SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2314-2023 Radicación n.° 96429 Acta 032 Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HÉCTOR ENRIQUE RAMOS CHIPATECUA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de abril de 2021, en el proceso que promovió contra de la SOCIEDAD INTERNACIONAL DE TRANSPORTE MASIVO SAS - CIUDAD MÓVIL SAS-.

I.

ANTECEDENTES Héctor Enrique Ramos Chipatecua llamó a juicio a la Sociedad Internacional de Transporte Masivo SAS –Ciudad Móvil SAS-, pretendiendo que se declarara que sostuvo con esta un contrato de trabajo a término indefinido desde el 16 de noviembre de 2003 hasta el 15 de julio de 2013; que devengó un último salario promedio mensual de $1.799.030;

Radicación n.° 96429 SCLAJPT-10 V.00 2 y que la demandada durante la vigencia de la relación laboral no le pagó en forma completa las prestaciones sociales, vacaciones y aportes a la seguridad social. En consecuencia, que se le condenara a la reliquidación de los conceptos antes mencionados con base en la asignación realmente devengada; a las sanciones por la no consignación de las cesantías en un fondo y la moratoria; y la indexación de las sumas objeto de condena.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que ingresó a laborar para la demandada mediante contrato de trabajo a término indefinido, dentro de los extremos temporales mencionados, sin solución de continuidad, fecha en que lo terminó por su renuncia; que desempeñó el cargo de operador de bus articulado; que su salario estaba conformado por una remuneración fija y otra variable de horas extras, recargos nocturnos y auxilios extralegales que se le pagaban mensualmente «no para desempeñar sus labores, sino para enriquecer su patrimonio».

Señaló que la empresa además de los pagos referidos, mensualmente le cancelaba en especie bonos de canasta a través de la empresa Credibanco, sumas variables que no fueron tenidas en cuenta dentro de la liquidación de prestaciones sociales durante los cuatro años finales; que el último salario promedio devengado fue de $1.799.030, discriminado así: $1.166.000 el básico, $70.500 el auxilio de transporte, $79.452 el recargo nocturno promedio, $38.078 las horas extras promedio; $277.882 el bono por mera Radicación n.° 96429 SCLAJPT-10 V.00 3 liberalidad promedio; y $167.118 el bono de canasta; que, durante la vigencia de la relación laboral, le pagaron además del salario básico, una suma por conceptos que denominó «bono por mera liberalidad», «auxilio de salud» (sic) y «auxilio de salud y alimentación» (sic), los cuales se efectuaban en forma periódica (mensual); que la demandada durante la vigencia de la relación laboral y a su terminación, liquidó y pagó salarios, prestaciones sociales, vacaciones y demás acreencias con base en el salario básico mensual, y no sobre el realmente devengado, lo mismo que ocurrió con los aportes a la seguridad social.

Añadió que la empleadora durante toda la relación laboral omitió consignar en forma completa y conforme al salario realmente devengado en cada anualidad, el auxilio de cesantías en un fondo, con base en el art. 99 de la Ley 50 de 1990; que esta no le ha pagado el valor correspondiente a la liquidación de prestaciones sociales y demás acreencias laborales, de acuerdo con el salario realmente pactado y devengado, ya que lo hizo sobre el básico, contraviniendo con ello lo dispuesto en el art. 65 del CST; y que el pago de aportes a la seguridad social en pensiones se hizo teniendo en cuenta un menor valor del salario realmente devengado, lo que afectó su IBL, y por tanto, el monto de su mesada pensional.

La accionada al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. Radicación n.° 96429 SCLAJPT-10 V.00 4 En cuanto a los hechos aceptó la relación laboral con el demandante y los extremos temporales, aclarando que se trató de varias pactadas a término fijo, autónomas entre sí; el cargo desempeñado y la terminación del último contrato por renuncia del trabajador.

Respecto de los demás, sostuvo que era cierto que el salario del actor estaba conformado por la remuneración fija más las variaciones mensuales por los recargos por trabajo suplementario de horas extras, dominicales y festivos, y adicional a ello, por los auxilios extralegales pactados, pues desde su nacimiento se acordó la cláusula de exclusión salarial el 1º de febrero de 2011, de conformidad con el art. 128 del CST, aunado al hecho de que estos no buscaban retribuir directamente la prestación del servicio, en consecuencia, no se incluyeron para el pago de la liquidación; que los beneficios denominados «auxilio de alimentación (tarjeta Davivienda Canasta)» y «auxilio de salud y/o educación», conforme el mutuo acuerdo celebrado en 2011, no tenían carácter salarial por acuerdo expreso entre las partes, de manera que no existía obligación de considerarlos para la determinación del salario, por ende, no los tuvo en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales y demás derechos laborales, y aportes a la seguridad social, y en esos términos consignó las cesantías.

Como excepciones propuso las que denominó inexistencia de la obligación y de derechos por parte del demandante; prescripción de las acciones; cobro de lo no debido; buena fe; falta de título y causa; y compensación. Radicación n.° 96429 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, a través de sentencia del 5 de marzo de 2019, negó las pretensiones, y condenó en costas al demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por medio de providencia del 30 de abril de 2021, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, confirmó la decisión de primer grado. Dijo que no era objeto de discusión la existencia del vínculo laboral entre las partes, así como su finalización. Aclaró que el problema jurídico se orientaba a determinar si el «bono por mera liberalidad, el auxilio de salud y el auxilio de alimentación» hacían parte del salario; y en caso afirmativo, si había lugar a la reliquidación de las prestaciones, vacaciones e indemnizaciones reclamadas.

