Radicación n.°61649 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL2310-2018 Radicación n° 61649 Acta 19 Bogotá, D. C., veinte (20) de junio de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla, el 29 de enero de 2013, en el proceso que instauró contra JORGE ELIÉCER ROJANO MERCADO.
I.
ANTECEDENTES Jorge Eliécer Rojano Mercado demandó al Instituto de Seguros Sociales para que se le condenara a reliquidar la pensión especial de vejez, a partir del 30 de noviembre de 1998 teniendo en cuenta todo el tiempo laborado en Astilleros Magdalena S.A. donde estuvo afiliado a la demandada; se ordenara el pago de las diferencias dejadas de cancelar desde que se reconoció la pensión en noviembre de 1998 y hasta cuando se dé cumplimiento a la sentencia, junto con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Sustentó su pedimento en que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció pensión de vejez especial por $203.826, a partir del 30 de noviembre de 1998, pero solo tuvo en cuenta 1176 semanas de las 1404 que laboró y que reportó Astilleros Magdalena S.A., lo cual generó que solo se reconociera un « 84% del salario», el cual se tomó en cuantía de $156.008, que no corresponde a lo devengado durante los 2 últimos años de servicios.
Que para efectos de no tener en cuenta todo el tiempo laborado, la demandada señaló que las semanas comprendidas del 22 de junio de 1994 al 30 de noviembre de 1998, no se incluyeron para el reconocimiento, porque Astilleros Magdalena S.A., «(…) debió cotizar a partir del 22 de junio de 1994 por el monto de la cotización especial para las actividades de alto riesgo, que viene a ser lo previsto en la Ley 100 de 1993 (13.5%), más seis (6) puntos adicionales, a cargo del empleador, tal como lo señala el artículo 5 del Decreto 1281 de 1994.»; que no se tuvieron en cuenta 228 semanas que corresponde a 4 años, 5 meses y 8 días (fls. 1 a 11).
La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones y adujo como excepciones, las de improcedencia del reconocimiento de la prestación, compensación, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, prescripción, buena fe del Instituto de Seguros Sociales, integración del litisconsorcio necesario.
Aceptó que al actor se le reconoció la pensión en cuantía de $203.826 a partir del 30 de noviembre de 1998, y que para efecto de la liquidación tuvo en cuenta 1176 semanas de las 1404 laboradas, así como que el actor presentó acción de tutela, la cual se llevó hasta el desacato (fls. 51 a 61). Pidió integrar como litisconsorte necesario a Astilleros Magdalena S.A., solicitud negada mediante auto del 30 de agosto de 2011 (fl.184).
En la reforma de la demanda, el actor añadió que era beneficiario del régimen de transición, que la demandada solo tuvo en cuenta 1176 semanas de 1432 cotizadas, que se le aplicó un IBL de $139.116, que se le debe aplicar una tasa de reemplazo del 90%, que también reconoció la demandada que el actor estuvo expuesto a altas temperaturas en los folios 23 y 26 durante 27 años, 7 meses y 1 día en Astilleros Magdalena S.A., como soldador y que el IBL para liquidar la pensión de vejez especial por alto riesgo es el promedio mensual de lo devengado en los últimos 2 años.
Que se debe tener en cuenta como ingreso base de liquidación $278.664.13, que no es responsable por el incumplimiento en el pago de las cotizaciones por parte de Astilleros Magdalena S.A. y que esta hizo acuerdo de pago con la demandada en proceso de cobro coactivo (fls. 67 a 85). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia de 2 de agosto de 2012, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción sobre las mesadas causadas entre el 30 de noviembre de 1998 y hasta el 6 de octubre de 2007 y, en el numeral 2 condenó al Instituto de Seguros Sociales, a actualizar la pensión de vejez especial por alto riesgo a partir del 6 de octubre de 2007 y a pagar las diferencias que se causen entre el valor reconocido por el juzgado y las canceladas por el Instituto de Seguros Sociales, que deberán ser indexadas al momento del pago.
