CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 63126 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2311-2019 Radicación n.° 63126 Acta 16 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CLAUDIA ELENA RESTREPO NAVARRO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintitrés (23) de abril de dos mil trece (2013), como interviniente ad excludendum en el proceso ordinario laboral que MARÍA CRISTINA y JUAN JOSÉ OSORIO VILLEGAS le instauraron al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES MARÍA CRISTINA y JUAN JOSÉ OSORIO VILLEGAS, llamaron a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISS- hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, como únicos beneficiarios por la muerte de su padre, Jesús Ovidio Osorio Agudelo, en calidad de afiliado, a partir del 8 de julio de 1997, fecha de su deceso.

En consecuencia, se ordenara a la demandada al pago de las mesadas causadas junto con los intereses moratorios, durante el tiempo que la entidad ordenó la suspensión de su erogación, indexación y costas. Fundamentaron sus peticiones en que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- por Resolución n.° 6582 del 15 de abril de 2005, les reconoció la prestación en calidad de hijos del causante y la negó respecto de CLAUDIA ELENA RESTREPO NAVARRO y a MARÍA HELENA VILLEGAS SALAZAR, por lo cual, recurrido y resuelto el acto administrativo, en virtud de un fallo de tutela, la administradora de pensiones no la repuso y, mediante Resolución n.° 010758 del 23 de mayo de 2007, suspendió el pago del 50 % generado del 8 de julio de 1997 al 30 de diciembre de 2004 y el 100 % desde el 1° de enero de 2005, hasta tanto la jurisdicción competente definiera el derecho (f.° 2 a 7 de cuaderno principal).

CLAUDIA ELENA RESTREPO NAVARRO integrada al proceso como interviniente ad excludendum, mediante providencia del 15 de abril de 2010 (f.° 42 a 44 ibídem ), argumentó que contrajo matrimonio civil con el causante el 23 abril de 1994 y que la sociedad conyugal fue liquidada mediante Escritura Pública del 3 de enero de 1995, otorgada en la Notaría Séptima del circulo de Medellín; que a pesar de quedar consignado en el numeral séptimo de la misma, que cada esposo respetaría el domicilio del otro, continuaron conviviendo en la residencia de sus padres, de la cual los fines de semana Jesús Ovidio Osorio Agudelo se ausentaba, permaneciendo en el apartamento de soltero que aún conservaba, debido a sus problemas padecidos con el alcohol y en el que fue encontrado muerto luego de una ingesta exagerada de licor el día domingo inmediatamente anterior a su fallecimiento (f.° 47 a 49 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, manifestó ser ciertos los relacionados con la afiliación del causante, la suspensión del pago de la prestación por Resolución n.° 10758 de 2007, el reconocimiento de la pensión mediante Resolución 6582 de 2005 a MARÍA CRISTINA y JUAN JOSÉ OSORIO VILLEGAS en su condición de hijos, así como la negación del derecho a CLAUDIA ELENA RESTREPO NAVARRO y MARÍA HELENA VILLEGAS SALAZAR como compañeras solicitantes.

En su defensa, propuso las excepciones de mérito de, inexistencia de la obligación por ausencia de requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes -esto es la no dependencia económica para acceder a la prestación solicitada-, petición de lo no debido, prescripción, compensación, buena fe del Seguro Social e imposibilidad de condena en costas (f.° 23 a 27 del cuaderno principal) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, por sentencia del 31 de agosto de 2011, (f.° 78 a 90 del cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: Se DECLARA que la señora CLAUDIA RESTREPO NAVARRO ostenta la calidad de beneficiaria del fallecido JESUS OVIDIO OSORIO AGUDELO.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, […] a reconocer y pagar la pensión de sobrevivencia a la señora CLAUDIA ELENA RESTREPO NAVARRO ocasionada por la muerte de su cónyuge y compañero JESUS OVIDIO OSORIO AGUDELO desde el 8 DE JULIO DE 1997 en un hasta el 30 de diciembre de 2004 y a partir de dicha fecha en un 100% de manera vitacilia (sic), retroactivo que a agosto 31 del presente año arroja la suma de OCHENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS ($88.647.882,00).

A partir del mes de septiembre de la presente anualidad, deberá el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a la señora CLAUDIA ELENA RESTREPO NAVARRO, una mesada pensional por valor de UN MILLON TRECIENTOS VEINTITRES MIL SEISCIENTOS SESENTA Y UN PESOS ($1.323.661,00) mensuales, incluidas las mesadas de junio y diciembre y sin perjuicio de los incrementos.

TERCERO: Se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a cancelar los intereses del artículo 141 de la ley 100 de 1993 sobre el retroactivo adeudado, desde el 15 de abril de 2005 hasta el momento en que realice el pago efectivo sobre la tasa máxima de intereses legal mensual vigente.