Afirmó que, según el actor, el salario debió componerse por la suma mensual pagada por el empleador por «bono por mera liberalidad», y demás auxilios citados; a lo que se opuso la demandada, bajo el argumento de que estos desde su inicio se pactaron como no constitutivos de salario, aunado a que tenían una destinación específica, por lo que no eran remuneratorios de la prestación del servicio.

Radicación n.° 96429 SCLAJPT-10 V.00 6 Al respecto precisó el ad quem, que es salario todo lo que recibe el trabajador, ya sea en dinero o en especie como contraprestación directa de su servicio; relacionó el art. 128 del CST, y señaló que acorde con la norma, si bien por salario se entiende todo lo percibido por el trabajador, también lo es que existen pagos que no hacen parte del mismo, por cuanto no enriquecen el patrimonio del trabajador, sino que se conceden para el desempeño cabal de sus funciones.

Luego se adentró en la valoración probatoria, para el efecto tuvo en cuenta la siguiente prueba: las cláusulas 7ª – parágrafo 2º- y 10ª del contrato de trabajo celebrado entre las partes, las estipulaciones 1ª y 2ª del mutuo acuerdo suscrito entre estas el 1º de febrero de 2011, los desprendibles de nómina, los pagos efectuados al Sistema Integral de Seguridad Social y el convenio de tarjeta Davivienda Visa Vale celebrado entre la entidad bancaria y la demandada; los interrogatorios rendidos por las partes y la declaración de Irma Vargas Rubio, y expresó: De acuerdo con lo anterior, para que un concepto sea tenido como factor salarial, es indispensable que el mismo retribuya la prestación personal del servicio al trabajador, advirtiéndose, que la parte actora no allegó medio probatorio alguno que acreditara tal situación, por cuanto aportó con su demanda una certificación que acredita la existencia del contrato de trabajo y un desprendible de nómina, sin que de tales documentos se pueda tener certeza acerca de que los pagos en efecto remuneraban la prestación del servicio, incumpliendo de esta forma con su deber de acreditar los supuestos de hecho en que fundó su demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 167 del C.GP.P., la carga de la prueba que se encontraba a su cargo, más aún, al advertirse que del testimonio recepcionado en favor de la demandada, informa que se hacía el pago con destinación en salud, alimentación o educación, que eran los conceptos pactados entre las partes, situación que incluso se ratifica con un pago en la tarjeta y el restante en efectivo, siendo el segundo componente destinado a cualquier Radicación n.° 96429 SCLAJPT-10 V.00 7 necesidad, mientras que el consignado en la tarjeta, debía ser utilizado en mercado o en cualquier cadena de supermercados, lo que implica que en efecto, la consignación efectuada en la tarjeta, tenía una destinación específica e incluso con el propio dicho del demandante en su interrogatorio de parte, en la (sic) que refirió que el pago de tales conceptos eran como consecuencias del cumplimiento de ciertas metas tanto individuales, como grupales, tales como cumplimientos de horario, accidentalidad, cumplimiento de rutas y buen comportamiento, los que se veían afectados ante la inobservancia de los mismos.

Aunado a lo anterior, se encuentra que dichos conceptos no se vislumbran con el fin de remunerar el servicio, sino que por el contrario, eran concedidos como un incentivo para cumplir sus funciones, advirtiendo en todo caso, que el mismo no dependía de forma exclusiva del trabajador, sino que requería del comportamiento y cumplimiento de las metas asignadas por Transmilenio para que fuera concedido, caso en el cual y ante el incumplimiento por parte del grupo, podría afectarse el monto o la pérdida del mismo en la mensualidad correspondiente, por lo que no puede hablarse de que el auxilio de alimentación o el auxilio de salud y/o Educación e incluso el bono por mera liberalidad puedan considerarse como factor salarial.

Así mismo, por cuanto la finalidad con la cual se concedieron los auxilios mencionados buscaban una destinación específica que ayudara en parte con los gastos del propio trabajador o los de su núcleo familiar, sin que el empleador pudiera verificar tal destinación, exceptuando la tarjeta donde se abonaba el auxilio de alimentación, no obstante lo pretendido por la hoy encartada era que se destinara al mejoramiento en las condiciones de salud, alimentación o educación, fundamento que le resta el carácter salarial, por cuanto no buscaban enriquecer al trabajador, sino mejorar las condiciones de vida del mismo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que se case la sentencia impugnada, y que la Corte actuando en sede de instancia, Radicación n.° 96429 SCLAJPT-10 V.00 8 revoque la de primer grado, y en su lugar condene a la demandada conforme a las pretensiones del libelo introductorio.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, objeto de réplica; los cuales se resuelven de manera conjunta, en atención a que se soportan en similar proposición jurídica, se complementan y persiguen la misma finalidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 127 y 128 del CST, en relación con los preceptos 19, 21, 43, 55 y 65 ibidem modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002; los artículos 99 de la Ley 50 de 1990, 8 de la Ley 153 de 1887, 249 y 253 del CST, 1 de la Ley 52 de 1975, 7 de la Ley 1 de 1963; 64, 65, 186, 189, 193 y 306 del CST; 167 del CGP, en armonía con los artículos 60 y 145 del CPTSS, 1626 del CC y 53 de la CP.

Como errores de hecho relaciona los siguientes: 1. Tener por demostrado, sin estarlo, que, el denominado bono por mera liberalidad fue objeto de pacto de desalarización desde la celebración del contrato de trabajo obrante a folios 58 a 62. 2. No dar por demostrado que, el concepto de bonificación por mera liberalidad se pactó por el cumplimiento de obligaciones, buen desempeño, cumplimiento de objetivos o tareas por parte del trabajador. 3.