Impuso costas al Instituto de Seguros Sociales (fls.215 a 225). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación del Instituto de Seguros Sociales y terminó con la sentencia atacada en casación, que confirmó la del Juzgado y condenó a dicha entidad a reliquidar la pensión de alto riesgo en cuantía de $299.651 a partir del 30 de noviembre de 1998 y al pago de $16.030.404.50 por diferencias causadas a partir del 6 de octubre de 2007.
No impuso costas en la instancia. Consideró que, en tanto el actor tenía 48 años de edad al momento de entrar en vigencia el Decreto 1281 de 1994, es beneficiario del régimen de transición, por lo cual debe aplicarse el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, en cuanto a la edad, monto y tiempo de servicio. Después de citar los artículos 13 y 15 de dicho Acuerdo, coligió que para efecto de liquidar la pensión, la demandada debe tener en cuenta las 1404 semanas cotizadas, sin prestar atención a si se pagaron o no los 6 puntos adicionales que ordena el artículo 5 del Decreto 1281 de 1994, porque es beneficiario del régimen de transición y se le debe aplicar integralmente el Acuerdo 049 de 1990, el cual no incluía la obligación de pagar los 6 puntos adicionales; discurrió por la sentencia de la Sala Laboral de la Corte CSJ SL, 18 nov. 2009, rad. 35595, según la cual, cuando el empleador no hace las cotizaciones que le corresponde, ello no puede afectar al trabajador, porque el Instituto cuenta con medios para hacer efectivas dichas obligaciones.
El ad quem concluyó que se debe reliquidar la pensión de alto riesgo, incluyendo la totalidad de semanas cotizadas, y promediando lo devengado durante los 2 últimos años, con una tasa de reemplazo del 90% en tanto cuenta más de 1250 semanas. Adicionalmente, señaló que no está llamada a prosperar la excepción de prescripción sobre la reliquidación de la pensión, porque la controversia no tiene relación con factores salariales y lo que prescriben son las mesadas pensionales.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case el fallo atacado y, en sede de instancia, revoque el proferido por el Juzgado y, en su lugar, absuelva a la demandada. Subsidiariamente, pide la casación de la sentencia y, en sede de instancia, se revoque la de primer grado y, en su lugar, declare probada la excepción de prescripción y niegue las pretensiones de la demanda.
Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula tres cargos, oportunamente replicados. Teniendo en cuenta la senda escogida, los objetivos y el elenco normativo parcialmente coincidente, se estudiarán conjuntamente los 2 primeros. PRIMER CARGO Acusa violación directa, bajo la modalidad de interpretación errónea del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, en concordancia con el 36 de la Ley 100 de 1993; 3, 4, 5 y 8 del Decreto 1281 de 1994, así como el 21 del Código Sustantivo del Trabajo.
Argumenta que a pesar de que el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 es la norma aplicable, por encontrarse amparado en el régimen de transición del artículo 8 del Decreto 1281 de 1994, el artículo 5 ibídem, establece que el monto de la cotización especial para actividades de alto riesgo es el previsto en la Ley 100 de 1993, más 6 puntos a cargo del empleador.
Sostiene que si bien, el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, ni ninguna otra norma anterior había establecido como requisito para el reconocimiento de la pensión de vejez especial, aportar 6 puntos adicionales, el artículo 5 del Decreto 1281 de 1994, sí introdujo esa obligación y que esta norma se debe considerar como parte del artículo 15 del Acuerdo, a partir de la publicación de dicho Decreto el 23 de junio de 1994; de esta suerte, aduce, no era procedente la aplicación aislada de esta norma, en tanto era imperativo relacionarla no solo con el artículo 8, sino con el 5 de dicho Decreto, por lo cual la simple consideración del Tribunal en el sentido de que no se requería el pago por parte del empleador de los puntos adicionales, resulta suficiente para casar el fallo.
