CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56229 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2314-2019 Radicación n.° 56229 Acta 20 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ÁNGELA ORFILIA DELGADILLO ÁVILA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de febrero de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y JULIA HERMINDA SÁNCHEZ ALFONSO.

I.

ANTECEDENTES ÁNGELA ORFILIA DELGADILLO ÁVILA llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a JULIA HERMINDA SÁNCHEZ ALFONSO, con el fin de que se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente, de forma vitalicia, a partir del 21 de septiembre de 1997, en cuantía de $496.900, las mesadas adicionales, «la sanción por no pago, prevista en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993», la indexación y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, en que nació el 5 de diciembre de 1975; que convivió con Andrés Saza, en el Municipio de Saboyá, desde enero de 1994 hasta el 21 de septiembre de 1997, fecha de fallecimiento de su compañero permanente; que, de dicha unión, nacieron Humberto Andrés, el 19 de mayo de 1994 y Kimberly Jineth Saza Delgadillo, el 30 de marzo de 1996; que ella y sus hijos dependían económicamente del señor Saza y que es madre cabeza de hogar, con escasa formación académica y sin bienes de fortuna.

Indicó, que Andrés Saza estuvo afiliado al ISS hasta la fecha de su deceso, cotizando un total de 299 semanas; que, debido al fallecimiento de aquél, solicitó a la entidad demandada la pensión de sobrevivientes; que la prestación se negó mediante Resolución n.° 02129 del 22 de octubre de 2002, por existir idéntica reclamación de la señora JULIA HERMINDA SÁNCHEZ ALFONSO, quien argumentó que, en calidad de compañera permanente, tuvo dos hijos menores de edad con el afiliado fallecido y que en el acto administrativo referido, se reconoció la pensión a Humberto Andrés y Kimberly Jineth Saza Delgadillo, así como también a Adriana Marcela y Jaider Oswaldo Saza Sánchez, en «proporción del 50 % del salario mínimo dividió para todos y el demandado retuvo el restante 50 % […] hasta tanto la justicia resuelva a quien le corresponde» (f.° 1 a 6, cuaderno del Juzgado).

Al dar respuesta a la demanda, JULIA HERMINDA SÁNCHEZ ALFONSO se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la calidad de afiliado del causante, las semanas que cotizó, la existencia de los hijos del de cujus con la demandante, la fecha del deceso del señor Andrés Saza, la negativa de la prestación y la Resolución n.° 02129 de 2002.

Respecto de los demás, manifestó que no eran ciertos o no le constaban (f.° 34 a 37, ibídem ). Por su parte, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a las pretensiones. Frente a los supuestos fácticos, admitió la vinculación y semanas de cotización del señor Saza, los hijos que el causante procreó con ÁNGELA ORFILIA DELGADILLO ÁVILA y las fechas de sus nacimientos, la del deceso del de cujus, así como la de nacimiento de la demandante, la reclamación pensional que presentó la actora y el contenido de la Resolución n.° 02129 del 22 de octubre de 2002.

Frente a los restantes, adujo que no le constaban o no eran hechos. En su defensa, propuso como excepciones de mérito, las de prescripción, compensación, inexistencia del derecho y de la obligación, presunción de legalidad de los actos administrativos, cobro de lo no debido, « no configuración del derecho al pago del IPC, intereses moratorios, ni de indexación o reajuste alguno», enriquecimiento sin causa, buena fe y declaratoria de otras excepciones (f.° 46 a 50, ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 6 de agosto de 2010 (f.° 305 a 312, ibídem ), dispuso lo siguiente:

PRIMERO: ABSOLVER a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar a la demandante ÁNGELA ORFILIA DELGADILLO ÁVILA, en su calidad de compañera la pensión de sobreviviente en proporción del 50 % de la que se le reconoció al causante al señor ANDRÉS SAZA.

SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada señora JULIA HERMINA SÁNCHEZ ALFONSO de las pretensiones de la demanda.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandante […] en proporción del 30% de las que se causen. Tásense.

CUARTO: Relevarse al Despacho del estudio de las excepciones por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: En el evento de no ser apelado el presente fallo deberá consultarse de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ÁNGELA ORFILIA DELGADILLO ÁVILA y JULIA HERMINDA SÁNCHEZ ALFONSO, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, conoció del proceso y a través de sentencia del 29 de febrero de 2012 confirmó la decisión del a quo, no condenó en costas en esta instancia y las de primera las dispuso a cargo de la demandante (f.° 12 a 25, cuaderno del Tribunal).

En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró que no existe controversia respecto del fallecimiento del señor Andrés Saza, acaecido el 21 de septiembre de 1997 y que el causante cotizó al ISS, desde octubre de 1991 a septiembre de 1997, un total de 299 semanas para los riesgos de IVM. Precisado lo anterior, indicó que esta Corporación de vieja data ha sostenido que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe dirimirse a la luz de la norma vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado, que, en el examine, es el artículo 47 original de la Ley 100 de 1993, toda vez que el señor Saza falleció el 21 de septiembre de 1997.

Así mismo, afirmó que el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral ha reiterado en sentencias CSJ SL, 10 may. 2007, rad. 30141 y CSJ SL, 15 jun. 2006, rad. 27665, que «la vida en común de la pareja bajo el mismo techo de modo permanente es lo que permite que el auxilio y ayuda que se ofrecen en vida, se extienda más allá de la muerte del afiliado o pensionado».