CUARTO: Se ABSUELVE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas las pretensiones interpuestas por los demandantes MARIA CRISTINA OSORIO VILLEGAS y JUAN JOSE OSORIO VILLEGAS.

QUINTO: Se ABSUELVE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas las pretensiones interpuestas por los demandantes MARIA CRISTINA OSORIO VILLEGAS y JUAN JOSE OSORIO VILLEGAS.

SEXTO: Se declaran no probadas las exepciones (sic) propuestas por la accionada.

SEPTIMO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010, que modificó los numerales 10 y 20 del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía en materia laboral, se condenará en costas a la parte demandada por haber sido vencida en juicio, las que se tasarán oportunamente por la secretaría del Despacho; así mismo de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2° del mismo artículo, se condenará en agencias en derecho a las partes vencidas atendiendo lo dispuesto en el parágrafo del artículo sexto título II numeral 2.1.2. del Acuerdo 1887 de 2003 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a cargo de la parte accionada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en la suma de DIEZ MILLONES SETESCIENTOS DOCE MIL PESOS ($10.712.000,00) a favor de la señora CLAUDIA ELENA RESTREPO NAVARRO, y a cargo de MARIA CRISTINA OSORIO VILLEGAS y JUAN JOSE OSORIO VILLEGAS y a favor del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en la suma de QUINIENTOS TREINTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS PESOS ($535.600,00).

Posteriormente, mediante providencia del 12 de octubre de 2011, el Juzgado de primera instancia resolvió: 1°. CORREGIR el numeral SEGUNDO de la sentencia con data del treinta y uno (31) de agosto de dos mil once (2011), para en su lugar indicar que le asiste derecho a la parte demandante, a un retroactivo de CIENTO CUARENTA Y SIETE MILLONES SETENTA Y TRES MIL OCHENTA Y CINCO PESOS ($147.073.085,oo) [negrilla del texto original].

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 23 de abril de 2013, revocó la sentencia de primer grado y absolvió a la demandada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que: i) Jesús Ovidio Osorio Agudelo falleció el 8 de julio de 1997. ii) Mediante Resolución n.° 6582 del 15 de abril de 2005, el ISS reconoció la pensión de sobrevivientes, en calidad de hijos, a MARÍA CRISTINA y JUAN JOSÉ OSORIO VILLEGAS, en cuantía de $233.350 mensuales y negó la prestación a CLAUDIA ELENA RESTREPO NAVARRO y a MARÍA HELENA VILLEGAS SALAZAR en calidad de cónyuges del causante. iii) Por Resolución n.° 010758 de 2007, el ISS resolvió el recurso de reposición interpuesto por CLAUDIA ELENA RESTREPO NAVARRO, reliquidando la prestación en $478.002 y dejando en claro, que: - el 50 % de la pensión fue reconocida a los hijos a partir del 8 de julio de 1997. - MARÍA CRISTINA OSORIO VILLEGAS ostentó el derecho como beneficiaria hasta el 30 de junio de 2003 en que acreditó estar cursando estudios, siendo mayor de edad. - JUAN JOSÉ OSORIO VILLEGAS, como mayor de edad, solamente acreditó estudios entre el 1° de enero de 2000 y el 30 de diciembre de 2004, fecha última hasta la cual recibió la prestación mensual y a partir de la misma data la entidad dejó en suspenso el 100 % de la pensión de sobrevivientes hasta tanto la justicia ordinaria determinara lo correspondiente. - MARÍA HELENA VILLEGAS SALAZAR no ostentó la calidad de beneficiaria, toda vez que estuvo casada con el causante hasta el 21 de noviembre de 1993, fecha en que se declaró la cesación de los efectos civiles del matrimonio católico por ellos contraído. - No fue posible establecer la convivencia del fallecido con CLAUDIA ELENA RESTREPO NAVARRO desde el matrimonio hasta la fecha de la muerte. iv) Jesús Ovidio Osorio Agudelo y CLAUDIA ELENA RESTREPO NAVARRO contrajeron matrimonio civil el 23 de abril de 1994 (f.° 50 del cuaderno principal) y, por escritura pública 05 del 3 de enero de 1995 (f.° 14 y ss del cuaderno principal), disolvieron y liquidaron la sociedad conyugal. v) Los testimonios de José Natanael Osorio Morales y Sara María Restrepo Ortega, no aportaron veracidad y credibilidad al proceso a efectos de acreditar la convivencia de CLAUDIA ELENA RESTREPO NAVARRO con el fallecido. vi) Del interrogatorio de parte absuelto por la recurrente, no se pudo establecer un verdadero sentido de convivencia de la pareja, toda vez que de su dicho no fue posible precisar cuál era su lugar de habitación, es decir, si vivían solos o con los padres de la cónyuge, ni definirse con claridad el vicio del causante por el licor, ni la frecuencia en que lo consumía. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por CLAUDIA ELENA RESTREPO NAVARRO, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte «case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «confirme» la del a quo, que concedió la pensión de sobrevivientes a la recurrente y condene en costas. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, y se pasan a resolver, dejando en claro que se estudiarán de manera conjunta el primero y segundo porque persiguen un mismo propósito y, de manera individualizada, el tercero. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia objeto del recurso por violar por la vía indirecta la ley sustancial, en la modalidad de «falta de aplicación» del «literal a del artículo 47 de la ley 100 de 1993 y del Artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la seguridad Social, por apreciación equivocada de la prueba de convivencia de mi mandante con el causante al momento de la muerte de este último» (f.° 15 a 38 del cuaderno de la Corte).

