CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 63777 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2313-2019 Radicación n.° 63777 Acta 16 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA TERESA GÓMEZ MONSALVE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticuatro (24) de abril de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró contra BIOGEN LABORATORIOS DE COLOMBIA S. A. I.

ANTECEDENTES MARÍA TERESA GÓMEZ MONSALVE, llamó a juicio a BIOGEN LABORATORIOS DE COLOMBIA S. A., con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido suscrito entre las partes, del 11 de febrero de 2003 al 22 de agosto de 2011 y que las sumas a recibidas mensualmente por concepto de «premios», «auxilio educativo» y «auxilio de movilización», retribuían directamente su laboral y, por ende, constituían salario.

Como consecuencia de ello, se declarara la ineficacia de los pactos de exclusión salarial suscritos y se condenara a la demandada al reajuste de las prestaciones sociales, indemnización por despido injusto y los aportes a la seguridad social dejados de realizar, pago de la indemnización del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por no consignación de cesantías, sanción por no pago oportuno de los intereses a las cesantías de acuerdo con la Ley 52 de 1975, indemnización moratoria del artículo 65 del CST, indexación y costas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se vinculó en el cargo de visitadora comercial y su contrato fue terminado por parte de la empresa, sin justa causa; que los pagos recibidos por concepto de «premios», hacían referencia al cumplimiento de metas impuestas por la empleadora y que el «auxilio educativo» y «auxilio de movilización» no tuvieron justificación alguna y su destinación no era la que su nombre indicaba; que durante la relación laboral le fue pagado un promedio mensual de $1.772.416 por «premios»; que el valor inicial del llamado «auxilio de movilización» fue de $710.000 y terminó siendo de $745.900 y por «auxilio educativo» $209.000, mensuales.

Así mismo, indicó que conforme a los certificados de ingresos y retenciones expedidos por la demandada, recibió para el año 2003, $2.857.219 como salario y $8.191.074 bajo el rubro de otros ingresos originados en la relación laboral; para el año 2004, $5.221.050 por salario y $9.458.172 por otros pagos; para 2006, $5.947.552 por salarios y $11.734.534 de otros ingresos; en 2007, $6.302.207 por salarios y $9.747.604 de otros ingresos; y, 2009, $7.291.580 por salarios y $26.899.738 de otros ingresos (f.° 2 a 15 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que los pagos a la trabajadora se realizaron con fundamento en el pacto colectivo vigente en la empresa y que los mismos conforme a la ley, no constituyen salario. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa, prescripción y buena fe (f.° 116 a 134 del cuaderno principal).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 18 de enero de 2013 (f.° 204 a 205 Cd del cuaderno principal), resolvió « ABSOLVER a LABORATORIOS BIOBEN DE COLOMBIA S. A. de las pretensiones incoadas en su contra […]». SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por sentencia 24 de abril de 2013 (f.° 211 Cd a 212 del cuaderno principal), confirmó la de primer grado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, que partiendo del contenido de los artículos 127 y 128 del CST, respecto de los pagos que constituyen o no salario y del contenido del contrato de trabajo, específicamente en su numeral 4° y el artículo 3° del Pacto Colectivo existente en la empresa, del 17 de abril de 2009, los cuales no fueron cuestionados durante el debate probatorio ni tachados de falsos, se dio por acreditado que las partes aceptaron de común acuerdo la exclusión del carácter salarial de los pagos reclamados de manera clara y expresa.

Así mismo, que de las testimoniales si bien se expresa la manera de remuneración, ello se hace de manera genérica y no frente a la situación concreta de la demandante, por lo que no existió la precisión necesaria para aceptarlos como medios de prueba. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 18 a 24 del cuaderno de la Corte).

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, que la Corte, […] case la sentencia recurrida en cuanto confirmó la Sentencia de Primera Instancia, negando la inclusión dentro de la base salarial para la reliquidación de prestaciones sociales y sanciones, de los Premios cancelados a la Trabajadora demandante durante la vigencia de la relación laboral, para después, en sede de instancia, proceda a dictar sentencia en la que ordene la inclusión de la base salarial de la trabajadora demandante del monto mensual de los premios, auxilio educativo y auxilio de movilización, recibidos durante su relación laboral con la sociedad demandada, y se ordene a la demandada la reliquidación y pago de todas las prestaciones sociales, indemnizaciones y aportes a la seguridad social en pensiones, generadas conforme a esa nueva base salarial.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado y se pasa a estudiar (f.° 28 a 30 del cuaderno la Corte). CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, […] por vía directa, al ser violatoria de la ley sustancial por FALTA DE APLICACIÓN de los artículos 13, 14, 43 y 127, modificado esta (sic) último por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, del Código Sustantivo del Trabajo, falta de aplicación que llevó interpretación errónea y por esta vía a la violación por APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 128 ibídem […].

