejercicio de su facultad decidiera no amparar esos derechos- una renuncia impuesta por los jueces a los beneficios mínimos de los trabajadores y un desconocimiento de la protección que deben brindar las autoridades públicas a aquellos derechos de índole social.

Por tales razones, ha de concluirse que con la sentencia de constitucionalidad C-968 de 2003 la competencia funcional del Tribunal es más amplia, comoquiera que no solo comprende los temas objeto de discordia en el recurso de apelación, sino también las materias relacionadas con derechos mínimos e irrenunciables de los trabajadores, de modo que el juez de segundo grado está en el deber de proveer una decisión sobre ellos, siempre que hayan sido objeto de debate fáctico y probatorio conforme lo ordena el debido proceso (Subrayas fuera del texto) Por tanto, se condenará a la convocada a juicio a realizar la respectiva corrección de los IBC reportados al Sistema General de Pensiones, conforme al ingreso que efectivamente ha debido percibir el señor Amaya Brito, en el período comprendido del 12 de abril de 2013 al 21 de julio de 2014, incluyendo los siguientes valores: Año 2013: abril $2.137.575; mayo $4.331.393; junio $4.366.549; julio $3.958.726; agosto $3.968.832, septiembre $3.192.392; octubre $5.585.979; noviembre $8.112.344; y, diciembre $7.614.741 Año 2014: enero $7.401.720; febrero $6.223.927; marzo $7.433.529; abril $4.938.129; mayo $6.258.515; junio $7.920.723; y, julio $8.517.523.

Radicación n.° 96598 SCLAJPT-10 V.00 36 Ello, previa solicitud y elaboración de la liquidación por el fondo al cual estuvo afiliado el actor, incluidos los intereses moratorios. Respecto de las sanciones moratoria y por no consignación de las cesantías en un fondo, con soporte en los arts. 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, respectivamente, debe decirse que este órgano de cierre ha sostenido que su imposición no es automática, y para ello el operador judicial debe valorar la conducta de la empleadora para determinar si su proceder estuvo revestido de buena fe y ajena a cualquier intención de causar daño al trabajador (CSJ SL8216-2016;

CSJ SL6621-2017; CSJ SL13050-2017 y CSJ SL13442-2017). De esta manera, no se puede soslayar que estas sanciones proceden «cuando quiera que, en el marco del proceso, el empleador no aporte razones satisfactorias y justificativas de su conducta» (CSJ SL3936-2019, reiterada en CSJ SL1618-2021), razón por la cual, conforme a la sentencia CSJ SL3936-218, «le corresponde al empleador la carga de la prueba a efectos de exonerarse de la sanción prevista en el artículo 65 del estatuto laboral (CSJ SL, 21 sep. 2010, rad. 32416, reiterada en la SL11436-2016)».

En esa tarea de indagar sobre la conducta del empleador, la Sala destaca que, hay varios elementos empresariales que permiten concluir que CBI Colombiana SA estuvo revestida de buena fe. El primero se desprende de lo acordado entre la empresa y la USO, a través de la Radicación n.° 96598 SCLAJPT-10 V.00 37 convención colectiva de trabajo vigente entre el 23 de septiembre de 2013 y el 22 de septiembre de 2015, en cuyo artículo 12 se pactaron bonificaciones que, a la luz del anexo n.º 1 del convenio, no tenían «incidencia salarial», tales como los incentivos HSE, de progreso, de «progreso tubería» y la prima técnica.

Un acuerdo convencional que establezca tal característica para uno o varios pagos laborales, así carezca de eficacia, en relación con la primacía de la realidad sobre las formalidades, acredita que el empleador consideraba, de buena fe, que lo pactado con el sindicato gozaba de una garantía especial de certidumbre y seguridad jurídica. Entonces, si bien el pacto de desalarización era inválido, la circunstancia de haber suscrito el empleador una convención colectiva de trabajo con una organización sindical como la USO, permite presumir que su ánimo no era el de defraudar los intereses y derechos de sus trabajadores.

Además, en el proceso quedó demostrado que la prima y los incentivos bajo examen, en la forma como fueron acordados contractualmente por las partes, correspondió al cumplimiento de la política salarial de Reficar (f.º 124), de forma tal que tampoco allí se percibe ánimo defraudatorio del empleador. Por último, en la sentencia CSJ SL1259-2023, sobre el mismo tema, esta corporación apuntó lo siguiente: En lo que tiene que ver con la indemnización por mora, que reclama la parte demandante en su recurso de apelación, para la Corte la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas Radicación n.° 96598 SCLAJPT-10 V.00 38 a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado.

En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., y que la Sala encontró errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario.

Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio. De esa forma, quedó desvirtuada en el presente asunto la conducta maliciosa del empleador, tendiente a ocasionarle un perjuicio a su trabajador.