Luego, para establecer si quedó demostrada la convivencia entre la demandante y el causante, procedió a estudiar el material probatorio y transcribió apartes de los testimonios de Rosalba Monroy Umaña (f.° 259 a 262, cuaderno del Juzgado), Blanca Lilia Ávila de Delgadillo (f.° 262 a 264, ibídem ); Alirio Quiroga Romero (f.° 264 a 267, ibídem ), Marisol Quiroga Romero (f.° 277 a 281, ibídem ), así como también del interrogatorio de parte que rindió ÁNGELA ORFILIA DELGADILLO ÁVILA (f.° 224 a 228, ibídem ).

De lo anterior, concluyó que la actora no acreditó que hizo vida marital con el causante durante los últimos «dos años anteriores al óbito del señor Saza», pues «ninguno de los testigos hizo mención a la fecha en que se inició la supuesta convivencia proclamada», así como tampoco lo estableció ella en el interrogatorio de parte, pues «se limitó a mencionar que fue a mediados del año 1991».

Así mismo, para determinar la convivencia de la señora JULIA HERMINDA SÁNCHEZ ALFONSO con el de cujus, reprodujo lo dicho por los deponentes Sixta Tulia Tinjaca (f.° 267 a 270, ibídem ), Ana Marina Torres (f.° 270 a 272, ibídem ), Orlando Adelmo Suárez (f.° 272 a 274, ibídem ), Yolima del Rosario Torres (f.° 274 a 275, ibídem ) y el interrogatorio de esta parte (f.° 228 a 233, ibídem ).

Afirmó, que la señora Sánchez Alfonso tampoco demostró la convivencia con Andrés Saza «durante los últimos dos años anteriores al fallecimiento de aquél», máxime si se tiene en cuenta que «la misma desconoce el lugar en donde ocurrió el accidente que cobro la vida del señor Saza y tampoco tuvo claridad respecto de quien sufragó los gastos del sepelio, detalles que […] debía conocer».

En virtud de lo anterior, argumentó que ninguna de las posibles beneficiarias acreditó la convivencia real y efectiva con el causante durante los dos últimos años previos al fallecimiento del afiliado, toda vez que «los testigos, tanto de la demandante como de la demandada incurrieron en imprecisiones respecto del lugar de residencia y de la fecha en que supuestamente se materializó la convivencia […]».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte «case totalmente» la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, para que, en sede instancia, revoque en su totalidad la decisión del a quo y, en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda y provea en costas (f.° 4 a 15, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto réplica por el ISS y se estudian a continuación. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, los «artículos 46, 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 y 10 del Decreto 1889 de 1994, en relación con los artículos 11, 48, 50, 141, 288 y 289 de la citada ley, todo dentro de lo normado por el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, llevado a legislación permanente por el artículo 51 de la Ley 446 de 1998 y el 2° de la Ley 54 de 1990» (f.° 6 a 8, cuaderno de la Corte).

En la demostración del cargo, afirma que el ad quem entendió perfectamente la cuestión fáctica debatida, pero no le otorgó a las normas el alcance que correspondía y aplicó una intelección contraria a su espíritu. En concreto, sostiene que el Tribunal al emplear las normas denunciadas, no se compadece con el fin de la pensión de sobrevivientes que es proteger el núcleo familiar, cuando ha desaparecido su soporte moral y económico.

Indica, que tan evidente es el querer del legislador de proteger toda clase de familia, que la Corte Constitucional, mediante sentencia CC C-1176-2001, declaró inexequible parcialmente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993. En ese orden, aduce que la correcta hermenéutica de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, que el operador judicial de segundo grado contrarió, es la expuesta en la providencia CC C-1176-2001 y cuyos apartes pertinentes transcribe.

Resalta, que el artículo 47 referido dispone, en lo que compete, que: «[…] haya convivido dos años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos». Según el censor, el sentido natural de lo transcrito es que la compañera permanente deba acreditar dos años de convivencia con el causante, pero si tiene uno o más hijos, no necesita demostrar tal exigencia; entendimiento que no hizo suyo el Juez colegiado, pues desconoció que la actora tuvo dos hijos con el fallecido.

RÉPLICA El ISS sostiene que la ley aplicable para determinar el derecho a la pensión de sobrevivientes, es el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que reproduce, toda vez que el señor Andrés Saza falleció el 21 de septiembre de 1997; que se encuentra acreditado que la demandante y la señora Julia Herminda, cada una, tuvo dos hijos con el causante, pero ninguna acreditó que convivió con él durante los últimos dos años de su vida.

Luego de reproducir apartes de la sentencia del Juez colegiado, afirma que no reposa en el informativo material probatorio que compruebe la convivencia, ni la ayuda mutua, la solidaridad y los lazos efectivos que se deben demostrar para acceder a la prestación solicitada, tal como lo exige la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 31921, de la cual transcribe apartes (f.° 27 a 32, ibídem ).

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por: [ ] la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 171, 175, 177, 187, 194, 200, 213, 251, 252 (modificado por el D.E 2282/89 artículo 1, numeral 115), 262, 264, 268, 276 (modificado por el D.E 2282/89, art. 1 numeral 123), 289 de CPC, en relación con los artículos 51, 54ª (adicionado por la Ley 712 de 2001, artículo 24) 60, 61 y 145 del CPTSS, como violación de medio que llevó a la aplicación indebida de los artículos 11, 46, 48, 50, 74, 141, 142, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; el art. 10 del Decreto 1889 de 1994 y el art. 2 de la Ley 54 de 1990, todo dentro de lo normado por el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, llevado a la legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

Indica, que dichas violaciones se dan como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante ÁNGELA ORFILIA DELGADILLO ÁVILA fue la compañera permanente del afiliado fallecido desde el mes de enero del año 1994 hasta su fallecimiento el día 21 de septiembre del año 1997. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante ÁNGELA ORFILIA DELGADILLO ÁVILA, tenía derecho a la pensión de sobrevivientes en su calidad de compañera permanente supérstite del causante, por haber reunido los requisitos de ley.