Dar por demostrado sin estarlo que, los valores reconocidos al trabajador por concepto de “auxilio de alimentación, salud y/o educación” fueron objeto de pacto de desalarización entre las Radicación n.° 96429 SCLAJPT-10 V.00 9 partes. 4. No dar por demostrado estándolo que, los valores reconocidos al trabajador por concepto de “bonificación por mera liberalidad” y “auxilio de alimentación, salud y/o educación” no fueron excluidos de manera expresa por las partes en cuanto a su connotación salarial. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo, que, existió un acuerdo entre los extremos donde pactaron la exclusión laboral conforme al parágrafo 2° de la cláusula séptima del contrato de trabajo. 6. No tener por establecido, a pesar de estarlo, que la demandada disfrazó el carácter salarial de los denominados auxilio de alimentación, salud y/o educación. 7.

No dar por demostrado que el salario realmente devengado por el trabajador teniendo en cuenta los valores por concepto de bonificación por mera liberalidad y auxilios de alimentación, salud y/o educación son constitutivos de salario. Los cuales respalda en la indebida apreciación de las siguientes pruebas: Contrato de trabajo fls 58 a 62 de la contestación de la demanda Documento denominado “MUTUOACUERDO (sic)” del 01 de febrero de 2011, folio 77 cuaderno principal Desprendibles de nómina fls. 39 a 265 de la contestación a la demanda.

En su desarrollo afirma, que el contrato de trabajo fue indebidamente valorado, toda vez que del contenido del parágrafo 2° de la cláusula séptima, se concluye sin lugar a equívocos, la inexistencia de dicho pacto, en cuanto a los beneficios de bonificación por mera liberalidad, auxilio de alimentación, salud y/o educación. Transcribe el citado parágrafo; y señala que fue desacertada la apreciación realizada por el ad quem, toda vez que lejos de evidenciar un pacto de desalarización por Radicación n.° 96429 SCLAJPT-10 V.00 10 voluntad de las partes, consagrado en el contrato de trabajo, […] para con ello restar la naturaleza salarial de la denominada “bonificación por mera liberalidad”, o entender como lo hizo el Tribunal que tales pagos no retribuían la labor del trabajador, lo allí acordado va en contravía del artículo 127 del C. S. T. y la definición del salario, toda vez que, el reconocimiento y pago de dicha bonificación se pactó por el cumplimiento de obligaciones, buen desempeño, cumplimiento de objetivos o tareas, actividades que comprometían directamente la labor del actor y no como equivocadamente lo interpretó el juez de apelaciones, por tanto, de haberse interpretado correctamente el contenido de dicha estipulación, dable era concluir que la bonificación por mera liberalidad si (sic) remuneraba la labor del trabajador, por tanto era constitutiva de salario y no podían las partes pactar en contrario.

Indica que la Corte se ha pronunciado en situaciones análogas al presente caso, en contra de sociedades también operadoras del sistema Transmilenio, como la demandada, en las sentencias CSJ SL3123-2020, CSJ SL3525-2022 y CSJ SL3630-2022. En cuanto al mutuo acuerdo celebrado entre las partes el 1º de febrero de 2011, dice que de su contenido solo se permite inferir, que se cambió la denominación de la bonificación por mera liberalidad, y la forma de pagar los auxilios de alimentación (tarjeta canasta Davivienda), salud y/o educación, toda vez que la forma de liquidar, la periodicidad, la habitualidad y su monto, permanecieron siendo similares a la primera; aunado al hecho de que, si bien se indicó las denominaciones sobre las cuales se reconocería esos beneficios, no se estipuló en forma clara, expresa y concisa el monto ni la periodicidad, por el contrario, lo que se pudo establecer, es que el trabajador podía disponer libremente de esos recursos, sin tener que acreditar Radicación n.° 96429 SCLAJPT-10 V.00 11 condición alguna para acceder a ellos, como ocurría con la bonificación por mera liberalidad.

Advierte que el pilar fundamental de la decisión del juez colegiado, para confirmar la sentencia de primera instancia, estribó en el hecho que, en su sentir —por demás equivocado—, no allegó medio probatorio alguno que acreditara que los pagos por concepto de bonificación por mera liberalidad, auxilio de alimentación, salud y/o educación retribuyeran la prestación personal del servicio, en contraposición de lo dispuesto por el artículo 167 del CGP, pues sabido es que en situaciones como esta, en las que se discute la naturaleza salarial de un determinado pago, con fundamento en la presunción consagrada en el artículo 127 del CST, según la cual, por regla general todos los ingresos que recibe el trabajador son salario, corresponde al empleador demostrar que su entrega corresponde a una causa distinta a la prestación del servicio, invirtiendo la carga probatoria en cabeza del empleador; al respecto referencia la sentencia CSJ SL5159-2018.

Precisa que si bien es cierto que la actora no aportó abundante material probatorio, también lo es, que conforme a la documental arrimada por la demandada, en especial los comprobantes de nómina, de los cuales el Tribunal someramente hizo mención, era dable concluir que dada su habitualidad y de acuerdo con las denominaciones allí consagradas, dichos pagos entraban a enriquecer el patrimonio del trabajador, se percibían habitualmente y su reconocimiento y pago no estaba sujeto a condición alguna, Radicación n.° 96429 SCLAJPT-10 V.00 12 por lo que sin lugar a dudas estaba destinado a retribuir su labor, de donde resulta evidente el yerro cometido por el Tribunal.