Dice que el Tribunal incurrió en los siguientes errores:

PRIMERO: No dar por probado, a pesar de estarlo, que para el día julio 8 de 1997 mi poderdante, además de ser la cónyuge del causante, era su compañera, convivía con él compartiendo techo, lecho y mesa y constituyendo una familia y que ese vínculo sólo finalizó ese día por razón de la muerte del marido.

SEGUNDO: Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que la actora no convivía con el causante. Menciona, que la violación indirecta se generó por la equivocada apreciación de la prueba de convivencia, la cual se deduce del: (i) El interrogatorio de parte rendido por mi mandante. (ii) Las declaraciones testimoniales surtidas en el proceso.

(iii) Las inferencias a partir de la prueba del estado civil de mi poderdante y del causante. Señala, que el Tribunal revocó la sentencia de primer grado, valiéndose exclusivamente de la prueba testimonial, diferente de la que se había revisado en primera instancia, con fundamento en tales declaraciones, y junto con el interrogatorio de parte de la recurrente, para concluir que carecieron de razón y no ofrecieron convencimiento sobre las circunstancias de la convivencia con el fallecido.

Resalta, que si bien el legislador no incluyó los testimonios como pruebas que dan lugar a la casación, transcribe una parte de la sentencia CSJ SL, 16 oct. 2012, rad. 38706, de esta misma Sala que, en su criterio, permite la acusación de los mismos cuando dice: Lo anterior, toda vez que si bien es cierto que de conformidad con el artículo 7º de la Ley 16 de 1969 la prueba testimonial no es calificada para demostrar un error de hecho en casación laboral, también lo es, que la Corte reiteradamente ha precisado que si el Tribunal fundó su convicción en ese elemento probatorio, quien impugna debe atacar la forma como dicho juzgador los apreció, pues ello es lo que habilita a la Sala para que, demostrados los yerros con probanzas que sí tienen tal connotación, pueda entrar a examinar los testimonios.

El no actuar en la forma indicada implica que la sentencia continúe protegida por la presunción de legalidad o acierto que la cobija frente al recurso de casación. Para la demostración del primer error, desarrolla de manera profusa e individualizada las declaraciones surtidas en el proceso por José Natanael Osorio Morales, Ángela María Restrepo Correa y Sara María Restrepo Ortega, a fin de demostrar la equivocación del Tribunal al considerar que no trasmitieron credibilidad sobre la convivencia de la recurrente con el causante.

Refiere, para la demostración del segundo error, que CLAUDIA ELENA RESTREPO NAVARRO, era cónyuge de Jesús Ovidio Osorio Agudelo para el momento del fallecimiento, pues a pesar de la liquidación de la sociedad, su vínculo matrimonial permaneció incólume. Aduce, que el Tribunal se equivocó al desechar los testimonios por no ser contestes respecto de la fecha del matrimonio de la recurrente con el causante, siendo que dicha prueba no es apta para probar la situación. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal por violar por la «vía indirecta» la ley sustancial, en la modalidad de «interpretación errónea» del « artículo 47 de la ley 100 de 1993 y por falta de aplicación del artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, por apreciación equivocada del estado civil de mi mandante» (f.° 38 a 46 del cuaderno de la Corte).

En el desarrollo del cargo, señala que «la violación indirecta de la ley sustancial, se debe a apreciación equivocada, por error de hecho, de la prueba del estado civil», para lo cual acusa como errores de hecho:

PRIMERO: No dar por probado, a pesar de estarlo, que desde el día 23 de abril de 1994 mi poderdante era la cónyuge del causante y que ese vínculo sólo finalizó ese día por razón de la muerte del marido.

SEGUNDO: Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que la actora carecía de la calidad de cónyuge del causante y que le correspondía demostrar la calidad de compañera permanente. Errores en los que considera incurrió el ad quem como consecuencia de la equivocada apreciación de la prueba del estado civil de la recurrente, la cual concreta en: - Registro civil de matrimonio (folio 50) del expediente, con sello de expedición 12 de octubre de 2010 de la Notaría de origen Segunda del Circuito de Bello, donde consta la anotación de la liquidación de la relación patrimonial, pero no del vínculo matrimonial. - Escritura pública N° 05 de 1995 de la notaría 7ª de Medellín, por medio de la cual se efectuó la liquidación de la sociedad conyugal, pero no el divorcio (folio 44). - Certificado de registro civil del matrimonio (folio 45).