Sostiene, que tales desaciertos fácticos se llevaron a cabo por la falta de apreciación del documento auténtico visible a folio 185 del cuaderno del Juzgado, así como de los testimonios de Maria Aminta Saza (f.° 184, ibídem ) y de Rosmember de Jesús Peña (f.° 186, ibídem ). Así mismo, por la errónea apreciación de la confesión judicial de la demandante (f.° 225 a 229, ibídem ) y de los testimonios de Rosalba Monroy Umaña (f.° 264 a 267, ibídem ), Blanca Lilia Ávila de Delgadillo (f.° 267 a 269, ibídem ), Alirio Quiroga Romero (f.° 269 a 272, ibídem ) y Marisol Quiroga (f.° 282 a 286, ibídem ).

En la demostración del cargo, sostiene que no existe controversia sobre que: i) el señor Andrés Saza falleció el 21 de septiembre de 1997, ii) que el ISS otorgó el 50 % de la pensión de sobrevivientes, en partes iguales, a los menores Humberto Andrés y Kimberly Jineth Saza Delgadillo, así como también a Adriana Marcela y Jaider Oswaldo Saza Sánchez y iii) que el restante 50 % se retuvo hasta que la justicia ordinaria definiera a quién le corresponde el derecho.

Afirma, que el punto de controversia es establecer la convivencia entre ÁNGELA ORFILIA DELGADILLO y el causante, en los términos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y de la sentencia CSJ SL, 24 en. 2003, rad. 19287, de la cual transcribe apartes. Indica, que el causante afilió a la señora Delgadillo Ávila al ISS como su compañera permanente, motivo por el cual el 11 de diciembre de 1994, se expidió carnet familiar n.° 104-603, firmado por el trabajador fallecido (f.° 185, expediente administrativo), que se incorporó como prueba al proceso, mediante auto del 26 de abril de 2010 (f.° 234, cuaderno del Juzgado).

No obstante, pese a que se trata de un documento auténtico de carácter declarativo, no fue apreciado por el Juez colegiado, pues, de haberlo tenido en cuenta, habría concluido, con total certeza que la actora fue compañera del de cujus en la última etapa de su vida, en un lapso superior a los tres años. A su juicio, dicha prueba refleja que fueron compañeros, desde el 11 de diciembre de 1994 al 21 de septiembre de 1997, lo que se corrobora con el «nacimiento de los hijos de la pareja, el menor Humberto […] quien nació el 19 de mayo de 1994 (f.° 183) y Kimberly Jineth, quien nació el 30 de marzo de 1996 (f.° 182)».

Así mismo, indica que fue apreciada erróneamente la confesión de la demandante (f.° 225 a 229, cuaderno del Juzgado), en tanto que el Tribunal consideró que ella no informó la fecha exacta en que inició la relación, pues manifestó que fue a «mitad de año 1991 más o menos». Sin embargo, luego de transcribir las preguntas 3° y 4° del interrogatorio de parte, así como sus respuestas, sostiene que si se hubiera entendido razonablemente la confesión, el ad quem habría declarado que la convivencia estaba plenamente acreditada.

Previo a analizar los errores que, a su juicio, se vierten en los testimonios, anota que, si bien la prueba testimonial no es calificada en casación, es indispensable su ataque, porque el fallo del juzgador de segunda instancia se apoyó en dicho medio y su estudio procederá siempre que se demuestren los yerros con una prueba idónea, como ocurrió en el examine.

En ese orden, sostiene que el Juez colegiado omitió analizar el testimonio de María Aminta Saza, madre del causante, quien aduce que su hijo convivió con la demandante, en unión libre, desde 1992 hasta el 21 de septiembre de 1997, fecha de fallecimiento de su descendiente y que la pareja procreó dos hijos. En su criterio, si el ad quem lo hubiera tenido en cuenta, habría afirmado que la convivencia entre la pareja Saza Delgadillo estaba demostrada.

Igualmente, argumenta que no se estudió lo dicho por el deponente Rosember de Jesús Peña, del que transcribe apartes, pues, de haberlo tenido en cuenta, se habría «percatado de la demostración objetiva de la convivencia marital de la demandante con el fallecido». Así mismo, el testimonio de Rosalba Monroy Umaña fue apreciado equivocadamente, toda vez que, a la luz de la sana crítica, dicho testigo prueba la convivencia de la pareja Saza Delgadillo, al señalar «[…] con total claridad que la pareja convivió durante los últimos cuatro (4) años anteriores al deceso del trabajador».

De lo dicho por la señora Monroy, reprodujo apartes y aduce que no fue tachada, ni refutado de falso y es coherente. No obstante, el Tribunal se equivocó en su valoración, pues consideró que no era prueba suficiente, toda vez que «la pareja no visitaba a la testigo, sino era ella quien los visitaba y porque no le constaba la convivencia directamente en el lecho, pero si de casa».

Lo anterior, para el censor, es inaceptable, pues exigir a la deponente que relate el lecho nupcial de una pareja, es una exigencia que desconoce los principios básicos de la cultura y la convivencia humana. En lo que respecta al testimonio de Blanca Lilia Ávila de Delgadillo, indica que da prueba fidedigna de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos, pues es la mamá de la demandante.