Arguye que para tener derecho a la pensión especial de vejez, los requisitos son el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, que a partir del 23 de junio de 1994, las cotizaciones son las señaladas en la Ley 100 de 1993, más 6 puntos adicionales, que no fueron pagados y si ello es así, no es dado invocar unas cotizaciones en las que se omitieron los puntos adicionales que ordena el artículo 5 del Decreto 1281 de 1994, por manera que al haber ordenado el Tribunal la reliquidación de la pensión especial de vejez, sin cotizar los 6 puntos adicionales, infringió la ley.
Afirma que el artículo 4 del mencionado decreto, ordena que para el reconocimiento de las pensiones especiales se debe contabilizar exclusivamente las semanas cotizadas conforme al artículo 5 ibídem y que los jueces están sometidos a lo ordenado en la ley, pues así lo ordena el artículo 230 de la Constitución Política. RÉPLICA Argumenta que el Tribunal no se equivocó, porque el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994 constituye el régimen de transición en pensiones especiales de vejez y exige como condición para ser beneficiario de dicho sistema, tener más de 40 años, en el caso de los hombres o 15 de servicio, los cuales cumplía el actor, por tener 48 años de edad.
Además que, por dicha razón, el Tribunal ordenó aplicar en su integridad el Acuerdo 049 de 1990, incluyendo la totalidad de las 1404 semanas, así no hubiera pagado los 6 puntos adicionales, en tanto no eran obligatorios antes de la Ley 100 de 1993. Sostiene que la sola circunstancia de que el empleador no hubiera hecho el aporte adicional, no es razón suficiente para negar la reliquidación de la pensión especial de jubilación, toda vez que de todas maneras, el trabajador había laborado en actividades de alto riesgo y el derecho a causar la pensión especial de vejez lo regulaba el régimen más favorable, que es el contenido en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990.
SEGUNDO CARGO Acusa violación directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 24 de la Ley 100 de 1993, 13 del Decreto 1161 de 1994, 1 y 8 del Decreto 2633 de 1994, lo cual generó aplicación indebida del 15 del Acuerdo 049 de 1990, en concordancia con el 3, 4, 5, y 8 del Decreto 1281 de 1994. Dice no desconocer que a las entidades de los diferentes regímenes les corresponde adelantar el cobro de las obligaciones a cargo del empleador, tal cual está previsto en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993; empero, una cosa es adelantar el cobro judicial de obligaciones en mora y otra diferente, que las deudas insolutas queden a cargo de las entidades administradoras, así no se paguen las cotizaciones.
Agrega que en el artículo 13 del Decreto 1161 de 1994, se hace remisión al literal h) del Decreto 656 de 1994, pero en estas normas no se establece como obligación de las administradoras asumir la deuda de los morosos y, al hacerlo, se le dio un alcance equivocado a la norma. Arguye que una cosa es que las administradoras puedan elaborar las cuentas que prestan mérito ejecutivo y hacer los cobros y la otra, no prevista en la ley, convertirse en deudor de la obligación si no hace el cobro, teniendo en cuenta solamente su condición de administrador del fondo de pensiones.
Asevera que no puede convertirse el fondo de pensiones, de administrador de las cotizaciones por concepto de pensión de vejez, en deudor y responsable de la obligación, en los casos en que no realizan las diligencias pertinentes, para la obtención del pago de las obligaciones a cargo de los empleadores, porque no existe norma que establezca dicha consecuencia. Sostiene que no se puede olvidar que para el reconocimiento de la pensión especial de vejez, se debe cumplir el requisito del artículo 5 del Decreto 1281 de 1994, esto es que, además de la cotización ordenada en la Ley 100 de 1993, se deben pagar 6 puntos adicionales y que, para el cómputo de las semanas para la pensión especial de vejez, solo se tendrán en cuenta las cotizaciones que cumplan con dichos requisitos.