Argumenta que dichas pruebas demuestran que desde abril de 1993 (sic), hasta el fallecimiento del causante, el vínculo matrimonial no había terminado y sólo culminó por el hecho de la muerte; por lo cual, plantea que a pesar de que la sociedad conyugal se liquidó en enero de 1994, ello no afecta la calidad de cónyuge de CLAUDIA ELENA RESTREPO NAVARRO, en los términos del inciso primero del literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, el cual no especifica si la calidad de consorte debe estar acompañada de algún adjetivo como «el cónyuge que conviva», «el cónyuge con sociedad conyugal vigente», entre otras.

Resalta, que el Tribunal se equivocó al afirmar que la recurrente debía comprobar su calidad de compañera, pues, en su criterio, nunca podrán serlo quienes continuaban unidos por un vínculo matrimonial pese a la liquidación de la sociedad y enfatiza que, […] la inexistencia de la sociedad conyugal, en manera alguna significa la inexistencia del matrimonio o que la convivencia se haga en unión marital, y mucho menos significa que un vínculo matrimonial sin sociedad conyugal tenga como consecuencia la imposibilidad de un cónyuge de ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes del otro.

Aduce, que la mencionada calidad es una sola y es de aquella que el artículo 61 del CPTSS refiere como solemnidad ad substantiam actus; y que al no hacer mención el fallo de segunda instancia del registro civil de matrimonio, vulneró la mencionada norma. RÉPLICA Se opone de manera conjunta a los cargos primero y segundo, resaltando los dislates técnicos que presentan en las proposiciones jurídicas, al acusar por la vía indirecta sub modalidades de vulneración de la ley, que son propias de la vía directa, como son la infracción directa «(el primer cargo se dice “falta de aplicación del literal a del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social)» y la interpretación errónea « (el segundo cargo dice: interpretación errónea del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y por falta de aplicación del artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social)».

Señala, que los testimonios no son pruebas aptas en casación, por lo que, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Sala, solo es posible el estudio de los mismos, siempre que se compruebe antes algún error derivado de la observación o falta de estimación de una prueba calificada, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial e inspección ocular, lo que no acontece en el recurso presentado, pues relata que, aunque se acusan el interrogatorio de parte de CLAUDIA ELENA RESTREPO NAVARRO, el registro civil de matrimonio y la escritura pública por la cual se disolvió la sociedad conyugal, de su examen se infiere que no hubo convivencia dentro de los dos años anteriores al deceso del causante (f.° 52 a 57 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES Los cargos primero y segundo se analizan de manera conjunta, en la medida en que, como lo señala la réplica, a pesar de encaminarse por la misma vía, perseguir idéntico propósito, acusar las mismas normas y compartir similares argumentos, adolecen de serias falencias técnicas que impiden su prosperidad. Por esa razón, para resolver, debe advertirse que, de tiempo atrás, esta Sala viene sosteniendo que quien acude al recurso extraordinario de casación debe cumplir con el mínimo de exigencias formales de carácter legal y jurisprudencial, a fin de permitir su examen de fondo por parte de esta Corporación, toda vez que la estructura del ordenamiento jurídico colombiano otorga a los jueces de instancia la misión de definir la controversia sometida por las partes, determinando a cuál de ellas le asiste la razón jurídica y fáctica, mientras que a esta Corte se le asigna la función de verificar estrictamente la legalidad de la decisión de segunda instancia. De esta manera, el respeto estricto a las exigencias formales derivadas del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y de la jurisprudencia inveterada de esta Sala en materia del recurso extraordinario de casación, no constituye de ninguna manera un mero culto a la forma, sino que hace parte esencial de la garantía del derecho fundamental al debido proceso contemplado en el artículo 29 de la Carta Política de 1991, dentro del cual se encuentra la denominada plenitud de las formas propias de cada juicio, sin la cual no se puede predicar el equilibrio de quienes participan dentro del proceso judicial.

Por lo anterior, se pasan a explicar las impropiedades técnicas que presentan y les restan prosperidad, haciendo imposible su estudio de fondo: Primer cargo: 1. Dirigido por la vía indirecta, acusa, en la proposición jurídica, como sub motivo de violación de la ley, la «falta de aplicación» del literal a) artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 61 del CPTSS, la cual, además de no existir estrictamente en el mundo procesal laboral, como una modalidad de violación de la ley, jurisprudencialmente se ha asimilado al concepto de infracción directa (CSJ SL1789-2018, CSJ SL20406-2017).