Transcribió apartes de su relato y sostiene que el ad quem desechó esta prueba, toda vez que la deponente dijo que no recordaba la edad de la actora, ni el tiempo de convivencia. Sin embargo, aduce que ello es erróneo porque «[…] la testigo, a pesar de ser una mujer de más de 60 años de edad, está perfectamente ubicada en el tiempo, al señalar que cuando nació el primer niño (1994), la pareja llevaba conviviendo 2 años» y precisa que no recordar «de manera puntual la edad de su hija, no es un argumento para desconocer su testimonio, si de otra manera se establece su veracidad », como acontece en el caso objeto de estudio.

Igualmente, manifiesta que el Tribunal descalificó el testimonio de Alirio Quiroga Romero, porque no puntualizó el término de convivencia entre la pareja Saza Delgadillo, pero si lo hizo pues cuando se le preguntó: «¿Diga al Juzgado si Andrés Saza, durante los últimos 3 años de vida convivió con una mujer diferente a Ángela Delgadillo y en caso de ser así con quien y en qué circunstancias convivió con ella?» respondió que «Convivió con ella con Ángela […]».

Lo anterior, a su juicio, refleja que la deponente objetiva y materialmente si se pronunció sobre el tiempo de convivencia entre la actora y el causante. Finalmente, aduce la apreciación errónea del testimonio rendido por Marisol Quiroga Romero, en tanto que para el Tribunal no fue lo suficientemente clara frente a la convivencia. Luego de hacer alusión textual a lo que adujo la deponente, afirma que sus manifestaciones son precisas frente a la convivencia y dependencia económica durante el tiempo necesario, para reconocer la prestación, de conformidad con los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, así como también de acuerdo con la sentencia CC C-1176-2001 (f.° 9 a 15, cuaderno de la Corte).

RÉPLICA Reitera lo expuesto en la oposición al primer cargo y aduce que presenta errores de carácter técnico, en tanto que: i) refiere a normas procesales y, aunque adujo que correspondían a una violación medio, omitió advertir cuál era la relación entre las normas procesales que citó y las sustanciales y ii) se apoya en pruebas testimoniales, que no son calificadas en casación, tal como lo exige el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, el cual transcribe, y que sólo puede examinarlas cuando el error de hecho se encuentre demostrado con pruebas competentes, lo que no ocurrió en el sub lite.

Pese a lo anterior, manifiesta que, si se superan dichos dislates, la entidad está presta a reconocer el porcentaje pertinente de la prestación, a quien corresponda (f.° 32 a 38, cuaderno de la Corte). CONSIDERACIONES Corresponde precisar que se iniciará el estudio por el primer cargo y, si hubiera lugar, se procederá al estudio del segundo. En ese orden, en lo que compete a la primera acusación, es oportuno recordar que, tal como lo ha advertido en innumerables pronunciamientos esta Corporación, el recurso de casación no le confiere a la Corte competencia para juzgar el fondo del proceso con la finalidad de determinar a cuál de las partes le asiste la razón, toda vez que su labor se restringe a enjuiciar la sentencia atacada con la ley.

Por lo tanto, toda vez que la censura aduce que el Tribunal violó directamente la ley de carácter sustancial de orden nacional al interpretar erróneamente los artículos 46, 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, para acceder a la pensión de sobrevivientes; procede la Sala a enjuiciar la decisión proferida por el juzgador de segunda instancia con las disposiciones normativas referidas, para establecer si el ad quem incurrió en los errores imputados.

En primer lugar, la Sala recuerda que el criterio de esta Corporación sobre la norma aplicable para la definición del derecho a la pensión de sobrevivientes, es aquella que se encuentra vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado, tal como lo indicó en sentencias CSJ SL, 19 ag. 2008, rad. 35410, CSJ SL7358-2014, CSJ SL4279–2017 y, recientemente, en CSJ SL125-2018.

De ahí que, tal y como lo señaló el ad quem, las disposiciones que rigen el asunto son los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, toda vez que el señor Andrés Saza, falleció el 21 de septiembre de 1997. No obstante, como en el desarrollo del cargo el recurrente dirige su acusación, específicamente, a la interpretación errónea del artículo 47 referido, la Sala se concentrará en dicha normatividad.

En concreto, ésta disposición contempla como requisitos para acceder a la prestación aquí estudiada, hacer vida marital con el causante y haber convivido con él, no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que la pareja en dicho lapso haya procreado uno o más hijos. Frente a la intelección que el Tribunal realizó sobre dicha disposición, el censor construye su acusación sobre dos premisas jurídicas, derivadas de lo que, en su sentir, constituye el recto entendimiento del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, a saber: i) que el fin de la norma denunciada es proteger cualquier clase de familia y ii) que la compañera permanente está excusada de demostrar la convivencia hasta el momento de la muerte, en el caso de que hubieran procreado hijos en cualquier tiempo.

Por un lado, en lo que compete al primer tópico, ningún yerro hermenéutico se aprecia en la determinación emitida por el sentenciador de segundo grado, el cual no perdió de vista que, conforme el citado artículo 47 de la Ley 100 de 1993, era necesario demostrar una convivencia efectiva, que refleje el auxilio y ayuda en vida, pues lo que procura esta prestación es la protección de la familia.