Luego manifiesta: Si bien es cierto que la parte actora no aportó abundante material probatorio, no es menos cierto que, conforme la documental aportada por la demandada, en especial los comprobantes de nómina, del cual el Tribunal someramente hizo mención, de tal material probatorio era dable concluir que dada su habitualidad y conforme a las denominaciones allí consagradas, fácil era concluir que como quiera que dichos pagos entraban a enriquecer el patrimonio del trabajador, se percibían habitualmente y su reconocimiento y pago no estaba sujeto a condición alguna, sin lugar a dudas estaba destinado a retribuir la labor del trabajador, de donde resulta evidente el yerro cometido por el Ad quem.

Aduce que para el juez colegiado bastó la manifestación que en forma simple y genérica se incluyó en el contrato de trabajo, para restarle incidencia salarial a los pagos percibidos a título de «bonificación por mera liberalidad» y posteriormente «auxilio de alimentación, salud y/o educación». Expone que en forma reiterada la Corte ha indicado y reconocido la naturaleza salarial de pagos adicionales al básico o habitual que percibe el trabajador, no obstante haber mediado pacto entre las partes que pretendan desdibujar su naturaleza, con mayor razón cuando en estos no se identifica plenamente su finalidad y retribuyen la labor del trabajador: […] como en el caso que nos ocupa, el denominado “AUXILIO DE ALIMENTACIÓN, SALUD Y/O EDUCACIÓN” que en sentir del Ad quem, las partes pactaron desnaturalizar su naturaleza salarial Radicación n.° 96429 SCLAJPT-10 V.00 13 conforme a lo dispuesto en la cláusula séptima del contrato, contrario sensu, de la lectura de la misma no se establece de manera alguna la finalidad del pago, pues simplemente se indica que “las bonificaciones, premios o similares” no tendrán incidencia salarial, pacto este que fue redactado de manera general sin que puede predicarse una destinación específica, que a todas luces y siguiendo con las disposiciones de la referida cláusula séptima en especial el Parágrafo 2 se estableció: “A partir de la fecha se acuerda que el empleador por su mera liberalidad podrá reconocer a favor del trabajador bonificaciones, premios o similares, bien sea por cumplimiento de obligaciones, buen desempeño, cumplimiento de objetivos o tareas etc., y que las sumas que se reciban por tales conceptos no tendrán el carácter de salario”.

Por último, relaciona las sentencias CSJ SL8216-2016 y CSJ SL20725-2017. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea el artículo 128 del CST modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, en relación con los artículos 65, 127 y 142 ibidem, 99 de la Ley 50 de 1990 y 53 de la Constitución Política.

Expone que la discrepancia es de puro derecho, y radica en el entendimiento dado por el ad quem a las disposiciones sustanciales citadas en el planteamiento del cargo, particularmente al art. 128 del CST, en cuanto a la facultad de las partes para convenir que ciertos beneficios extralegales no tengan incidencia salarial. Aduce que se equivocó el sentenciador al darle total aplicación a lo consagrado en el art. 128 del CST, para desconocer la naturaleza salarial de unos pagos adicionales Radicación n.° 96429 SCLAJPT-10 V.00 14 al salario percibido por el trabajador, bajo el convencimiento de existir pacto expreso entre las partes, apartándose de la doctrina de la Corte, por ende, la decisión de instancia perdió su soporte jurídico, al incurrir el ad quem en un error «in iudicando», al entender las disposiciones sustanciales bajo una interpretación diferente a la que en derecho corresponde de acuerdo al criterio de esa corporación, que ha cumplido la función de unificar la jurisprudencia nacional (art. 333 CGP), aplicable por analogía en el procedimiento laboral (art. 145 CPTSS), con lo cual se hace prevalecer el derecho sustancial, como lo prevé el art. 228 de la CP; en lo pertinente referencia la sentencia CSJ SL5146-2020.

VIII. RÉPLICA Sostiene la opositora frente al primer cargo, que el casacionista no logra probar que el Tribunal hubiera incurrido en error de apreciación respecto del contrato de trabajo celebrado entre las partes; además, que no presenta reproche alguno respecto a los comprobantes de pago de aportes a la seguridad social y el soporte de consignación del pago de las cesantías, pruebas que en forma individual y aun en conjunto con las que fueron objeto de reproche, demostraron sin lugar a equívocos, que los beneficios otorgados por mera liberalidad del empleador al trabajador, denominados «auxilio de salud y educación, y de alimentación», no son salario.

En consecuencia, asevera que el recurrente no acredita los errores de hecho mencionados; además, que la decisión Radicación n.° 96429 SCLAJPT-10 V.00 15 impugnada no solo se fundamentó en las pruebas aportadas por la pasiva, sino en la carencia de material probatorio por parte del actor para acreditar el carácter salarial de los auxilios debatidos, aun estando en la obligación de hacerlo, de conformidad con el art. 167 del CGP.

De otro, en cuanto al segundo cargo, dice que el censor no sustenta en debida forma su ataque, por lo que no logra demostrar la afirmación contenida en él; solo se limita a transcribir sentencias de la Corte, una de ellas emitida en un asunto idéntico al presente, en el que se absolvió a la pasiva, y la otra, referente a la solución de un asunto ajeno al que nos ocupa.

Y que, además, no indica cuál debió ser la interpretación que debió darle el Tribunal al art. 128 del CST, incluso no menciona qué parte de la norma resultó ser mal interpretada; y no demuestra la pretendida descalificación del acuerdo de voluntades contenido tanto en el parágrafo segundo de la cláusula séptima del contrato de trabajo, como en la décima.