RÉPLICA Argumenta que el Tribunal no incurrió en los errores cometidos, en tanto se apoyó en la sentencia CSJ SL, 18 nov. 2009, rad. 35595; reitera que el trabajador no puede verse afectado por el incumplimiento del empleador. Trae la sentencia CSJ SL, 21 ago. 2013, rad. 44996, según la cual, demostrado que el afiliado laboró en actividades de alto riesgo, así el empleador hubiera incumplido con el pago de la cotización adicional, no puede ser el asalariado quien corra con las consecuencias negativas.
CONSIDERACIONES No forma parte del debate que el demandante se encuentra cubierto por el régimen de transición contenido en el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994, por manera que el tiempo de servicio, el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión especial, son los señalados en el régimen anterior, según el cual el ingreso base de liquidación para quienes les falte 2 años o menos, será el promedio de lo devengado en los últimos 2 años.
Para resolver el problema jurídico sometido a su consideración, estima la Sala que, si bien, Astilleros Magdalena S.A. cotizó entre el 22 de junio de 1994 y el 30 de septiembre de 1998, sin incluir los 6 puntos adicionales señalados en el artículo 5 del Decreto 1281 de 1994, ello no puede constituirse en obstáculo para el reconocimiento de la pensión especial de vejez del actor, en los términos dispuestos legalmente, puesto que la obligación de cotizar los 6 puntos adicionales a que hace referencia el artículo 5 del Decreto 1281 de 1994, no corresponde al trabajador, dado que el pago de las cotizaciones, desde el Acuerdo 224 de 1966, hasta la Ley 100 de 1993, es una carga impuesta al empleador, en la medida en que la demandada tiene el deber de realizar las diligencias tendientes a recaudar no solo las cotizaciones generales del sistema, sino las especiales.
La Sala Laboral de la Corte, trató el tema específico de la omisión en el pago de los 6 puntos adicionales en sentencia CSJ SL, 21 nov. 2007, rad. 30830; allí dijo: En sede de instancia, a más de las consideraciones expresadas al desatarse el recurso extraordinario, es de agregar que para la Sala no es extraña la sostenibilidad y estabilidad financiera que debe tener el sistema integral de seguridad social en pensiones, concebidas bajo un régimen contributivo que lo caracteriza, que supone el pago oportuno por parte de sus vinculados de las cotizaciones establecidas por ley, con la finalidad de que la entidad de seguridad social que tiene a su cargo la administración, cuente con los recursos necesarios para atender la cancelación de las distintas prestaciones que se causen; más sin embargo para el sub lite se ha de considerar que la obligación de cotizar el 6% adicional de que trata el artículo 5° del Decreto 1281 de 1994 para ese riesgo especial, no radica en cabeza del trabajador demandante, por cuanto aquella está a cargo del empleador, y por tanto al modificarse el valor del aporte, éste es quien debe cumplir con la ley y el ISS a su vez exigirle su pago pertinente.
Por consiguiente, si el empleador no cubre a tiempo esa cotización especial, tal proceder no puede perjudicar al afiliado promotor del proceso, que como se dijo en sede de casación, está cobijado por el régimen de transición y satisface el requisito de las 750 semanas en actividades que implican exposición a altas temperaturas exigidas por el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de igual año, y por ende el Instituto de Seguros Sociales para estos casos debe asumir la obligación pensional, quedando desde luego una relación por resolver entre la entidad de seguridad social y el responsable de la cotización, con respecto a lo que se quede debiendo por concepto del aporte de marras de los seis (6) puntos porcentuales adicionales.
No es elemento de controversia que el actor laboró en alto riesgo, en exposición a altas temperaturas para Astilleros Magdalena, sino que la discusión se centra en establecer si se debe reconocer la pensión especial de vejez, a pesar de que el empleador no pagó los 6 puntos adicionales de que trata el artículo 5 del Decreto 1281 de 1994, desde el 22 de junio de 1994 al 30 de noviembre de 1998.