En sustento de ello, se remitió a las sentencias CSJ SL, 10 may. 2007, rad. 30141 y CSJ SL, 15 jun. 2006, rad. 27665. Al respecto de dicha convivencia, basta recordar que esta Sala se pronunció en providencias CSJ SL, 2 mar. 1999, rad. 11245 y CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 31605, reitera en la CSJ SL4099-2017, en donde ratificó que el parámetro a tener en cuenta por el Juez laboral era, […] la convivencia -entendida como la comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real efectiva y afectiva- durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o del pensionado […].

Por otra parte, en lo que compete al segundo aspecto, a saber, que la procreación de la actora y el de cujus de dos o más hijos la exime de acreditar los dos años de convivencia previos a la fecha de deceso, corresponde destacar que esta Corporación ya fijó el alcance de dicha excepción e indicó que ello no suple el requisito de la convivencia efectiva al momento de la muerte, sino que excusa el término mínimo de dos años continuos con anterioridad a ese suceso, siempre que el nacimiento de los descendientes ocurra en dicho periodo (dos años anteriores al fallecimiento del pensionado o afiliado) y no en cualquier momento.

Sobre el particular, esta Sala precisó en sentencia CSJ SL15092 -2014 que: […] son dos los requisitos que originalmente consagraba la L. 100/1993 en sus arts. 47 y 74, que debe acreditar tanto el(a) compañero(a) como el(a) cónyuge que en virtud de la citada normativa pretenda el reconocimiento de una pensión se sobrevivientes: (i) la convivencia efectiva al momento de la muerte del causante y (ii) que aquélla se haya prolongado al menos durante los dos años anteriores al deceso.

Empero, este último requisito de temporalidad puede ser inferior al exigido siempre que en tal interregno se hubiere procreado de uno o más hijos –incluido el hijo póstumo-. En el mismo sentido, en providencias CSJ SL18638-2017 y CSJ SL6286-2017, en las que se rememoró la CSJ SL, 19 jul 2011, rad. 35933, se sostuvo que: 2º) La circunstancia de haber procreado dos hijos sustituye el requisito de convivencia. En lo atinente a este argumento planteado por la recurrente, se impone a la Sala rememorar sus enseñanzas en torno a que la exigencia de la convivencia  no se suple con la procreación de uno o más hijos en cualquier tiempo, sino, según lo señalado en la letra a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, debe ser dentro de los dos años anteriores al fallecimiento del pensionado o del afiliado que estaba a las puertas de alcanzar el estatus de jubilado (sentencias del 22 de noviembre de 2006, radicación 26566, 19 de septiembre de 2007, radicación 31586, 16 de diciembre de 2008, radicación 33003 y 12 de agosto de 2009, radicación 36579) (negrilla del texto original).

Incluso, en providencia CSJ SL4099-2017, se indicó que: Sobre ese tema la Sala se pronunció en el fallo atrás transcrito, a propósito de fijar el alcance del artículo 47 de la Ley 100, y allí asentó que uno de los requisitos para acceder la esposa o la compañera permanente a la pensión de sobrevivientes es “haber convivido con el pensionado no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, requisito éste que puede suplirse con el de haber procreado uno a más hijos con él”.

En ese orden de ideas, es claro que ya frente al citado artículo 47 erró el sentenciador de segunda instancia, por cuanto el requisito de procrear hijos no suple la falta convivencia al momento de la muerte sino el de la convivencia continua durante los dos años anteriores a la muerte. De conformidad con lo expuesto, encuentra la Sala que erró el Juez colegiado, pues otorgó una intelección que no corresponde al literal a) del artículo 47 multireferido.

En concreto, entendió, según se desprende de la sentencia atacada, que la compañera permanente debía demostrar la convivencia con el causante por un espacio de dos años con anterioridad a su muerte, pero desconoció que dicha preceptiva prevé una excepción a ese requisito, que aplica cuando, como se vio con anterioridad, se ha procreado uno o más hijos durante dicho interregno previo al fallecimiento, como ocurrió en el examine pues Humberto Andrés nació el 19 de mayo de 1994, Kimberly Jineth el 30 de marzo de 1996 y el deceso se dio el 21 de septiembre de 1997; caso en el cual ese requisito puede ser inferior al exigido.

Por lo tanto, el cargo prospera y, en consecuencia, el estudio del restante resulta innecesario. Sin costas dentro del recurso extraordinario, dada su prosperidad. SEDE DE INSTANCIA Por un lado, la parte demandante ÁNGELA ORFILIA DELGADILLO ÁVILA, sustentó el recurso de apelación en que la situación jurídica de Andrés Saza se consolidó el 21 de septiembre de 1997, época en la que estaban vigentes los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, el a quo desconoció lo anterior y aplicó el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que no era el vigente, pues la norma laboral no es retroactiva. Además, afirmó que el Juez de primer grado hizo una interpretación « deformante » del texto legal, al asimilar los conceptos de afiliado y pensionado y hacer «las exigencias de convivencia que corresponden a una pensión de sobrevivencia de un pensionado con la […] exigida […] a un afiliado, lo que está claramente diferenciado en la ley y en la jurisprudencia […]».

En apoyo de ello, reprodujo apartes de la sentencia CC C-1094-2003. En suma, adujo que desde una comparación « prima facie» del artículo 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 con el 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 y con soporte en el artículo 53 de la Constitución Política, se establece que la regulación de la primera normatividad favorece la situación del trabajador o de sus familiares, en tanto que sólo exigía 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, mientras que la segunda requiere 50 semanas en los últimos 3 años, previos al deceso.