Afirma, que al dar validez el ad quem a los pactos de exclusión salarial de los pagos adicionales a la remuneración mensual recibida por la trabajadora, de manera implícita avaló la renuncia de ésta a lo que conforme al artículo 127 del CST se considera salario, el cual es un derecho mínimo e irrenunciable de acuerdo con el artículo 14 ibídem, desconociendo también los artículos 13 y 43 de la misma compilación, conforme a los cuales las normativas que desmejoren al trabajador, si afectan o desconozcan los mínimos establecidos en la legislación laboral, son ineficaces de pleno derecho.

Aduce, que la falta de aplicación de las normas acusadas, conllevaron a la «interpretación errónea e indebida aplicación» del artículo 128 del CST, por concluir el Tribunal que a partir del contenido de la norma, la trabajadora podía renunciar a su salario, siempre que la misma se encontrase expresamente pactada entre las partes, de suerte que «debiendo haber dado aplicación al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, dio aplicación a la norma que dispone lo contrario, es decir al 128 de la misma codificación».

Señala, que el centro del debate estuvo en determinar si los pagos adicionales recibidos por la trabajadora constituían o no salario, para lo cual se tomaron como referentes el contrato de trabajo suscrito el 1° de marzo de 2008 y el Pacto Colectivo existente en la empresa de fecha 17 de abril de 2009, concluyendo el sentenciador de instancia en la validez de los pactos de exclusión, respecto de lo cual, acota que se debió considerar la validez legal de los mismos, teniendo en cuenta los artículos 13, 14, 43 y 127 del CST, pues contrario a ello fincó todo su estudio en lo dispuesto por el artículo 128 ibídem.

RÉPLICA Sostiene, que el ad quem no ignoró ni se rebeló al contenido del artículo 127 del CST, porque del audio de la sentencia de segunda instancia se puede deducir que el Tribunal lo mencionó y, por lo tanto, no desconoció su validez ni en el tiempo ni en el espacio. Resalta, como inconsistencias técnicas del cargo, el acusar una misma norma como es el artículo 128 del CST por infringir la ley sustancial a través de tres submotivos y no indicar a esta Sala cómo debe actuar en sede de instancia. Argumenta, que la censura pasa por alto que el Tribunal en el minuto 14:20 de la grabación de CD, indicó que las pruebas del proceso no eran válidas para determinar el ingreso de la extrabajadora (f.° 26 a 30 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES La Sala encuentra que el cargo contiene un alcance de la impugnación claro, cuando se especifica que la censura pretende que se «case la sentencia recurrida en cuanto confirmó la Sentencia de Primera Instancia, […], para después, en sede de instancia, proceda a dictar sentencia en la que ordene la inclusión de la base salarial de la trabajadora demandante […]», lo que significa que realmente desea la revocatoria de la decisión del a quo, lo cual permite el estudio del mismo.

Sin embargo, asiste razón a la opositora, en que en el cargo enderezado por la vía directa, el censor plantea sobre una misma norma, como es el artículo 128 del CST, dos conceptos de violación diferentes y excluyentes, como son la interpretación errónea y la aplicación indebida, pues la primera se presenta cuando el fallador, en presencia de la norma se equivoca en el ejercicio intelectivo de la misma al determinar su genuino contenido, mientras que la segunda, se estructura cuando el juzgador, a pesar de realizar una hermenéutica adecuada de la misma, la utiliza a un hecho no previsto por ella, le hace producir efectos distintos de los contemplados, extralimita el ámbito de su vigencia temporal o simplemente la cercena.

Es decir, que entremezcla de manera incorrecta estas dos modalidades de violación, en la proposición jurídica y en la demostración del cargo cuando menciona que la «FALTA DE APLICACIÓN» de los artículos 13, 14, 43 y 127 del CST, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, llevó a « interpretación errónea y por esta vía a la violación por APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 128 ibídem […]», conceptos que, como ya se mencionó, son incompatibles y debieron formularse de manera independiente.

Sobre el tema, esta Sala en sentencia CSJ SL1392-2018 sostuvo: 1º) Las modalidades de aplicación indebida e interpretación errónea son disímiles Tiene explicado con profusión la doctrina de esta Corte que una de las características más notables de la infracción de la ley por aplicación indebida es la de que el juzgador entiende rectamente la norma pero la aplica a un hecho o a una situación no prevista o regulada por ella o le hace producir efectos distintos a los contemplados en la propia norma; mientras que la interpretación errónea se produce cuando yerra en cuanto al contenido del precepto legal por desconocimiento de los principios interpretativos, desviándose del cabal y genuino sentido de la disposición (sentencia SL, del 22 de nov. 2006, rad. 27.237).