No obstante, recuerda la Sala que, por regla general la modalidad propia de la senda de los hechos es la aplicación indebida y si bien se ha admitido que se utilice la expresión « falta de aplicación » de una norma, como una modalidad de « aplicación indebida » cuando el cargo está orientado por la senda de los hechos, ello lo es en forma excepcional, tal como se dejó sentado en sentencia CSJ SL, 14 jun. 2006, rad. 26564, reiterada en la CSJ SL504-2013, que expresó: Como es sabido, un cargo por la vía indirecta implica siempre la aplicación indebida de la ley, por lo que no pueden darse ni la infracción directa ni la interpretación errónea.

Sin embargo, se ha aceptado por esta Sala, la acusación por falta de aplicación de una norma, como modalidad de aplicación indebida, pero solo en el entendido que el cargo esté encaminado por la vía indirecta y bajo el supuesto de que el error manifiesto de hecho atribuido a la decisión atacada, pueda originar que se deje de aplicar la disposición legal que convenía al caso.

En otras palabras, lo anterior sólo es viable cuando el error de hecho endilgado al Tribunal en la decisión atacada, pueda originar que se deje de aplicar la disposición legal que convenía al caso; dicho en otras palabras, solo es posible aludir a tal submotivo cuando el Juez colegiado « dejó de aplicar la norma que consagra el supuesto de hecho que no dio por probado y que para él [censor] sí lo está » (CSJ SL, 28 nov. 2001, rad. 16145).

Conforme a lo expuesto, es claro que esa circunstancia excepcional no se presenta en el presente caso, pues el hecho de que el Tribunal, diera por no acreditada la convivencia de la recurrente con el fallecido, a partir del análisis de las pruebas allegadas al proceso, en especial con la testimonial, no significa que en momento alguno hubiere aplicado el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 a un caso que no contempla la norma, sino por el contrario, con fundamento en la libre formación de su convencimiento, hizo uso de ella, solo que en su fase negativa, lo cual no implica vulneración de la norma sustancial.

Al punto, se precisa, que el Juez del trabajo está protegido por el principio de libertad probatoria y no está sometido a una tarifa legal de pruebas, de manera que puede otorgarles mayor valor a unas en perjuicio de otras (CSJ SL, 25 may. 2010, rad. 36845 reiterada en CSJ SL7100-2017) y, en esa medida, el hecho de haberle dado credibilidad a los elementos de juicio que indicaban que el causante no convivía con su cónyuge, frente a otras que sí daban cuenta de ello, no constituye yerro fáctico con la entidad suficiente para llevar al quebranto de la sentencia recurrida.

Adicionalmente se advierte, que el recurrente enrostra al Tribunal la «falta de aplicación» del artículo 61 del CPTSS, pero sin formularla como medio para la violación de la normativa sustantiva que también denuncia como infringida, con lo cual pasó por alto, que las únicas normas que autónoma y soberanamente pueden formar parte del acervo jurídico normativo de un cargo en casación, son las sustanciales de orden nacional, respecto de las cuales se predique infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea, como es posible deducirlo del literal a) del numeral 5° del artículo 90 del CPTSS.

Al respecto, importa recordar que, a pesar de que, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 17 feb. 2009, rad. 35283, la Corte ha señalado que la acusación de violación de normas adjetivas, puede ser dirigida por la vía indirecta, cuando la censura invita al Juez de casación a revisar la actuación procesal o las pruebas para determinar la violación de las normas instrumentales, también ha acotado que dicha trasgresión necesariamente debe encaminarse por la violación medio, precisando, como consecuencia de ello, la trasgresión de un precepto sustantivo, lo cual, se insiste, no fue expuesto por el recurrente en su cargo.

Ahora bien, si se pasaran por alto dichos errores en la proposición jurídica, tampoco es posible la prosperidad del cargo, pues es claro que la parte recurrente incurre en otros defectos técnicos que impiden el estudio de la demanda de casación. 2. La censura, a pesar de que reconoce que los testimonios no son prueba calificada en casación, funda la demostración del cargo en la equivocada apreciación de las declaraciones de José Natanael Osorio Morales, Ángela María Restrepo Correa y Sara María Restrepo Ortega, con el argumento de que conforme a la sentencia CSJ SL, 16 oct. 2012, rad. 38706 de esta Sala, ello es posible, siempre que se impugne la forma como el sentenciador de segundo grado los apreció, cuando se trate de casos como el presente, en que su convicción se centró en las mismas.

Es imperioso precisar, que la recurrente no tuvo en cuenta que dicha situación se encuentra condicionada a que, como lo dice la providencia que cita, previamente hubieren sido demostrados los yerros fácticos acusados con base en alguna de las pruebas aptas en casación conforme al artículo 7 de la Ley 16 de 1969, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección ocular, por lo cual no es posible su estudio de manera directa como se propone (CSJ SL835-2019, CSJ SL818-2019, CSJ SL6952019, CSJ SL469-2019, CSJ SL468-2019, entre otras).