Finalmente, indica que la mencionada Ley 100 no hace alusión al requisito de convivencia, por lo que se ha entendido que es la exigida para determinar la unión marital de hecho entre compañeros permanentes, que prevé el artículo 2° de la Ley 54 de 1990. Por lo tanto, como la pareja Saza Delgadillo convivió desde «enero de 1990 al 21 de septiembre de 1997», tiempo superior al exigido, considera que «tiene derecho a que se le favorezca con la pensión de sobrevivencia a su favor» (f.° 313 a 315, cuaderno del Juzgado).

Por otra parte, JULIA HERMINDA SÁNCHEZ manifestó en su recurso de apelación, que convivió con el causante por más de 12 años hasta el día de su deceso, como lo acredita la prueba testimonial. En concreto, en su sentir, los testigos dan total certeza de ello, en tanto que reflejan que el causante fue quien pagó el arriendo de la casa donde vivió la pareja Saza Sánchez, proveía de mercado, pagaba los gastos del hogar y «siempre salía en las mañanas de la casa de la señora JULIA y llegaba en las noches».

Incluso, sostiene que analizando en detalle las fechas de nacimiento de los hijos, la convivencia constante e interrumpida se dio con la señora Sanchez Alfonso. Así mismo, peticiona que se dé el valor que corresponde a los declarantes, toda vez que no fueron analizados como correspondía pues, algunos, verbigracia la señora Sixta Tulia Tinjaca y el señor Orlando Adelmo Suárez, manifestaron que ANGELA DELGADILLO «convivía con otro hombre el cual fue presentado en sociedad en una fiesta en la casa de la demandante y el cual respondía al nombre de Gimer Matallana».

Luego, transcribe apartes de lo dicho por Sixta Tulia Tinjaca, Ana Maria Torrez, Orlando Adelmo Suarez, quienes, a su juicio, reflejan la real convivencia con de la señora Sanchez Alfonso con el causante. Afirma, que los deponentes que presentó la parte demandante fueron, en su mayoría, tachados de sospechosos, pues fue una figura que pidió al despacho aplicar, pero no observa pronunciamiento al respecto.

Precisado lo anterior, en virtud de lo dispuesto en el artículo 66A del CPTSS, que establece que la decisión de segunda instancia debe estar en consonancia con la materia objeto del recurso de apelación, el análisis de esta Sala se contrae en determinar la disposición normativa que regula el sub lite y si, de conformidad con el material probatorio recaudado, se encuentra acreditado el tiempo de convivencia que exige tal regulación. Con tal propósito, se advierte que, como se indicó en sede de casación, la norma aplicable para definir el derecho a la pensión de sobrevivientes, es aquella que se encuentra vigente al momento del deceso del pensionado o afiliado (CSJ SL4279-2017 y CSJ SL125-2018), la que en el sub lite es la Ley 100 de 1993 en su versión original, en tanto que el fallecimiento del señor Andrés Saza acaeció el 21 de septiembre de 1997; conclusión adversa a la que arribó el a quo.

Ahora, encuentra la Sala que en aplicación de los artículos 46 y 47 de dicha disposición, la entidad demandada, mediante Resolución n.° 02129 del 22 de octubre de 2002 (f.° 10 a 14, cuaderno del Juzgado), reconoció la pensión de sobrevivientes a los menores Jaider Oswaldo y Adriana Marcel Saza Sánchez, así como a Humberto Andrés y Kimberly Jineth Saza Delgadillo y dispuso, en su numeral cuarto «dejar en suspenso el 50% correspondiente a quien demuestre la calidad de compañera, una vez la justicia ordinaria dirima el conflicto».

Lo anterior, significa que el señor Andrés Saza dejó causado el derecho a favor de sus beneficiarios, aspecto sobre el que no existe discusión. Por lo tanto, resta analizar si las señoras Delgadillo Ávila y Sánchez Alfonso, como lo aducen en sus apelaciones, cumplieron con el requisito de convivencia que prevé el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, para acceder a la prestación. En ese orden, de acuerdo con el inciso a), artículo 47 de la disposición referida, les corresponde demostrar la convivencia con el afiliado o pensionado fallecido en los 2 años anteriores al fallecimiento, salvo que, conforme se expuso en las consideraciones al resolver el recurso extraordinario de casación, durante tal interregno de tiempo se procreen hijos, lo que permite que el requisito de vida en común sea inferior al exigido.

En consecuencia, se analizará cada situación en particular: Por un lado, en lo que compete a la señora Ángela Orfilia, encuentra la Sala que se acreditó la convivencia con el causante, a lo sumo, desde el 19 de mayo de 1994 hasta el 21 de septiembre de 1997, esto equivale a 3 años, 4 meses y 2 días. Lo anterior, toda vez que así lo demuestra el siguiente material probatorio: i) El informe de visita domiciliara que realizó el Seguro Social el 5° de febrero de 2000, en el que la madre del causante informó que la señora Julia Herminda «tiene dos hijos de la unión con el señor Saza de cinco y ocho años, él la había abandonado hace cinco años para vivir con Orfilia y más o menos ese fue el tiempo de convivencia con su segunda compañera, a la cual también había dejado hacia un mes antes de su suicidio» (f.° 205 y 206, cuaderno del Juzgado). ii) La declaración extraproceso de Maria Aminta Saza, madre del de cujus, del 1° de junio de 2001, en la cual declaró que «sé y me consta que vivió en unión libre con la señora Angela Orfilia Delgadillo Avila […] en calidad de compañera permanente desde el año 1992 hasta el día que falleció, vale decir el 21 de septiembre de 1997, que en dicha unión procrearon dos hijos […]» (f.° 184, ibídem ). iii) Los testimonios de Rosalba Monroy Umaña, Blanca Lilia Ávila De Delgadillo, Alirio Quiroga Romero y Marisol Quiroga Romero, quienes fueron coherentes entre sí y al unísono afirmaron que, desde enero de 1994 hasta septiembre de 1997, el de cujus convivió con la señora Delgadillo Ávila; que primero vivieron en la casa de la progenitora del causante y para la fecha del accidente, en Puente de Tierra, en el sector la Raya; que la actora dependía económicamente del fallecido y reconocieron que Andrés Saza tuvo una relación con la señora JULIA HERMINDA, pero fue previo a que conviviera con la actora.