En otra oportunidad sobre la omisión en el pago de las cotizaciones, la Sala Laboral de la Corte, en sentencia CSJ SL14388-2015, adoctrinó: Frente a la primera situación, de «mora» en el pago de aportes, esta Sala de la Corte ha expresado en su jurisprudencia que la validez de las semanas cotizadas, por la mora del empleador en el pago del aporte, no puede ser cuestionada o desconocida por la respectiva entidad de seguridad social, si antes no acredita el adelantamiento de las acciones tendientes a gestionar su cobro.
Así lo ha adoctrinado esta Sala de la Corte desde la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada, entre otras, en las CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622; CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839; y CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802, en la que se concluyó que […] las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. En ese orden, no puede quedar al libre albedrio de las administradoras del sistema de seguridad social integral en salud, pensiones y riesgos profesionales, el cobro de las cotizaciones, pues ello implicaría exponer los derechos de todos los afiliados; menos, admitir que ante la falta de gestión tendiente a recaudar lo adeudado en relación con sus afiliados, nieguen los derechos que conforme a la ley han sido asumidos; es esa la razón por la cual, la ley ha puesto a disposición de estas entidades herramientas jurídicas expeditas para lograr el cobro respectivo.
La Sala de Casación Laboral de la Corte, se refirió a las consecuencias de la omisión del cobro de las cotizaciones por parte de las administradoras de pensiones en sentencia CSJ SL6035-2015, en la que adoctrinó: Y ello por ser lo cierto que al lado de la obligación del empleador de deducir del ingreso de sus trabajadores el monto legal de los aportes a la seguridad social y trasladarlo a las administradoras de riesgos mediante el pago de las cotizaciones pertinentes, aquéllas cuentan con mecanismos de cobro del valor de las dichas cotizaciones a su deudores, esto es, a los empleadores.
De modo que al trabajador no le es imputable la mora del empleador en el cubrimiento de sus aportes a la seguridad social. […] Ciertamente, en la referida sentencia proferida el 30 de abril de 2013, radicado 46079, dijo la Corte: El descontento de la sociedad recurrente con la sentencia fustigada gravita, en rigor, en que ninguna de las normas acusadas contempla la obligación en cabeza de las administradoras de pensiones, de asumir el otorgamiento y cancelación de la pensión, cuando quiera que el empleador no haya cumplido con su obligación de pagar en tiempo los aportes y la administradora no hubiere adelantado las gestiones de cobro pertinentes.
Pues bien, debe memorarse, como en otras ocasiones lo ha asentado esta Corte (sentencias del 4 de julio y 23 de octubre de 2012, radicaciones 44.190 y 42.086, respectivamente) que no se trata, como lo sugiere la censura, que la Corte avale el reconocimiento y pago de pensiones a cargo, en este caso de Porvenir S.A., desconociendo la obligación del empleador de efectuar las cotizaciones.
A la conclusión que cuestiona la recurrente, ha llegado la Corporación por el ejercicio hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema e imponen obligaciones a empleadores y administradoras, para garantizar el derecho a la pensión de los trabajadores, así como para garantizar el equilibrio financiero del sistema en el que insoslayablemente tienen interés las administradoras, no solo para efectivizar su funcionamiento en beneficio propio, sino además y como valor o principio supremo, se itera, para garantizar a sus afiliados el pago de las prestaciones a su cargo.
Por todo lo anterior, se impone a las administradoras de pensiones la ineludible obligación de iniciar las acciones de cobro pertinentes, cuando el empleador se sustraiga de su cancelación o de su pago oportuno. Para el cumplimiento de esa gestión, el sistema de seguridad social les otorgó a las administradoras de pensiones herramientas jurídicas suficientes, desde el momento mismo en que se causa la cotización, para desplegar control, requerir a los morosos e iniciar acciones de cobro, además de contemplar en su favor, intereses o multas.
En estas condiciones, el no ejercicio de tales acciones de cobro por parte de las administradoras que tienen a su cargo la pensión, trae como consecuencia que la responsabilidad sea de éstas al igual que el pago de la prestación, tal como se dejó sentado en la sentencia del 22 de julio de 2008 radicado 34270, que en esta ocasión se reitera al no haber nuevos elementos que conduzcan a su rectificación. De lo que viene de decirse, los cargos no son prósperos.