De otro lado, en lo que corresponde a la acusación del interrogatorio de parte de la recurrente como prueba apreciada con error, no se halla que el ejercicio argumentativo hubiere sido dirigido a una situación distinta a avizorar un paralelo entre el dicho de la reclamante y el contenido de las testimoniales, lo cual tampoco lo habilita en casación, siendo necesario para el efecto, que el mismo hubiere contenido confesión alguna que reportara consecuencias jurídicas adversas a sus intereses o favorables a su contraparte, susceptibles de estructurar un yerro fáctico que condujera al quebranto de la sentencia impugnada.

Segundo cargo: 1. En la proposición jurídica del cargo dirigido por la vía indirecta, acusa como modalidad de violación la «interpretación errónea» del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, con fundamento en la «equivocada apreciación» de la prueba del estado civil de la recurrente, para lo cual individualiza dos errores de hecho, dirigidos a demostrar que la misma ostentaba la calidad de cónyuge del causante para la fecha del fallecimiento.

De acuerdo con lo anterior, el escrito de casación mezcla dos vías de ataque completamente disímiles, dado que la interpretación errónea de la norma, además de partir de la conformidad de la recurrente con las situaciones fácticas del proceso, es un fenómeno ajeno a la vía de los hechos por ser propio de la vía de puro derecho, en la que el sentenciador soluciona el caso a partir de la norma que corresponde, pero apartándose de su debida inteligencia o dándole un entendimiento por desconocimiento de sus principios interpretativos, desviándose así del cabal y genuino sentido de la disposición. Si por laxitud se entendiera que la modalidad de violación de la ley a la que acude la censura es la aplicación indebida, dado que individualiza los errores de hecho y señala como equivocadamente apreciados el registro civil de matrimonio y la escritura pública a través de la cual se liquidó la sociedad conyugal de CLAUDIA ELENA RESTREPO NAVARRO y Jesús Ovidio Osorio Agudelo, debe decir la Sala que no es posible que el Tribunal hubiese incurrido en los mismos, puesto que, se reitera, como se desarrolló en precedencia que, el que no se diera por acreditada la convivencia de la recurrente con el fallecido, a partir del análisis de las pruebas allegadas al proceso, en especial con la testimonial, no significa que en momento alguno hubiere aplicado indebidamente la norma acusada ni que se aplicare a un caso no contemplado por ella.

Además, para esta Sala, el Tribunal no apreció con error la documental comentada, no sólo por haberlo enlistado como medio de prueba obrante en el proceso, sino por cuanto a lo largo de la decisión en ningún momento desconoció la ocurrencia del vínculo matrimonial, ni la liquidación de la sociedad conyugal. 2. Finalmente, en lo que comporta al ataque del artículo 61 del CPTSS, por «falta de aplicación», para esta Sala es suficiente remitirse al fundamento desarrollado en el cargo anterior.

Por lo dicho, los cargos se desestiman. CARGO TERCERO Ataca la sentencia del ad quem, […] como violatoria en forma directa de la ley sustancial, concretamente por la violación del literal a) del Artículo 47 de la Ley 100 de 1993, por interpretación errónea en cuanto al alcance de dicha norma. Concreta el error de interpretación del Tribunal en «considerar que el cónyuge cuando no hay sociedad conyugal debe demostrar la convivencia con el causante al momento de la muerte de este».

Plantea, que el legislador de 1997, año de la muerte del afiliado, solo exigía para el reconocimiento de la prestación, la convivencia únicamente con el pensionado, diferente a la Ley 797 de 2003. RÉPLICA Aduce que el entendimiento de literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 ya ha sido clarificado por esta Sala de la Corte, para lo cual trascribe ampliamente la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 42792 (f.° 57 a 60 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES El problema jurídico que se presenta a esta Sala en el cargo encauzado por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, es determinar si al cónyuge le es dado demostrar la convivencia con el causante afiliado, no pensionado, al momento del fallecimiento, como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes.

Esta Corporación, ya tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la correcta hermenéutica del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 original, en CSJ SL, 31 en. 2007, rad. 29601, reiterada recientemente en CSJ SL4099-2017, en el sentido que al cónyuge y al compañero permanente «les es exigible el presupuesto de la convivencia efectiva, real y material, por el término establecido en la ley, por lo que no basta con la sola demostración del vínculo matrimonial, para tener la condición de beneficiario», en los siguientes términos: En ese sentido, la Corte ha precisado que tanto al cónyuge como al compañero permanente les es exigible el presupuesto de la convivencia efectiva, real y material, por el término establecido en la ley, por lo que no basta con la sola demostración del vínculo matrimonial, para tener la condición de beneficiario.