Así mismo, los deponentes Ávila de Delgadillo y Quiroga Romero afirmaron, de forma uniforme, que frecuentaban a la pareja Saza Delgadillo cada ocho o quince días y que convivieron en una finca de propiedad del hijo de la señora Blanca Peña, precisando la primera de ellas que en dicho recinto vivieron hace «aproximadamente 17 años», un poco después de cuando nació el primer niño, pero «hacia más o menos 2 años que venían viviendo» y el segundo de los testimonios, indicó que dicha propiedad se ubica en «la vereda Puente de Tierra, sector las Flores».

Por su parte, la señora Quiroga Romero, puntualizó que el causante y la demandante se fueron a vivir juntos a mediados de los 90 «a la casa de la mamá de Andrés» pero aduce no poder decir hasta cuando, pero si tiene conocimiento que «después ello se trasladaron a vivir donde eran Las Flores del valle, cerca de donde se produjo la muerte» (f.° 264 a 272 y 282 a 286, ibídem ). iv) El carnet familiar individual n.° 104-603 del Instituto de Seguros Sociales, en el que el trabajador Andrés Saza registró a la demandante como compañera (f.° 185, cuaderno del Juzgado).

Es de precisar, que tal prueba no contiene una fecha fidedigna que refleje cuándo se expidió y, además, en la casilla «fecha y lugar de nacimiento » se responde « 11 de diciembre de 1994 », lo que corresponde a la data de expedición del documento de identificación de la actora, según se refleja a folio 82, ibídem. Pese a lo anterior, se puede concluir que, al menos, dicho documento se suscribió con posterioridad a diciembre de 1994, pues para proferirlo debía la actora presentar su cédula d ciudadanía, que, como se dijo, se expidió en dicha fecha.

Lo anterior, refleja que la pareja Saza Delgadillo hizo vida en común, a lo sumo, desde el 19 de mayo de 1994 hasta el 21 de septiembre de 1997, esto equivale a 3 años, 4 meses y 2 días; tiempo suficiente para acreditar el cumplimiento del requisito de convivencia. Sin embargo, si en gracia de discusión se considerara que dicho interregno de cohabitación es menor, se cumple igualmente la exigencia, pues el material probatorio demuestra que existió una convivencia previo al deceso y que, siguiendo lo dispuesto en el inciso a), artículo 47 de la Ley 100 de 1993 original, al procrear hijos durante los dos años anteriores al fallecimiento del afiliado o pensión, el lapso puede ser menor, como ocurrió en el examine, pues Humberto Andrés nació el 19 de mayo de 1994, Kimberly Jineth el 30 de marzo de 1996 y el deceso se dio el 21 de septiembre de 1997.

Por otra parte, en lo que respecta a la señora JULIA HERMINDA SÁNCHEZ ALFONSO, no se acreditó el tiempo mínimo de convivencia de dos años previos al deceso del señor Andrés Saza, pues, además de que en el interrogatorio que se le práctico reflejó que desconocía quién asumió los gastos funerarios, los motivos del fallecimiento, la hora y el lugar del mismo, aspectos que debía conocer quien aduce fue compañera permanente del de cujus por más de 12 años (f.° 229, cuaderno del Juzgado), los testigos manifiestan que convivían juntos pero demuestran imprecisiones que restan certeza y veracidad a sus dichos, así como también son contradictorios con lo expuesto por la madre del difunto en su declaración extraproceso y en el informe de visita domiciliaria que realizó el ISS.

En concreto, las señoras Sixta Tulia Tinjaca, Ana Marina Torres y Yolima del Rosario Torres, indicaron que los últimos tres años antes del fallecimiento, esto es desde 1994 a 1997, la pareja Saza Sánchez vivieron juntos. Sin embargo, ello resulta totalmente alejado a lo expuesto el 1° de junio de 2001 por la madre del causante en declaración extra proceso y el informe de visita domiciliaria efectuado por el ISS, el 5 de febrero de 2000.

En suma, la deponente Tulia Tinjaca manifestó que «ellos siempre salían a hacer mercado y siempre lo veía a él entrar por la tarde y salir por la mañana de la casa». No obstante, tal afirmación pierde credibilidad, en tanto que la testigo y la señora Sanchez residían en lugares diferentes, pues la primera vivió en una casa de los señores Zabala, en el sector Urbano, «afuera de Saboyá», mientras que la segunda donde la señora Marina Torres.

En el mismo sentido, la señora Yolima del Rosario Torres afirmó que todo el tiempo vio que el de cujus « se iba por las mañanas y llegaba por las tardes», pero no aporta elementos que permitan corroborar tal dicho. Por su parte, la señora Ana Marina Torres, quien conoció al causante, desde que estudiaban en el colegio, manifestó que nunca conoció a la demandante.