TERCER CARGO Acusa violación directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo, en concordancia con el 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el 36 de la Ley 100 de 1993 y 8 del Decreto 1281 de 1994. Argumenta que el Tribunal se equivocó, porque con fundamento en una pauta jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral, dio un alcance equivocado a las normas señaladas, porque la misma Corporación en sentencia CSJ SL, 26 de ene. 2010, rad. 35812, que cita a espacio, dejó sentado que el derecho a la pensión es imprescriptible, en tanto que sobre los factores salariales sí lo es; además, señala que para efectos de la inclusión de elementos salariales o la omisión de cualquier otra circunstancia tendrá que fundarse en la invocación de la norma legal que obligue a tener en cuenta esos factores o circunstancias.
Arguye que como el actor no reclamó oportunamente contra la liquidación incorrecta, en razón a que no se incluyó la totalidad de las semanas, o no se tomó el salario que correspondía, ese derecho estaba prescrito al momento de formular la demanda, pues desde que se resolvió la petición el 26 de abril de 2000 mediante oficio 17097 y hasta el 6 de octubre de 2010, cuando se presentó la demanda, trascurrieron más de 3 años.
RÉPLICA Después de discurrir por la sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte, CSJ SL, 26 ene. 2006, rad. 35812, señala que de conformidad con la misma, el Tribunal no incurrió en ningún error de los atribuidos por la censura en la interpretación de las normas que regulan la prescripción, porque como lo dijo la sentencia gravada, prescriben las mesadas y no el derecho a reclamar la reliquidación de la pensión, además porque no se variaron los factores salariales sobre los que se calculó el monto de la pensión. CONSIDERACIONES Se consideraba que el derecho pensional era imprescriptible, salvo las mesadas pensionales y la reliquidación por inclusión de nuevos componentes salariales, que eran sometidas a la prescripción trienal señalada en los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo, hasta que la Sala de Casación Laboral de la Corte, en sentencia CSJ SL8544-2016 modificó su posición y consideró esta prestación, en los términos del artículo 48 de la Constitución Política, como un derecho irrenunciable, que debe ajustarse a los parámetros legales de liquidación, porque su pago incompleto no cumple con la condición de ser digna y proporcional a la remuneración que devengaba el titular cuando era activo.
El derecho a recibir una pensión digna y completa, habilita a los titulares para reclamar en todo momento el reajuste o reliquidación de sus asignaciones, sin que aceche el fenómeno de la prescripción sobre sus derechos; igualmente, se predica la imprescriptibilidad de los aportes y cotizaciones con los cuales se construye el derecho pensional, porque la deficiencia de los mismos conduce al no reconocimiento del derecho o a la liquidación deficitaria, por lo cual sus titulares pueden reclamar en cualquier momento el pago de esos aportes o cotizaciones omitidas.
Esa imprescriptibilidad no se predica de las mesadas pensionales, las cuales sí son objeto de la prescripción trienal a que hace referencia el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo. La Sala Laboral de la Corte, en la sentencia reseñada CSJ SL 8544-2016, ilustró: Ahora bien, la exigibilidad judicial de la seguridad social y, en específico, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser justiciado en todo tiempo, sino también el derecho a obtener su entera satisfacción, es decir, a que el reconocimiento del derecho se haga de forma íntegra o completa.
En efecto, el calificativo irrenunciable de la seguridad social no procura exclusivamente por el reconocimiento formal de las prestaciones fundamentales que ella comporta, sino que, desde un enfoque material, busca su satisfacción in toto, a fin de que los derechos y los intereses objeto de protección, sean reales, efectivos y practicables.
En este sentido, el derecho a la pensión se ve sustancialmente afectado cuando la prestación económica no es reconocida en su monto real y con todos los elementos que la integran; si además se tiene en cuenta que una pensión deficitaria no cumple su propósito de garantizar una renta vitalicia digna y proporcional al salario que el trabajador devengó cuando tenía su capacidad laboral inalterada.