IX. CONSIDERACIONES Acusa el recurrente la sentencia impugnada de violar la ley sustancial, en el primer cargo por la senda de pleno derecho, en la modalidad de aplicación indebida de los arts. 127 y 128 del CST, entre otros; y en el segundo, por la fáctica, por aplicación indebida de la segunda de las normas citadas, en relación con la primera, entre otras.

Radicación n.° 96429 SCLAJPT-10 V.00 16 El Tribunal en su decisión, estimó (i) que es salario todo lo que recibe el trabajador, ya sea en dinero o en especie como contraprestación directa de su servicio; y que, de conformidad con el art. 128 del CST, existen pagos que no tienen esa naturaleza, por cuanto no enriquecen el patrimonio del trabajador, sino que se conceden para el desempeño cabal de sus funciones.

(ii) Tuvo por establecido el pacto de desalarización de las partes, en cuanto a la «bonificación por mera liberalidad», el «auxilio de alimentación» y el «auxilio de salud y/o educación», de las cláusulas 7ª —parágrafo 2º— y 10ª del contrato de trabajo celebrado entre las partes, y las estipulaciones 1ª y 2ª del mutuo acuerdo suscrito entre estas el 1º de febrero de 2011.

Luego precisó, (iii) que el actor no allegó medio probatorio alguno que acreditara que los conceptos cuya naturaleza salarial pretende, en efecto remuneraban la prestación del servicio, incumpliendo de esta forma con su deber de acreditar los supuestos de hecho en que fundó la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el art. 167 del CGP: […] más aún, al advertirse que del testimonio recepcionado en favor de la demandada, informa que se hacía el pago con destinación en salud, alimentación o educación, que eran los conceptos pactados entre las partes, situación que incluso se ratifica con un pago en la tarjeta y el restante en efectivo, siendo el segundo componente destinado a cualquier necesidad, mientras que el consignado en la tarjeta, debía ser utilizado en mercado o en cualquier cadena de supermercados, lo que implica que en efecto, la consignación efectuada en la tarjeta, tenía una destinación específica e incluso con el propio dicho del demandante en su interrogatorio de parte, en la (sic) que refirió Radicación n.° 96429 SCLAJPT-10 V.00 17 que el pago de tales conceptos eran como consecuencias del cumplimiento de ciertas metas tanto individuales, como grupales, tales como cumplimientos de horario, accidentalidad, cumplimiento de rutas y buen comportamiento, los que se veían afectados ante la inobservancia de los mismos.

Igualmente estimó, (iv) que los referidos conceptos no buscaban remunerar el servicio del trabajador, sino que eran concedidos como un incentivo para cumplir sus funciones, sin que dependieran de forma exclusiva de este, sino del comportamiento y cumplimiento de las metas asignadas por Transmilenio, caso en el cual y ante el incumplimiento por parte del grupo, podría afectarse el monto o su pérdida en la mensualidad correspondiente.

Y, que se concedieron con una destinación específica, ayudar en parte con los gastos del trabajador o de su núcleo familiar para mejorar sus condiciones de salud, alimentación o educación, sin que el empleador pudiera verificar tal destinación, excepto respecto de la tarjeta donde se abonaba el auxilio de alimentación. El censor en el recurso extraordinario cuestiona la decisión fustigada, bajo la consideración de que en el contrato de trabajo suscrito entre las partes y en el mutuo acuerdo suscrito el 1º de febrero de 2011, no se pactó cláusula de desalarización de los citados beneficios de bonificación por mera liberalidad, auxilio de alimentación, salud y/o educación; y, por la senda jurídica, sostiene que erró el juez plural en el entendimiento otorgado al art. 128 del CST, en cuanto a facultar a las partes a convenir que Radicación n.° 96429 SCLAJPT-10 V.00 18 ciertos beneficios extralegales no tendrían incidencia salarial.

Antes de abordar la Sala los reparos esbozados por el recurrente, debe decir que en el recurso no se presenta ninguna discusión sobre la existencia de los contratos de trabajo entre las partes y sus extremos temporales. Así las cosas, el problema jurídico que debe resolver la Sala, se orienta a determinar desde lo fáctico, si el Tribunal se equivocó al considerar que las partes habían acordado la desalarización de los beneficios de bonificación por mera liberalidad, auxilio de alimentación, salud y/o educación; y, por la senda jurídica, si le otorgó una indebida intelección al art. 128 del CST.

(ii) Pacto entre las partes de desalarización de los beneficios «bonificación por mera liberalidad», «auxilio de alimentación» y «auxilio de salud y/o educación» El soporte basilar de la acusación que por la senda fáctica promueve el recurrente, gira en torno a haberse dado por demostrado, sin estarlo, que los denominados conceptos «bonificación por mera liberalidad», «auxilio de alimentación» y «auxilio de salud y/o educación» fueron objeto de pacto de desalarización entre las partes.

Yerros que pretende acreditar a través de la apreciación indebida del contrato de trabajo celebrado entre las partes; Radicación n.° 96429 SCLAJPT-10 V.00 19 el documento denominado «MUTUOACUERDO (sic)» del 1º de febrero de 2011; y los desprendibles de nómina. El parágrafo 2 de la cláusula séptima del contrato de trabajo suscrito el 16 de marzo de 2007, estatuyó: A partir de la fecha se acuerda que el empleador por su mera liberalidad podrá reconocer a favor del trabajador bonificaciones, premios o similares, bien sea por el cumplimiento de obligaciones, buen desempeño, cumplimiento de objetivos o tareas etc, y que las sumas que se reciban por tales conceptos no tendrán el carácter de salario y en consecuencia tampoco serán tenida como factor prestacional para ningún efecto ni liquidación de acreencias laborales, todo de acuerdo con lo establecido en el Código Sustantivo del trabajo.