En la sentencia CSJ SL, 10 may. 2005, rad. 24445, reiterada en CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 42792, CSJ SL460-2013 y CSJ SL13544-2014, entre otras, la Corte explicó su orientación, que se corresponde en un todo con las reflexiones del Tribunal: Ciertamente se es cónyuge por virtud del matrimonio, pero no basta con la formalidad solemne de su celebración para conformar el grupo familiar protegido por la seguridad social.

Esta calidad sólo se puede predicar de quienes, además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales (subraya la Sala).

El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 al establecer que el cónyuge o compañero permanente supérstite son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, los equipara en razón a la condición que les es común para ser beneficiarios: ser miembros del grupo familiar. No significa ello que se desconozca la trascendencia de la formalización del vínculo en otros ámbitos, como para la filiación en el derecho de familia, o para quien lo asume como deber religioso por su valor sacramental, sino que se trata de darle una justa estimación a la vivencia familiar dentro de las instituciones de la seguridad social, en especial la de la pensión de sobrevivientes, que como expresión de solidaridad social no difiere en lo esencial del socorro a las viudas y los huérfanos ante las carencias surgidas por la muerte del esposo y padre; es obvio que el amparo que ha motivado, desde siglos atrás, estas que fueron una de las primeras manifestaciones de la seguridad social, es la protección del grupo familiar que en razón de la muerte de su esposo o padre, o hijo, hubiesen perdido su apoyo y sostén cotidiano, pero no para quien esa muerte no es causa de necesidad, por tratarse de la titularidad formal de cónyuge vaciada de asistencia mutua.

La preponderancia del elemento formal en la constitución de la familia, como mecanismo concebido por el legislador de siglos anteriores para proteger la unidad familiar, por fuerza de la evolución social, ha venido cediendo espacio a favor del concepto de familia forjado en la realidad de la solidaridad cotidiana. Primero en el ámbito de la seguridad social, el artículo 55 de la Ley 90 de 1946 mandaba tener por viuda a la mujer [incluso a las mujeres] con quien el asegurado haya hecho vida marital; luego en el campo del derecho civil, la ley 54 de 1990 protege a familia constituida por la comunidad de vida permanente y singular; y en 1991, el artículo 42 del ordenamiento superior extiende el reconocimiento constitucional a la familia que se integre bajo ‘la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o la voluntad responsable de conformarla’.

En la Constitución de 1991 se amplió el hasta entonces restringido concepto de familia para proteger, ahora sí en un absoluto plano de igualdad, no sólo a aquélla conformada por vínculos jurídico, sino también a la surgida de vínculos urdidos en la vida y realidad diarias, trasladando, así, el elemento fundacional de la familia, de la naturaleza jurídica del vínculo a la voluntad libre y permanente de conformarla.

Al respecto también se pueden ver las sentencias CSJ SL, 2 mar. 1999, rad. 11245 y CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 31605, en la que se reafirmó aquella visión del concepto de familia que reivindicó el Tribunal, según la cual «…la Constitución Política de Colombia de 1991 dio un enfoque esencialmente distinto al concepto de familia, de suerte que merece la misma protección del Estado la procedente de un vínculo jurídico y la que ha tenido origen en lazos naturales.» y se ratificó que el parámetro a tener en cuenta por el Juez laboral era, […] la convivencia -entendida como la comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real efectiva y afectiva- durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o del pensionado […].

La misma línea de argumentación ha sostenido esta Sala, en precisos casos, en que se dirimieron los derechos de beneficiarios de afiliados fallecidos, estableciendo que «al margen de que la actora demostrara que su cónyuge era afiliado, que no pensionado, ello no era suficiente para derivar el derecho que reclama" pues el requisito de la convivencia le era igualmente exigible», así: El alcance de dicha norma, y la equiparación de pensionado y afiliado ha sido objeto de pronunciamientos consistentes por parte de esta Sala, al estimar que la convivencia es un requisito indispensable para el otorgamiento de la prestación, en la medida en que ello es lo que privilegia el sistema de seguridad social, esto es los lazos familiares perdurables de los que se deriva que la ausencia física tiene unas consecuencias en la vida de la pareja que no pueden pasar desapercibidas, y en la que no es suficiente demostrar un vínculo jurídico.

Para el efecto son válidos los argumentos de la decisión CSJ SL 23 feb. 2007, rad. 29922, que tienen plena aplicación al caso controvertido: La exégesis del censor es, desde su perspectiva estrictamente gramatical, atinada, pues se advierte al rompe una omisión o vacío con relación a los beneficiarios del causante que murió sin haber completado los requisitos legales para obtener el reconocimiento de la pensión. Sin embargo, esa exégesis del recurrente, si bien respetable, carece para esta Sala de Casación de una objetiva razonabilidad desde una perspectiva sistemática y teleológica, e incluso histórica, ni se acompasa con los principios constitucionales, ni con los de la Ley interpretada, como pasa a explicarse. 1.