Adicionalmente, no se puede perder de vista que la aplicación indebida de la ley se produce cuando un precepto se aplica por el juzgador sin que regule el caso controvertido o también cuando siendo regulado el caso, se le aplica de manera impertinente. La interpretación errónea, por su parte, supone que la norma que se aplicó es la que regula el caso, pero sin embargo el juzgador se aparta de su correcta inteligencia (negrilla del texto original).

Así mismo, es preciso señalar que le correspondía a la recurrente explicar claramente en qué consistía la aplicación indebida, pues frente a esta modalidad de violación era su deber acreditar que las normas jurídicas sustantivas fueron aplicadas a un caso que le es manifiestamente extraño o se le ha hecho producir efectos no contemplados en ninguna de ellas, lo cual brilla por su ausencia en la sustentación, dada la vía de ataque escogida, ya que centra su argumentación en que el juez avaló la renuncia expresa de la trabajadora a su salario como derecho mínimo al darle validez a los pactos que excluyeron el carácter remuneratorio de los pagos adicionales, lo cual era discutible a través de la vía de los hechos para demostrar la premisa fáctica de que los estipendios reclamados retribuían servicios, no siendo posible para esta Corporación superar las falencias argumentativas de las partes, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario de casación. En el mismo sentido, la censura no concreta en qué consistió el error interpretativo del artículo 128 del CST, que supone la conformidad de la censura con las situaciones fácticas del proceso, las cuales se dirigieron a dar por probado que las sumas por concepto de «premios», «auxilio educativo» y «auxilio de movilización», reconocidas por la empresa, no constituyeron salario por estar expresamente excluidas por las partes conforme a dicha norma.

No obstante, lo ya expuesto, es preciso señalar que, sobre el tema, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, en sentencia CSJ SL7820-2014, así: Por otra parte el recurrente aduce que la decisión del tribunal trasgrede el artículo 127 del CST por interpretación errónea, en tanto que esta disposición señala que es salario todo lo que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se le dé. Si bien el ad quem no hizo una interpretación explícita del artículo 127 del CST, como lo dice el replicante, se puede entender que sí la realizó de forma tácita, en razón a que no era posible abordar el estudio del tema sin atender a lo regulado por los artículos 127 y 128 del CST, y que, con base en estas normas, tomó en cuenta no solo la periodicidad del beneficio, sino también la finalidad de dicho pago, pues estos son elementos que sirven para determinar la naturaleza salarial de un concepto cuando no la tiene definida claramente, según los parámetros fijados tanto en el referido artículo 128 del CST para negar esa condición, como en el 127 ibídem para otorgársela.

Respecto a lo establecido en el artículo 127 citado, en efecto, como lo dice el recurrente, este dispone que es salario todo lo recibido por el trabajador como contraprestación directa del servicio, pero olvida la censura que el ad quem no determinó que los pagos por medicina prepagada ni por aportes para pensión se hicieron con ese fin, es decir como contraprestación directa del servicio; premisa esta de orden fáctico que requiere estar plenamente definida en un cargo por la vía directa.

Tal parece que el censor la da por descontada con base en la calidad de la demandante de ser trabajadora de la demandada, cuando, para sustentar la supuesta interpretación errónea, dice que los aportes pensionales y la póliza de medicina prepagada se otorgaron en razón del servicio, porque, según él, si la demandante no hubiera sido trabajadora, ella no los habría recibido, ya que la empresa, en tal caso, estaría haciendo donaciones y no retribución del servicio.

Es decir, para el impugnante, el presupuesto de la naturaleza salarial consistente en que el pago se haga como contraprestación directa del servicio se deriva de la sola condición de ser trabajador para quien lo sufraga, lo cual es equivocado, por cuanto, de aceptarse esta tesis, se llegaría a la situación de que todo lo que recibe el trabajador de su empleador, por el solo hecho ser trabajador, es salario, inteligencia que no se desprende del artículo 127 en comento, toda vez que esta exige de forma clara, para que un pago sea considerado como salario, que se haga como retribución directa del servicio.

Por lo dicho, el cargo se desestima. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000 que deberá incluirse en la liquidación que practique el Juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinticuatro (24) de abril de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA TERESA GÓMEZ MONSALVE contra la BIOGEN LABORATORIOS DE COLOMBIA S. A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00