Sin embargo, para este juzgador tal aseveración no lleva a convencimiento alguno, pues, pese a ser una amiga desde la infancia del causante, desconoce aspectos que afirma la madre del de cujus, a saber, que tuvo una relación con la actora. Así mismo, la deponente Yolima del Rosario afirmó que la pareja Saza Sánchez fueron compañeros, a partir del año 1990, pero desde antes tenían una relación; declaración que pierde certeza, en tanto que, para dicha data en la que aduce la pareja convivió, la testigo tenía 12 años, pues nació en 1978.

Precisado lo anterior, esto es, que la demandante tiene derecho a la prestación económica solicitada, corresponde abordar la pretensión de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Frente a ello, esta Corporación ha adoctrinado de manera reiterada y pacífica que la condena por tal concepto, opera de manera automática cuando, a partir del momento de la solicitud, la prestación no se otorga dentro de los plazos establecidos en las disposiciones legales (CSJ SL400-2013).

No obstante, esta Sala ha descartado su imposición en dos situaciones muy específicas, que se precisan en sentencia CSJ SL1354-2019, así: El primero, cuando en sede administrativa hay controversia legítima entre potenciales beneficiarios de la pensión de sobrevivientes (CSJ SL14528-2014). Y el segundo, cuando la actuación de la AFP estuvo amparada en el ordenamiento legal vigente al momento en que se surtió la reclamación, y después se reconoce la pensión en sede judicial con base en criterios de origen jurisprudencial, como por ejemplo el principio de la condición más beneficiosa (CSJ SL787-2013).

Descendiendo al examine, se encuentra los intereses moratorios pedidos no proceden, pues el actuar de la administradora demandada, a efectos de negar las prestaciones que se encuentra a su cargo, tiene plena justificación en el conflicto de posibles beneficiarias, que debe ser dirimido por la justicia ordinaria. En su lugar, la Sala otorgará la indexación sobre las mesadas adeudadas, en razón de la devaluación de la moneda colombiana, con la que se ve afectado esos dineros, la que se debe reconocer desde que se hizo exigible y hasta cuando se haga el pago efectivo.

Lo anterior, conforme al IPC certificado por el DANE y teniendo en cuenta la fórmula empleada por la Corporación, como se señala a continuación: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Ingreso base de cotización IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad de la fecha de causación de la pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad para cada ingreso base de cotización. En cuanto a la prescripción, teniendo en cuenta que el derecho pensional se generó el 21 de septiembre de 1997, la reclamación administrativa de la demandante se presentó en 06 de agosto de 1998 y la de Julia Herminda Sánchez el 04 de febrero de 1999, que se resolvieron mediante Resoluciones n.° 00936 del 09 de abril de 2001 y 02129 de 22 de octubre de 2002 y la demanda sólo se interpuso el 27 de julio de 2009, se encuentran prescritas las mesadas que surgieron antes del 27 de julio de 2006.

En vista de lo anterior, una vez analizado el caudal probatorio de manera conjunta, se revocará la decisión de primera instancia y, en su lugar, se condenará al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar a la demandante ANGELA ORFILIA DELGADILLO ÁVILA, la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de Andrés Saza, el valor de las mesadas dejadas en suspenso, a partir del 27 de julio de 2006, debidamente indexadas, junto con las mesadas adicionales, autorizando a la entidad de seguridad social demandada para que de allí efectúe los descuentos de los aportes por salud.

Ahora bien, teniendo en cuenta que mediante Resolución n.° 021219 del 22 de octubre de 2002, se reconoció el 50 % de la prestación a favor de los hijos del causante Jaider Oswaldo y Adriana Marcela Saza Sánchez, así como Humberto Andrés y Kimberly Jineth Saza Delgadillo, se ordenará que los valores correspondientes de los hijos que ya no gocen de la pensión, acrezca, en primer lugar, las mesadas de los descendientes restantes y cuando el derecho de todos ellos se extinga, el de la señora ANGELA ORFILIA AVILA DELGADILLO.

Se absuelve a la entidad demandada de reconocer la pensión de sobrevivientes a favor de JULIA HERMINDA SÁNCHEZ ALFONSO. No se gravará en costas en la segunda instancia por no haberse causado y se revocarán las de primera instancia, sin que proceda en contra de parte demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de febrero de dos mil doce (2012), dentro del proceso ordinario laboral seguido por ÁNGELA ORFILIA DELGADILLO ÁVILA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y JULIA HERMINDA SÁNCHEZ ALFONSO.

Costas en el recurso extraordinario, como se dijo en la parte motiva. En sede de instancia, se RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha 06 de agosto de 2010, dictada por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar a la demandante ANGELA ORFILIA DELGADILLO ÁVILA, por la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de Andrés Saza, el valor de las mesadas dejadas en suspenso, a partir del 27 de julio de 2006, debidamente indexadas, junto con las mesadas adicionales, autorizando a la entidad de seguridad social demandada para que de allí efectúe los descuentos de los aportes por salud.

TERCERO: ORDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que los valores correspondientes de los hijos que ya no gocen de la pensión, incrementen, en primer lugar, las mesadas de los descendientes restantes y cuando el derecho de todos ellos se extinga, el de la señora ANGELA ORFILIA AVILA DELGADILLO.

CUARTO: ABSOLVER a la entidad demandada de las pretensiones presentadas por JULIA HERMINDA SÁNCHEZ ALFONSO.

QUINTO: Sin costas en esta instancia por no haberse causado y se revocarán las de primera instancia, sin que proceda en contra de parte demandada. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 32 SCLAJPT-10 V.00