De más está decir que no puede confundirse a una persona que ha adquirido el estatus de pensionada, con otro afiliado al sistema de la seguridad social que no ha completado los requisitos para obtener la pensión. En ese sentido, la sentencia de la Corte Constitucional, colacionada en el cargo, es apenas obvia. Empero, esa Corporación, como puede colegirse de una lectura cuidadosa de las consideraciones de su decisión, de ninguna manera estimó que en el artículo 74 (sic) de la Ley 100 de 1993 se hubiere consagrado un régimen diferenciado y ampliamente favorable para los causahabientes del afiliado que aspiran a obtener la pensión de sobrevivencia. Es decir, no hay una doctrina constitucional al respecto que pueda invocarse como obligatoria para quien deba aplicar la regla legal en comento.

Así las cosas, la Sala de Casación no tiene límites para ejercer su función de intérprete de la ley. 2. La pensión de sobrevivientes consagrada en la Ley 100 de 1993, desde su concepción en la legislación alemana de 1911, si bien tiene como causa eficiente el hecho de la muerte de un pensionado o de un afiliado al sistema de la seguridad social, es una prestación autónoma que cubre riesgos diferentes del de la vejez, que no son otros distintos a los de orfandad y de viudedad, aun cuando la pérdida de dicho estado no conlleva en Colombia, hoy, el menoscabo de la prestación. Luego, como el legislador protege un interés jurídico autónomo, cuyos titulares potenciales son los causahabientes y no el de cujus, ninguna razón objetiva existe para establecer una injustificada diferenciación entre los beneficiarios que pretenden obtener la prestación a la que dicen tener derecho.

Así, pues, el carácter que ostentaba su pariente fallecido frente al sistema de la seguridad social, es decir, si era o no un pensionado, resulta intrascendente con relación a las cargas económicas que hacia el futuro deben asumir sus deudos sin el apoyo del causante. Contrario sensu, si dentro de la amplitud de que goza el legislador para imponer condiciones de accesibilidad a las prestaciones sociales, se admitiera en gracia de discusión la posibilidad de establecer diferenciación entre el cónyuge o compañero(a) permanente de un pensionado, con el de una persona que apenas comienza a contribuir al sistema de la seguridad social (26 semanas de cotizaciones al menos), lo razonable sería considerar, en teoría, un trato favorable para el causahabiente de quien se mantuvo en el sistema durante todo el tiempo necesario para cumplir con el número de aportes requerido en la ley para acceder a una pensión de vejez, o fue declarado inválido por riesgo común. Pero no al revés. Por eso choca con el principio de igualdad, particularmente con el deber del Estado de proteger a los que se encuentren en manifiesto estado de debilidad, consagrar una prestación pensional para la enlutada supérstite, casada o no, según el carácter que frente al sistema pensional haya tenido su consorte muerto.

Igualmente sería inaceptable, por manifiestamente inconsistente, establecer legislativamente que para el derecho a la pensión de sobrevivientes la mujer de un pensionado ha menester demostrar que convivió con él hasta el día en que se produjo el deceso (y durante los dos años anteriores al óbito si no procreó hijos con el causante) y, al tiempo, dispensar de tal carga probatoria a la desposada o compañera que le sobrevivió a quien no alcanzó a reunir los condicionamientos fijados por la ley para hacerse acreedor de una pensión de vejez o de invalidez por riesgo común. Exonerar, entonces, a una de ellas de tales exigencias, es una hipótesis que no resiste un juicio abstracto de razonabilidad que conduce a desecharla como interpretación válida de la ley. […]. 4.

Fluye de lo antes considerado que la interpretación literal propuesta por el impugnante no se aviene con la teleología y el contexto de un sistema con explícitos principios y objetivos, particularmente los de universalidad y unidad, con los cuales pueden ser colmadas las lagunas y aclarase las confusiones que naturalmente pueden presentarse al aplicarse la ley.

El canon 74 (sic) de la Ley 100 de 1993 ha de articularse, necesariamente, con ese régimen normativo. Por lo mismo debe concluirse que, para reclamar la pensión de sobrevivientes, la preceptiva citada establece similares requisitos al cónyuge o compañera(o) supérstite de quien tenía la calidad de pensionado(a) y al de quien no la había alcanzado por haberse producido su defunción antes de cumplir las condiciones señaladas legalmente (CSJ SL4925-2015 reiterada en CSJ SL1399-2018).

De lo anterior, se concluye que, en casos como el presente, el requisito esencial es la « convivencia efectiva, real y material entre la pareja», independientemente de la existencia del vínculo jurídico del matrimonio y de la condición de afiliado o pensionado del causante, al momento del fallecimiento, por lo cual, no pudo incurrir el Tribunal en el yerro que le atribuye la censura.

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente. Se fijan las agencias en derecho en la suma de $4.000.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintitrés (23) de abril de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA CRISTINA y JUAN JOSÉ OSORIO VILLEGAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 27 SCLAJPT-10 V.00