Al contrario, lo que se acreditó fue que, si bien incurrió en una mora por el pago incompleto de algunas prestaciones sociales, lo hizo bajo el convencimiento de que nada adeudaba, pues tenía suficientes respaldos contractuales y convencionales que le permitían suponer que efectuó de manera oportuna y correcta el pago de las acreencias laborales.

Valgan las mismas consideraciones para desestimar la sanción dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues por su naturaleza subjetiva, tampoco puede imponerse de manera automática, de modo que basta reiterar que el empleador no obró de mala fe al no liquidar como correspondía la cesantía del trabajador, por razones similares a las expuestas en líneas previas.

Radicación n.° 96598 SCLAJPT-10 V.00 39 En cuanto a la responsabilidad solidaria de Reficar, se tiene que el 12 de abril de 2013, el señor Amaya fue vinculado a través de un contrato laboral, por CBI Colombiana SA, para desarrollar las labores de tubero en el proyecto de expansión de la refinería de Cartagena. En esa medida, queda establecido que el actor laboró al servicio de CBI Colombiana SA, en el desarrollo del contrato que esta celebró con Reficar para las obras de ampliación de la refinería; hecho que no es discutido por las partes, quienes admiten las labores ejercidas por el actor y que esta última era la beneficiaria de la obra.

Sobre la responsabilidad solidaria, el art. 34 del CST establece que el beneficiario de la obra será solidariamente responsable con el contratista, por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, salvo que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio.

En consecuencia, la ampliación de la refinería es un asunto del giro ordinario de la empresa Reficar, pues en el certificado de existencia y representación legal se estableció que ésta podía desarrollar actividades «de construcción y operación de refinerías, la refinación de hidrocarburos y la distribución y comercialización de esos productos refinados» entre otras (f.os 76 a 87), ello incluye las obras para su expansión. Por su parte, un correcto entendimiento del art. 34 del Radicación n.° 96598 SCLAJPT-10 V.00 40 CST, respecto de actividades de construcción, reparación, mantenimiento o adecuación de infraestructura, tiene en cuenta que una actividad como esta resulta propia del giro ordinario de los negocios del beneficiario de la obra, si guarda estrecha y directa relación con la explotación económica de su objeto social, esto es, que haga parte de la unidad técnica o del proceso productivo; pero si solamente pretende adecuar o construir las instalaciones para la prestación del servicio, resulta extraña a las actividades normales del empresario, y no opera la responsabilidad solidaria.

En cuanto a la distinción entre las construcciones, mantenimientos o reparaciones de instalaciones o plantas de producción, que pueden considerarse propias de la explotación del objeto económico de una empresa, y las que resultan ajenas o extrañas, la Sala tuvo oportunidad de precisarla en la decisión CSJ SL14692-2017, al analizar si la construcción de la planta para el procesamiento de basura de una empresa de servicios públicos de aseo resultaba ajena o no al giro ordinario de sus negocios.

En aquella señaló: Empresas Varias de Medellín debe asegurar y garantizar el buen y continuo servicio público esencial de aseo en todas sus etapas, entendiendo la gestión como una unidad inescindible, como un conjunto por ello tanto la construcción como el mantenimiento, reparación o adecuación de una planta para el procesamiento de basura y separación de residuos sólidos y disposición de los mismos, como actividades complementarias, se insiste, son inseparables, permanentes y fundamentales para desarrollar y cumplir a cabalidad con el servicio de aseo, máxime la obligación legal de monitorear constantemente dichas obras para efectuar observaciones, mediciones y evaluaciones con el objeto de verificar los impactos y riesgos potenciales hacia el ambiente y la salud pública.

Es que la planta es indispensable para prestar el servicio público esencial de aseo porque, se repite, por virtud de la ley, está Radicación n.° 96598 SCLAJPT-10 V.00 41 integrada a la cadena de producción o del proceso, pues ni más ni menos es el área donde se realiza la disposición final de residuos sólidos, en aras de evitar la contaminación, y los daños o riesgos a la salud humana y al ambiente, tal como lo dispone la legislación y la misma Constitución Política en los artículos 49 (modificado por el Acto Legislativo No. 02 de 2009) y 79.

Dicho en otros términos, es una actividad que da sustento al contenido esencial del servicio público de aseo y ello implica que es inherente y, por ende, cardinal tanto en el corto como en el largo plazo para garantizar la finalidad y funcionalidad real del servicio, de tal forma que ante su ausencia, no se puede cumplir con su objetivo o el resultado lleva al colapso del mismo, como lamentablemente sucedió en algunos rellenos sanitarios del país. Entonces, como en este específico asunto se contrató la ejecución de una obra para satisfacer una necesidad propia que, si hesitación alguna, se requiere para dar estricto observancia a su propósito de explotación o como explica la doctrina y jurisprudencia foránea es una actividad que complementa «la terminación de ese producto, o servicio final (a modo de engranajes imprescindibles), actividades sin las cuales la empresa principal no podría trabajar o le sería imposible cumplir su finalidad».