A su vez, el mutuo acuerdo firmado el 1º de febrero de 2011, establece: CLAUSULA (sic) PRIMERA: Hemos acordado que EL EMPLEADOR, reconocerá mensualmente al TRABAJADOR unos Beneficios denominados “Compensación Flexible”, los cuales no constituyen salario por así acordarlo las partes de conformidad con los Artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990, normas que subrogaron los Artículos 128 y 129 del C.S.T. los beneficios que a continuación se relacionan no constituyen salario, ni factor salarial o prestacional para todo efecto laboral, prestacional o indemnizatorio.

Los beneficios a reconocer son los siguientes: • Auxilio de Alimentación (Tarjeta Davivienda Canasta) • Auxilio Salud y/o Educación. CLAUSULA (sic) SEGUNDA: Hemos acordado que EL EMPLEADOR se reserva el derecho de variar de forma unilateral las condiciones de este reconocimiento, sin que este constituya desmejoramiento alguno en las condiciones del TRABAJADOR por así acordarlo las partes.

De igual modo, a través de los comprobantes de nómina arrimados al plenario, se aprecia que el empleador convocado pagó al actor los rubros mencionados de manera mensual, es decir, de forma habitual. Radicación n.° 96429 SCLAJPT-10 V.00 20 Así, de tales documentos es posible inferir que en el año 2007 los partes acordaron unos bonos por mera liberalidad; en el 2011, los auxilios de alimentación, salud y/educación, y que, en ambos casos, no se estipuló su cuantía, pero sí se indicó que estaban desprovistos de incidencia salarial, confirmándose con ello las cláusulas de desalarización que dedujo el ad quem.

Ahora, respecto los bonos indicados, su pago se condicionó al cumplimiento de obligaciones o tareas y buen desempeño; mientras, los auxilios, se estatuyeron bajo un panorama genérico e inespecífico, esto es, «no para enriquecer el patrimonio del TRABAJADOR, ni como contraprestación directa del servicio». En consecuencia, los documentos referidos permiten constatar, contrario a lo expuesto por el censor, que las partes convinieron la desalarización de los estipendios mencionados; confirmándose así la premisa de la cual partió el sentenciador de segundo grado.

Téngase en cuenta, que una cosa es que las partes pacten la desalarización de algunos conceptos, y otra, que aquello en cada caso concreto, sea válido; en consecuencia, no hubo aplicación indebida de los arts. 127 y 128 del CST. (ii) Interpretación del art. 128 del CST Esta corporación ha enfatizado que los pagos que se perciben por la relación de trabajo se presumen salario, a menos que se demuestren las condiciones de ocasionalidad, Radicación n.° 96429 SCLAJPT-10 V.00 21 mera liberalidad del empleador y/o que no estén dirigidos a remunerar los servicios prestados (CSJ SL3272-2018).

En otras palabras, la connotación salarial de un rubro no se deriva directamente de la ley dado que debe analizarse cada caso en concreto y, de sus supuestos fácticos, determinar la manera en que se consagró y si con él se retribuye o no directamente los servicios prestados. Así, no es suficiente con afirmar que determinada prestación encaja en los supuestos estatuidos en el artículo 128 del CST, pues un pago salarial seguirá predicándose como tal, si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, en tanto se impone la realidad sobre las formalidades, a más de que la naturaleza salarial proviene de lo dispuesto en el artículo 127 ibidem y no es dable su desconocimiento por lo previsto en la primera preceptiva enunciada (CSJ SL1993-2019).

De esa manera fue adoctrinado por esta Sala en la sentencia CSJ SL12220-2017, al referirse a la hermenéutica de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo: Vale recordar que conforme al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», de lo que sigue que, independientemente de la forma, denominación o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario.

No importa, entonces, la figura jurídica o contractual utilizada, si lo percibido es consecuencia directa de la labor desempeñada o la mera disposición de la fuerza de trabajo, tendrá, en virtud del principio de la primacía de la realidad (art. 53 CP), carácter salarial. Radicación n.° 96429 SCLAJPT-10 V.00 22 No es válido tampoco para las partes, en uso de la posibilidad consagrada en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, pues como lo ha sostenido esta Corporación, «la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ 39475, 13 jun. 2012).

En consonancia con lo precedente, esta Corte, en sentencia SL 35771, 1 feb. 2011, explicó respecto a los pactos no salariales, lo siguiente: Para responder esta parte de la acusación, la Corte recuerda que, conforme a su orientación doctrinaria, al amparo de la facultad contemplada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter.

Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado.

De otro lado, no sobra recordar que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta. Bajo esta consideración, el empleador es quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa.

De igual modo, esta Sala ha adoctrinado que las cláusulas de exclusión salarial realizadas conforme al artículo 128 del CST no son admisibles per se, pues la facultad de las partes en tal sentido tiene restricciones, es decir, a través de ella no puede restarse el carácter salarial a conceptos que por naturaleza lo son. Al respecto, en la sentencia CSJ SL, 29 jul. 2015, rad. 46167, se explicó: Radicación n.° 96429 SCLAJPT-10 V.00 23 Ahora bien, aunque esta Sala de la Corte ha sido enfática y clara en precisar que las cláusulas de exclusión salarial, pactadas al amparo de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no deben ser admitidas inexorablemente, por el solo hecho de su existencia, pues esa facultad de las partes no es absoluta y «…no puede interpretarse de tal forma que implique el total arbitrio de las partes para negarle la condición de salario a retribuciones que por ley la tienen.» (CSJ SL, 12 feb. 2003, rad. 5481, CSJ SL, 12 jul. 2011, rad. 38832, CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475).