Por esto, la seguridad social y los derechos subjetivos fundamentales que de ella emanan, habilita a sus titulares a requerir en cualquier momento a las entidades obligadas a su satisfacción, a fin de que liquiden correctamente y reajusten las prestaciones a las cifras reales, de modo que cumplan los objetivos que legal y constitucionalmente deben tener en un Estado social de Derecho.
Aunque podría sostenerse que al prescribir los derechos crediticios que emanan de las relaciones de trabajo, éstos desaparecen del mundo jurídico y, por ello, no pueden ser tenidos en cuenta para otros efectos legales, incluidos los pensionales; tal tesis presenta el serio inconveniente de no distinguir y ofrecer un tratamiento particular a dos cuestiones que son bien diferentes: (i) el salario como retribución directa del servicio en el marco de una relación de trabajo, y (ii) el salario como elemento o factor establecido por la ley para la liquidación de las pensiones.
En la primera hipótesis, es claro que el salario constituye un derecho crediticio sujeto a las reglas generales de prescripción previstas en los arts. 151 del C.P.T., 488 del C.S.T. y 41 del D. 3135/1968; en la segunda, el salario se redimensiona y adquiere otra calidad, pues deja de ser un derecho patrimonial y se convierte en un elemento jurídico esencial de la pensión. Naturalmente, esta reconsideración del salario como elemento jurídico consustancial de la pensión, apareja su imprescriptibilidad, pues ya deja de ser un referente aislado para integrarse en la estructura de la prestación pensional y formar con ella un todo indisoluble.
Por lo demás, esta visión del salario y su papel en la consolidación de la pensión, empalma perfectamente con el pensamiento de la Sala en el sentido que los elementos consustanciales a la prestación pensional no prescriben y, por este motivo, pueden ser revisados judicialmente en cualquier momento. Así, se ha dicho jurisprudencialmente que aspectos tales como el porcentaje de la pensión, los topes máximos pensionales, los linderos temporales para determinar el IBL y la actualización de la pensión, no se extinguen por el paso del tiempo, pues constituyen aspectos ínsitos al derecho pensional (CSJ SL, 19 may. 2005, rad. 23120;
CSJ SL, 5 dic. 2006, rad. 28552; CSJ SL, 22 ene. 2013, rad. 40993; CSJ SL6154-2015). En este orden de cosas, debe entenderse que así como no son susceptibles de desaparecer por prescripción extintiva esas cuestiones innatas de la pensión, tampoco deben serlo los factores salariales, pues tanto unos como otros son elementos estructurales y definitorios de la prestación, por manera que, en la actualidad no existe un principio de razón suficiente para seguir sosteniendo la prescriptibilidad del reajuste por inclusión de nuevos factores salariales.
Adicional a esta crítica y a la consideración de la imprescriptibilidad de la acción de revisión pensional por inclusión de factores salariales, esgrimida con apego en el carácter inalienable del derecho fundamental a la pensión, salen en defensa de la tesis que hoy acoge la Sala, los siguientes argumentos: (1º) La jurisprudencia de la Corte, desde hace muchos años, ha asegurado que la pensión genera un arquetípico estado jurídico en las personas: el de jubilado o pensionado, que da derecho a percibir de por vida, una suma mensual de dinero.
En esa línea, no puede ser objeto de prescripción, dado que este fenómeno afecta los derechos, más no los estados jurídicos de los sujetos. En este orden de ideas, las personas tienen derecho a que en todo momento se declare su status de pensionado y se defina el valor real de su pensión, teniendo en cuenta que este último aspecto es una propiedad indisoluble de la calidad que les otorga el ordenamiento jurídico.