De manera que esa correlación directa, se itera, constituye una actividad esencial e indispensable ligada con su objeto económico, pues tiende a asegurar el servicio público esencial de aseo, recuérdese que el objeto social de la sociedad llamada a juicio Empresas Varias de Medellín ESP es “la prestación del servicio público domiciliario de aseo, entendido como el servicio de recolección municipal de residuos sólidos; el barrido y limpieza de vías, áreas públicas; el transporte y disposición final de los mismos, incluyendo las demás actividades afines al servicio domiciliario de aseo” (folio 186).

Una cosa debe quedar clara. Lo aquí decidido se asimila a aquellos eventos en los cuales la Corte ha sido enfática en advertir que esta tesis doctrinaria no se opone a la que ha sostenido la Sala cuando ha considerado que son extrañas al giro ordinario de los negocios las actividades de mantenimiento de la infraestructura física del establecimiento productivo, o a empresas del sector servicios en las que su equipamiento son de apoyo a la labor (sentencia SL, del 30 ago. 2005, rad. 25505), pues resulta claro que, para cumplir con su objeto, se requiere que las diferentes instalaciones físicas sean funcionales al servicio que la entidad presta, pero la construcción de ellas, así como su mantenimiento, reparación o adecuación, no hacen que esa entidad usuaria de dichos servicios se convierte en solidaria por las acreencias laborales del contratista que las ejecuta, porque ellas tan solo son un soporte para el cabal cumplimiento de su labor (SL4400-2014, del 26 de mar. 2014, rad. 39000) y no como sucede en el asunto bajo escrutinio, cuando, a no dudarlo, la obra no se trata de la obtención de una materia prima o insumo, sino que, por el contrario, es imprescindible y específica Radicación n.° 96598 SCLAJPT-10 V.00 42 para la consecución del fin propio y perseguido para el cumplimiento óptimo del servicio público de aseo, es decir, que hace parte imprescindible de la «unidad técnica».

En consecuencia, concluye la Sala, que, en el presente asunto, la actividad contratada para la ampliación de la refinería no es ajena al giro ordinario de los negocios de Reficar, ya que la obra convenida no solo pretendía satisfacer una necesidad propia, sino que era requerida para dar estricta observancia a su propósito de explotación, y resultaba imprescindible para lograr la consecución del fin propio de la empresa, esto es, la refinación de hidrocarburos, de ahí que haga parte de la unidad técnica.

Esto, porque lo que se pretendió ampliar era precisamente la planta industrial a través de la cual se refinan los hidrocarburos, objeto principal de Reficar, tal como se resalta en la alzada; así las obras de extensión o adecuación de dicha planta o refinería guardan estrecha y directa relación con la explotación del objeto social de Reficar, dado que hace parte de la unidad técnica o proceso productivo que normalmente ejecuta.

No puede perderse de vista que es la planta industrial la que lleva a cabo el objeto social de la contratante, relativo al tratamiento de los hidrocarburos, por lo que las labores de tubería que adelantaba el actor dentro del trabajo de ampliación de la misma, no pueden considerarse extrañas a las actividades de la empresa. Ahora, se llamó en garantía a Confianza SA y a Liberty Seguros SA, con quienes Reficar suscribió la póliza única de Radicación n.° 96598 SCLAJPT-10 V.00 43 seguro de cumplimiento n.° 01-EX000898 del 16 de julio de 2010, por valor de USD 77.799.998,66, en su favor, cuyo objeto consistió en amparar el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato relacionado con ejecutar el diseño, ingeniería, procura, construcción e instalación, obtener la terminación mecánica de todas las unidades, soportar la puesta en servicio y prueba de las mismas, y obtener las garantías de desempeño según el contrato suscrito entre la citada compañía y CBI Colombiana SA.

Al respecto, teniendo en cuenta que la póliza en comento dispuso una vigencia del 15 de junio de 2010 al 31 de enero de 2017, y dentro de este lapso se desarrolló el vínculo laboral entre el Sr. Amaya Brito y CBI Colombiana SA, que dio lugar a las condenas impuestas, se tiene que estos estipendios en contra de Reficar, como responsable solidaria, según el artículo 34 del CST, son un riesgo asegurable; y como en aquella el amparo se otorgó en forma conjunta entre ambas aseguradoras, le corresponde a cada una pagarle las sumas que esta llegare a asumir como consecuencia de esta sentencia, así: a Confianza SA hasta el 80.70%, y a Liberty Seguros SA, hasta un 19.30%, de las condenas referidas a diferencias de las prestaciones sociales y vacaciones, conforme a las motivaciones de esta providencia. Ahora, a diferencia de lo que excepcionan las llamadas en garantía, las acreencias laborales por las que se profiere condena en esta oportunidad, no corresponder a Radicación n.° 96598 SCLAJPT-10 V.00 44 prestaciones extralegales.