Así, más allá de la forma, denominación o instrumento jurídico que se emplee, la posibilidad de descartar la naturaleza salarial de un pago debe fundarse en evidencia concreta de que, en la práctica, este no se dirige a retribuir el servicio prestado (CSJ SL12220-2017); de ahí que, la labor del juez del trabajo no se agota con la estimación aislada del pacto de exclusión salarial, por manera que, antes de avalar ese acuerdo, debe confrontarlo con la verdadera esencia del rubro discutido.

Acorde con lo anterior, en relación con el carácter remuneratorio de un pago, se ha dicho que este no emana directamente de la ley, sino que en cada caso deben analizarse los elementos fácticos en aras de establecer cómo se consagró, y si con él se retribuyen o no directamente los servicios prestados (CSJ SL1993-2019). Lo anterior, comoquiera que «el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta» (CSJ SL4866-2020).

Radicación n.° 96429 SCLAJPT-10 V.00 24 Al respecto la Sala tiene establecido, que al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, para que recaiga en el empleador el deber procesal de acreditar lo contrario. Así se reiteró en la citada sentencia CSJ SL4866-2020: Al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, y a éste, con el fin de no quedar compelido a asumir los efectos jurídicos que le son propios a un estipendio de esta naturaleza, deberá demostrar que los pagos estaban dirigidos a otro propósito, menos la retribución directa del servicio.

De ahí, que para la Sala, el solo dicho del empleador sin prueba alguna que acredite sus manifestaciones, carecen del mérito suficiente para descartar la naturaleza salarial del estipendio económico entregado de manera habitual y constante en la cuenta de ahorros del trabajador, en igualdad de condiciones al pago efectuado del salario básico.

Frente a lo cual avizora la Sala equivocación del ad quem, pues pese a verificar la habitualidad de los conceptos cuya naturaleza salarial se reclama, concluyó que de conformidad con el art. 167 del CGP, la carga probatoria radicaba en cabeza del actor. Sin embargo, acto seguido, al revisar los elementos de convicción que figuraban en el expediente, advirtió que: […] del testimonio recepcionado en favor de la demandada, informa que se hacía el pago con destinación en salud, alimentación o educación, que eran los conceptos pactados entre las partes, situación que incluso se ratifica con un pago en la tarjeta y el restante en efectivo, siendo el segundo componente destinado a cualquier necesidad, mientras que el consignado en la tarjeta, debía ser utilizado en mercado o en cualquier cadena de supermercados, lo que implica que en efecto, la consignación efectuada en la tarjeta, tenía una destinación específica e incluso con el propio dicho del demandante en su interrogatorio de parte, en la (sic) que refirió que el pago de tales conceptos eran como consecuencias del cumplimiento de ciertas metas tanto individuales, como grupales, tales como cumplimientos de horario, accidentalidad, cumplimiento de rutas y buen Radicación n.° 96429 SCLAJPT-10 V.00 25 comportamiento, los que se veían afectados ante la inobservancia de los mismos.

Ello evidencia, como lo advirtió la opositora, que la decisión impugnada no solo se fundamentó en la carencia de material probatorio por parte del actor para acreditar el carácter salarial de los auxilios debatidos, sino también, en las pruebas aportadas por la pasiva, concretamente en lo expresado por un testigo arrimado, y lo manifestado por el demandante al absolver interrogatorio, a partir de lo cual dedujo el Tribunal, que aquellos conceptos tenían una destinación específica, que no era la retribución de la actividad contratada, sino que se destinaran al mejoramiento de las condiciones de salud, alimentación o educación del trabajador o de su núcleo familiar; deducción probatoria frente a la cual no se presentó ataque por parte del censor, evidenciándose así una acusación parcial insuficiente para derruir la sentencia impugnada, precedida de la doble presunción de acierto y legalidad.

Valga reiterar, que quien persigue la anulación del acto jurisdiccional está compelido a arremeter contra cada columna argumental que lo sostenga, y en esa dirección, denunciar todas las pruebas de las que se sirvió el sentenciador, dado que las acusaciones parciales no son suficientes, y nada se logra si deja de acusar algunos medios de convicción que constituyen el báculo de la decisión. Sobre el particular se pronunció la Corte en la sentencia CSJ SL957-2021, reiterada en la CSJ SL2669-2022: Radicación n.° 96429 SCLAJPT-10 V.00 26 En proveído CSJ SL957-2021, esta Sala señaló: De consiguiente, el único cargo propuesto resulta precario a efectos de todas y cada una de las aseveraciones del juzgador de la alzada, luego, la sentencia conserva a plenitud su robustez por ser sabido que si el fallo del Tribunal soporta sus razonamientos esenciales en diversos medios de prueba, debe el recurrente en casación atacar todos y cada uno de ellos, demostrando el o los yerros que con el carácter de manifiestos, protuberantes u ostensibles se derivan de su falta o errónea apreciación, empezando por los enlistados en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, pues si deja libre de examen alguno o algunos de ellos, o solo se ocupa de los razonamientos provenientes de medios probatorios no calificados en la casación del trabajo, o no reprocha estos segundos debiendo hacerlo, la sentencia atacada permanecerá soportada en el o los medios de prueba que no fueron cuestionados, calificados o no, o simplemente no podrá ser objeto de estudio por no aparecer acreditado siquiera un yerro de tal naturaleza sobre los medios que sí aparecen como calificados en la citada disposición. Lo anterior resulta determinante para que el presente proceso, tenga un resultado diferente respecto de los que terminaron con sentencias CSJ SL3123-2020 y CSJ SL3525- 2022, relacionadas por el censor.