La Sala Laboral de la Corte, sobre la prescripción de las obligaciones a cargo de los empleadores, como elementos integrantes para la constitución del derecho pensional, en sentencia CSJ SL1703-2018, enseñó: Sobre la prescripción de las obligaciones pensionales que el empleador omitió cancelar a sus trabajadores, en periodo anterior al de la afiliación, y que se alega por el recurrente se encuentran prescritos, cabe indicar que desde que esta Sala de la Corte recogió el criterio en torno a que el fenómeno extintivo se aplicaba a los factores salariales también clarificó que la imprescriptibilidad se predicaba de todo aquello que afectase el valor de la pensión, por su misma naturaleza, con lo que se profundizó la tesis que hasta ese momento imperaba, según la cual, tal fenómeno extintivo de los aportes pensionales estaba sujeta a condición suspensiva.
En tal discernimiento, esta Corte recabó en la naturaleza jurídica del derecho a la seguridad social y el carácter inalienable y fundamental de que está investida la prestación que cubre los riesgos sociales, así como en el hecho de que la calidad de pensionado permanece en el tiempo, justificando en propias razones de seguridad jurídica y de justicia, el hecho de no permitir la pervivencia de situaciones irregulares a la luz del ordenamiento jurídico.
Así discurrió en decisión CSJ SL738-2018 (rad. 33330), en la que se indicó: En segundo lugar, para la Corte el Tribunal incurrió en otro error jurídico al concluir que, en este caso, la reclamación del actor por los periodos de la relación laboral no cotizados al sistema de pensiones se encontraban afectados por prescripción. En torno a este punto, en sentencias como las CSJ SL792-2013, CSJ SL7851-2015, CSJ SL1272-2016, CSJ SL2944-2016 y CSJ SL16856-2016, entre otras, la Corte ha sostenido que mientras el derecho pensional esté en formación, la acción para reclamar los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, no está sometida a prescripción. En similar dirección, en sentencias como las CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, y CSJ SL2944-2016, señaló que «…el pago de los aportes pensionales al sistema de seguridad social, en tanto se constituyen como parte fundamental para la consolidación del derecho a la pensión de jubilación, no están sometidos a prescripción…» Si bien es cierto que, a partir de algunas de las anteriores decisiones, podría pensarse que el pago de los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, que es lo que en esencia se discute en este proceso, sí prescribe, pero teniendo en cuenta que la obligación se hace exigible a partir del momento en el que se reconoce la pensión de vejez o de jubilación, la Corte considera prudente precisar su doctrina, en cuanto a que, por tratarse de aportes pensionales, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación y, como consecuencia, están ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado, no pueden estar sometidos a prescripción. Así se consideró en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, que se refirió a la imprescriptibilidad de cálculos actuariales necesarios para financiar la pensión, o en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198, relacionada con la imprescriptibilidad de los bonos pensionales.
En esta última decisión se anotó que, […] A partir de todo lo anterior, se reitera, para la Corte las reclamaciones por omisiones en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones y sus consecuencias, en tanto están ligadas de manera necesaria tanto a la consolidación plena, como a la financiación debida de las respectivas prestaciones, no están sometidas al fenómeno de prescripción en tanto tal, en iguales términos que los prohijados por la Sala para el estatus de pensionado, sino tan solo en cuanto a las mesadas o los reajustes dejados de cobrar oportunamente.
Inclusive, en determinación SL4735-2017 se decantó, en similares términos sobre la imprescriptibilidad de los aportes, con incidencia en el ingreso base de liquidación, lo que da cuenta de que, efectivamente, el juez plural no se pudo equivocar cuando dispuso el cálculo actuarial, máxime cuando en este evento, si los accionantes no podían acceder a la prestación de vejez, era precisamente por la ausencia injustificada del empleador sobre sus obligaciones, de tracto sucesivo.
En consecuencia, el cargo no prospera. Dada la no prosperidad de los cargos y, la formulación de réplica se imponen costas a cargo de la recurrente con inclusión de $7.500.000 a título de agencias en derecho. Aplíquese el artículo 366-6 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla, el 29 de enero de 2013, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORGE ELIÉCER ROJANO MERCADO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Costas, como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 22 SCLAJPT-10 V.00