Ello es así, pues, en rigor, lo que queda demostrado en el juicio es que los conceptos bonificación de asistencia, incentivos HSE, de progreso, «de progreso tubería» y prima técnica convencional, son salario, por lo que corresponden a emolumentos legales, según lo consagrado en el artículo 127 del CST. Es de advertir, que la póliza de aseguramiento encuentra cobertura respecto de las condenas que se imponen al reajuste de salarios, prestaciones sociales y vacaciones, al corresponder a elementos de índole legal.

En tales condiciones, la deuda que acarrea la reliquidación de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales que se ordena en esta providencia, versa sobre típicos pagos legales, los cuales sí están cubiertos por la póliza de seguro, con arreglo al numeral 5º de la sección I de las condiciones que la rigen, debiéndose en consecuencia desestimar las excepciones de estos sujetos procesales.

Lo expuesto impone revocar la sentencia de primer grado, y en su lugar, condenar a CBI Colombiana SA - en liquidación judicial, por los conceptos referidos en forma precedente. Además, como consecuencia de lo anterior, imponer condena igualmente a Reficar como obligada solidaria y a las llamadas en garantía, por virtud de la póliza atrás descrita.

Las demás excepciones propuestas por las demandadas Radicación n.° 96598 SCLAJPT-10 V.00 45 y las llamadas en garantía, quedan implícitamente resueltas en la presente decisión. Las costas en ambas instancias a cargo de las demandadas. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el nueve (9) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso instaurado por JUDMAR ALEJANDRO AMAYA BRITO contra CBI COLOMBIANA SA - EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y la REFINERÍA DE CARTAGENA SA - REFICAR, hoy REFINERÍA DE CARTAGENA SAS; al cual se vinculó a LIBERTY SEGUROS SA y a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS SA CONFIANZA – CONFIANZA SA como llamadas en garantía. Sin costas en el recurso de casación. En sede de instancia se REVOCA la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena, el 27 de agosto de 2019, en su lugar: - Se CONDENA a CBI Colombiana SA - en liquidación judicial, y en forma solidaria a Reficar, a reconocer y pagar Radicación n.° 96598 SCLAJPT-10 V.00 46 al demandante JUDMAR ALEJANDRO AMAYA BRITO la suma de $9.271.403, por reliquidación de los salarios, las prestaciones sociales y vacaciones. - Se CONDENA a CBI Colombiana SA - en liquidación judicial, y en forma solidaria a Reficar, a realizar el reajuste de los IBC sobre los que efectuó los aportes del actor al Sistema General de Pensiones, conforme al ingreso que efectivamente percibió en el período comprendido del 12 de abril de 2013 y el 21 de julio de 2014, incluyendo los siguientes valores: Año 2013: abril $2.137.575; mayo $4.331.393; junio $4.366.549; julio $3.958.726; agosto $3.968.832, septiembre $3.192.392; octubre $5.585.979; noviembre $8.112.344; y, diciembre $7.614.741 Año 2014: enero $7.401.720; febrero $6.223.927; marzo $7.433.529; abril $4.938.129; mayo $6.258.515; junio $7.920.723; y, julio $8.517.523.

Lo anterior, previa solicitud y elaboración de la liquidación por el fondo al cual estuvo afiliado el actor, incluidos los intereses moratorios. - Se DECLARA parcialmente probada la excepción de prescripción respecto de las acreencias laborales causadas con anterioridad al 19 de enero de 2014, con la salvedad realizada en torno a las cesantías, las vacaciones y los aportes al sistema pensional; los demás medios exceptivos Radicación n.° 96598 SCLAJPT-10 V.00 47 propuestos por las demandadas y las llamadas en garantía, quedan implícitamente resueltos en la presente decisión. - Se CONDENA a Confianza SA y a Liberty Seguros SA, a pagar a Reficar las sumas que esta llegare a asumir como consecuencia de esta sentencia, así, hasta el 80.70% la primera señalada, y la segunda hasta 19.30%, de las condenas referidas a diferencias de las prestaciones sociales y vacaciones, conforme a las motivaciones de esta providencia. - Se ABSUELVE a la parte pasiva de la relación procesal, frente a las demás pretensiones presentadas por el actor. - Costas en ambas instancias a cargo de las demandadas.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