En consecuencia, no puede endilgarse al ad quem equivocación desde la égida de pleno derecho. Por lo expuesto, los cargos no están llamados a prosperar. Sin costas en casación, pues pese a que el recurso no salió avante y se presentó réplica, el ad quem incurrió en error. Radicación n.° 96429 SCLAJPT-10 V.00 27 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de abril de 2021, en el proceso promovido por HÉCTOR ENRIQUE RAMOS CHIPATECUA en contra de la SOCIEDAD INTERNACIONAL DE TRANSPORTE MASIVO SAS - CIUDAD MÓVIL SAS-.

Costas conforme se expresó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Salva voto SCLAJPT-04 V.00 SALVAMENTO DE VOTO Ref.: Héctor Enrique Ramos Chipatecua (Recurrente) Vs. Sociedad Internacional de Transporte Masivo S.A.S. y Ciudad Móvil S.A.S. – Rad. 96429 (SL2314-2023).

M.P. Omar Restrepo Ochoa. Con todo respeto por la posición mayoritaria, paso a exponer las razones que me llevaron a distanciarme de lo decidido en el presente asunto: Revisado el expediente, surge nítido que el colegiado sí incurrió en el desafuero advertido por la censura en su demanda de casación, pues, con fundamento en los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, en armonía con el principio de primacía de la realidad sobre las formas previsto en el artículo 53 de la CP, es salario todo pago que constituya una contraprestación directa del servicio, independientemente de la denominación que se le dé. En esa medida, es la ley la que define el carácter salarial de un pago, no los sujetos de la relación laboral, de modo que cualquier estipulación en contrario deviene ineficaz, al tenor de lo normado en el artículo 43 ibidem.

En este sentido, esta Sala en múltiples oportunidades ha indicado que el binomio salario – prestación personal del Radicación n.° 96429 SCLAJPT-04 V.00 2 servicio, es el objeto esencial del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos que realiza el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que sea evidente que su entrega obedece a una finalidad diferente (CSJ SL3272-2018 y SL4866-2020).

En ese sentido, el ad quem erró al invertir la carga de la prueba sobre la finalidad y esencia de los pagos recibido por concepto de «bono por mera liberalidad» y «auxilio de salud y alimentación», los cuales, aceptó la parte demandada que los pagó mensualmente durante la vigencia de la relación laboral, por ello, cuando el juez de apelaciones señala que: «[…] la parte actora no allegó medio probatorio alguno que acreditara tal situación, por cuanto aportó con su demanda una certificación que acredita la existencia del contrato de trabajo y un desprendible de nómina, sin que de tales documentos se pueda tener certeza acerca de que los pagos en efecto remuneraban la prestación del servicio», terminó imponiéndole al actor una obligación probatoria, que no era de su resorte, pues, insisto, a él le correspondía demostrar lo que percibía y la regularidad con que ello sucedía, como en efecto lo hizo.

Al respecto dijo esta Corte en la sentencia CSJ SL4313-2021: Inicia la Sala por precisar que, conforme al precedente de la Corporación, «el empleador […] tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437- 2018, CSJ SL5159-2018 y SL 986-2021)».

Luego al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual y el empleador quien tiene la carga de la prueba de demostrar lo Radicación n.° 96429 SCLAJPT-04 V.00 3 contrario. Señala el precedente que: Al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, y a éste, con el fin de no quedar compelido a asumir los efectos jurídicos que le son propios a un estipendio de esta naturaleza, deberá demostrar que los pagos estaban dirigidos a otro propósito, menos la retribución directa del servicio.//De ahí, que para la Sala, el solo dicho del empleador sin prueba alguna que acredite sus manifestaciones, carecen del mérito suficiente para descartar la naturaleza salarial del estipendio económico entregado de manera habitual y constante en la cuenta de ahorros del trabajador, en igualdad de condiciones al pago efectuado del salario básico (CSJ SL986-2021).

Así las cosas, y sin estar en duda la habitualidad del pago realizado por concepto de los bonos reclamados, era obligación de la empresa demostrar que aquel no tenía como finalidad la retribución directa del servicio, como para que resultara válido que no fuese incluido en el cálculo de las prestaciones sociales y aportes al sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Tal como se ha repetido en innumerables ocasiones, «los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo» (CSJ SL5146-2020), y esa carga no la cumplió la convocada a juicio, pues simplemente se dedicó a afirmar que así lo habían pactado, pero no brindó razones específicas para justificar esa exclusión. Por lo tanto, el pacto de exclusión salarial contenido en el parágrafo 2 de la cláusula séptima del contrato de trabajo suscrito el 16 de marzo de 2007, y el mutuo acuerdo firmado el 1º de febrero de 2011 resultan ineficaces, pues con ello se pretendió eludir el carácter salarial de un pago que todas Radicación n.° 96429 SCLAJPT-04 V.00 4 luces retribuía el servicio, luego, estimó que debió casarse la sentencia confutada y en sede de instancia, revocar la del a quo y accederse a la reliquidación pedida.

En estos términos dejo expuestos los motivos de mi discrepancia. Fecha ut supra, GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado