SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL231-2024 Radicación n.° 97574 Acta 03 Bogotá, D. C., cinco (5) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ROCÍO DEL SOCORRO PÉREZ DE MACHADO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintidós (2022), en el proceso que le instauró a YESENIA ANDREA PALACIO GARCÍA y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS PORVENIR S. A. I.

ANTECEDENTES Rocío del Socorro Pérez llamó a juicio a Yesenia Andrea Palacio García y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, con ocasión Radicación n.° 97574 SCLAJPT-10 V.00 2 del fallecimiento de su hijo John Bayron Machado Pérez, ocurrido el 10 de abril de 2019, junto con las mesadas atrasadas, ajustes legales e indexación. Como sustento de sus pretensiones, indicó que su único hijo nació el 28 de diciembre de 1980; que inició a laborar en oficios varios con el fin de ayudar en el hogar debido al deceso de su padre Fernando Enrique Machado, ocurrido el 17 de abril de 1993; que prestó sus servicios en la empresa Gran Colombiana Gol; que era el encargado de su manutención, puesto que no contaba con una pensión ni laboraba ni era empleada pública y sus ingresos eran ventas ocasionales de las cuales no alcanzaba para su sustento; que, la ayuda de su hijo fue vital para satisfacer sus necesidades básicas.

Expuso, que en el año 2017 su hijo decidió independizarse y rentó una pieza en el Barrio 7 de mayo, donde vivió solo, pero que nunca dejo de sostenerla económicamente, pues se trata una persona que requiere de atención especial, debido a la cirugía médica que le fue practicada en el corazón, que consistió en el reemplazo de la aorta ascendente y de la válvula aortica.

Manifestó, que el 10 de abril de 2019 y en forma violenta falleció su hijo, persona soltera, quien no dejó descendencia y en sus últimos dos años vivió solo, empero con ocasión de su muerte apareció Yesenia Andrea Palacio García, persona que vive en el Barrio Santa Marta de Segovia y pretende la pensión de sobrevivientes; que la distinguió un mes antes del deceso de su hijo, como una simple amiga, pues cada uno de Radicación n.° 97574 SCLAJPT-10 V.00 3 ellos residían en lugares diferentes y jamás pudieron convivir por espacio de 5 años, si se tiene en cuenta el año en que él se fue de la casa y la fecha de su defunción. Narró, que inició los trámites para reclamar las prestaciones sociales ante la empresa donde laboraba su hijo; que en igual sentido acudió Yesenia y por recomendaciones decidieron presentar en forma conjunta las reclamaciones de dichas acreencias; que su sorpresa fue mayor cuando solicitó la pensión de sobrevivientes ante el fondo privado y fue negada con el argumento de que la compañera del afiliado fallecido tenía mejor derecho; que interpuso una acción de tutela ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Segovia, y por hecho superado, logró obtener que el demandado se abstuviera de realizar los pagos hasta tanto la justicia laboral resolviera el conflicto (f.º 1 a 5, del expediente digital del Juzgado).

Yesenia Andrea Palacio García, se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, admitió que la demandante es la madre de John Bayron Machado, la fecha de natalicio de este y la reclamación que en forma conjunta con la actora elevaron sobre las prestaciones sociales ante la empleadora del de cujus. Sobre los restantes señaló no ser ciertos y ninguna excepción formuló (f.º 52 a 55, ib.) Por su parte, Porvenir S. A. también se resistió a las peticiones de la demanda.

Admitió, que la actora era la Radicación n.° 97574 SCLAJPT-10 V.00 4 progenitora del afiliado fallecido, quien se independizó de su hogar y la data de su deceso. Respecto a los demás supuestos de hecho, refirió no constarle. En su defensa propuso las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, y prescripción (expediente digital, del juzgado).

En escrito separado, Yesenia Andrea Palacio García, formuló demanda de reconvención en contra de Rocío del Socorro Pérez de Machado y Porvenir S. A., con el propósito de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes como beneficiaria de mejor derecho ante el deceso de su compañero permanente John Bayron Machado, junto con las mesadas atrasadas, los ajustes de ley e indexación. En subsidio, pidió la indemnización por daños y perjuicios, estimados en la suma de $5.000.000 más los intereses legales.

Apoyó sus peticiones, básicamente, en que se conoció con John Bayron Machado en el municipio de Segovia, resultando en una relación sentimental, cuando este contrataba con su señora madre la alimentación; que en el año de 2013, Bayron se independizó de su progenitora, arrendando una pieza en el Barrio 7 de mayo; que en ese año inició con el fallecido una unión marital de hecho, compartiendo techo, con el fin de hacer una comunidad de vida permanente y singular, presentándose ante la sociedad, vecinos y amigos.

Radicación n.° 97574 SCLAJPT-10 V.00 5 Expuso, que durante los años de convivencia con el finado, la sostuvo económicamente a ella y a su hija; que el 10 de abril de 2019 fue asesinado al frente de su vivienda; que junto con la madre del de cujus suscribieron un acta de compromiso para reclamar las prestaciones sociales ante el empleador de aquel; que el fondo privado, adelantó la investigación administrativa y determinó que ostentaba la condición de compañera permanente para acceder a la pensión de sobrevivientes y que cuando Rocío del Socorro Pérez Machado solicitó dicha prestación, Porvenir S. A. le informó no solo sobre la culminación del proceso investigativo sino el resultado del mismo (f.º 93 a 96, del expediente digital, del cuaderno del Juzgado).

La reconvenida, Porvenir S. A., respecto de las pretensiones de la reconveniente, dijo que ni se allanaba ni oponía, pero se resistía a la imposición de costas. Respecto los hechos asintió la data del fallecimiento del afiliado y las reclamaciones que elevaron la demandante y la reconveniente. De cara a los restantes indicó que no le constaba.

Como meritorias planteó las de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas y prescripción (ibidem). Por su parte, Rocío del Socorro Pérez de Machado encaró las pretensiones de la reconveniente. Aceptó, la fecha del deceso de su hijo y la relación sentimental con Yesenia Radicación n.° 97574 SCLAJPT-10 V.00 6 Andrea Palacio y aclaró que, de haber existido una convivencia, esta no superó los cinco años.

Frente a las demás afirmaciones indicó que no eran ciertas. No formuló excepción alguna (ib.). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Promiscuo del Circuito de Segovia, mediante fallo del 11 de julio de 2022, (expediente digital), dispuso:

PRIMERO: Denegar tanto las súplicas de la demanda principal como de la de reconvención por no acreditarse los requisitos legales para acceder a la pensión de sobreviviente del causante John Byron Machado Pérez, quien falleció el 11 de abril de 2019.

SEGUNDO: Condenar en costas a las señoras Rocío del Socorro Pérez de Machado y Yesenia Andrea Palacio García. Como agencias en derecho se fija la suma de $1.000.000. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la actora y de la reconveniente, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, por decisión del 23 de septiembre 2022 (expediente digital), resolvió: 1º La sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Segovia, dentro del proceso ordinario laboral promovido por ROCÍO DEL SOCORRO PÉREZ DE MACHADO, contra la AFP PORVENIR S. A. y YESENIA ANDREA PALACIO GARCÍA y donde figura como demandante de mutua petición YESENIA ANDREA PALACIO GARCÍA y accionados PORVENIR S. A. y ROCÍO DEL SOCORRO PÉREZ DE MACHADO, quedará así:

1.1. SE REVOCA PARCIALMENTE el numeral primero de la parte resolutiva en cuanto desestimó las pretensiones de la demanda de reconvención, denegando la pensión de sobrevivientes para, en su lugar: Radicación n.° 97574 SCLAJPT-10 V.00 7 1.2. DESESTIMAR las excepciones de fondo invocadas por la entidad demandada en relación con la demanda de reconvención. 1.3.

CONDENAR a PORVENIR S. A. a reconocer y pagar a la señora YESENIA ANDREA PALACIO GARCÍA en su calidad de compañera permanente: i) La pensión de sobrevivientes que dejó causada el afiliado fallecido John Bayron Machado Pérez a partir del 11 de abril de 2019, a razón de 13 mesadas por año: ii) Un retroactivo pensional de $39.379.204 por concepto de mesadas pensionales causadas del 11 de abril de 2019 al mes de agosto de 2022. iii) En adelante la AFP PORVENIR S. A. continuará pagando a la señora YESENIA ANDREA PALACIO GARCÍA una mesada pensional equivalente a $1.000.000, a partir del mes de septiembre de 2022, incluida la mesada adicional de diciembre, más los incrementos legales anuales que decrete el Gobierno Nacional para este tipo de pensiones; y iv) La indexación sobre cada una de las mesadas pensionales dejadas de percibir y reconocidas en esta instancia y hasta su pago, las que al 30 de agosto de 2022 asciende a la suma de $4.850.441, la cual se liquidará en forma definitiva en la fecha en que se produzca el pago del crédito.

PARÁGRAFO 1 º: La entidad demandada, procederá a la afiliación de la señora YESENIA ANDREA PALACIO GARCÍA a la EPS de su elección, y le hará los descuentos de ley para el efecto.

PARÁGRAFO 2 º: Esta pensión se reconoce en forma temporal a la señora YESENIA ANDREA PALACIO GARCÍA, la que se pagará mientras ella viva y tendrá una duración máxima de 20 años. Por tanto, la señora PALACIO GARCÍA deberá afiliarse y cotizar al sistema de seguridad social, con cargo a la pensión reconocida para obtener su propia prestación.

1.4. SE REVOCA PARCIALMENTE el numeral segundo de la parte resolutiva, en cuanto condenó en costas a la señora YESENIA ANDREA PALACIO GARCÍA a favor de PORVENIR S. A. para, en su lugar, dejar dicha condena a cargo de la AFP demandada y a favor de la demandante en reconvención PALACIO GARCÍA y donde se incluirá la suma que, a título de agencias en derecho, fije el titular del Despacho de origen. 1.5.

En los demás aspectos SE CONFIRMA el fallo impugnado, pero por las razones aquí expuestas. Radicación n.° 97574 SCLAJPT-10 V.00 8 2º SIN COSTAS de segunda instancia. De esta providencia hace parte como anexo, en 4 folios, las operaciones aritméticas de la liquidación del IBL, el retroactivo pensional y la indexación. El ad quem estimó analizar en primer lugar i) si Yesenia Andrea Palacio García, acreditó la condición de compañera permanente del fallecido John Bayron Machado Pérez y, en caso afirmativo, si probó el tiempo de convivencia exigido por la norma para acceder a la pensión de sobrevivientes reclamada.

En caso de que no prosperara tal aspiración estudiaría, ii) sí Rocío del Socorro Pérez de Machado, madre del causante, cumplió con el requisito de la dependencia económica para acceder al derecho pensional que dejó causado su hijo. Refirió, que, no era materia de discusión que el afiliado dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, toda vez que, en los tres años anteriores a su deceso cotizó más de las 50 semanas exigidas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, acorde con la historia laboral expedida por Porvenir S. A.1 en la que registró cotizaciones en forma discontinua entre agosto de 2008 y abril de 2019.

Trajo, lo expuesto en los artículos 74 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003 y recordó, que, la pensión de sobrevivientes en el SSS está orientada a proteger a la familia del pensionado o afiliado frente a la contingencia de su muerte, evitándose de esta manera el desamparo y desprotección que puede originarse por el hecho 1 f.º 54 a 64, archivo digital Radicación n.° 97574 SCLAJPT-10 V.00 9 de su muerte.

También hizo alusión a la definición que doctrinariamente se ha dicho de la pensión de sobrevivientes. Así mismo precisó, de cara al requisito de convivencia, que la norma citada no contiene de manera específica tal presupuesto para la compañera que pretende acceder a este tipo de prestación, en tanto que la convivencia de los 5 años que se exige en el literal a) y b) del artículo 47 citado, al cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, es de quien haya tenido la condición de pensionado y fallece2.

Dijo, que dicho requerimiento, tenía su explicación por cuanto: […] se trató de evitar que una persona pensionada que estuviera llegando al final de sus días bien por la edad o por alguna enfermedad irremediable, decidiera contraer matrimonio o conformar una familia, a última hora, con la intención de que al fallecer su nueva esposa o esposo, compañera o compañero permanente, siguiera disfrutando de la pensión, maniobra que a no dudarlo luce como fraudulenta, pues de forma irrazonable se le estaría cargando al régimen de seguridad social en pensiones, una prestación que, en condiciones normales, solo tendría vigencia mientras viviera el pensionado, y subsistiría solo en caso de que hubiese otros beneficiarios, pertenecientes al grupo familiar, que reunieran los requisitos para acceder a ella.

Argumentó, del que adujo quedó así consignado en la Gaceta del Congreso n.º 350 de 2002, articulo 17. Igualmente, se refirió a la explicación motivada del proyecto sobre el tema en estudio, en la que detalló que el texto aprobado en los debates de Senado y Cámara conservó la 2 Ley 797 de 2003 Radicación n.° 97574 SCLAJPT-10 V.00 10 exigencia de la convivencia de los últimos años, 4 según el proyecto y 5 según la redacción definitiva, para el cónyuge sobreviviente, compañero o compañera permanente del pensionado que fallece, conforme las Gacetas 508 y 533 de 2002, ib.

Memoró que la tesis de la Corte era la de que sin importar si se tratara de la muerte de un afiliado o de un pensionado, para que la compañera permanente pudiera acceder a la pensión de sobrevivientes en calidad de beneficiaria, era necesario que acreditara cinco años de cohabitación con su pareja anteriores a la fecha del deceso, empero, señaló que tal postura fue modificada en la sentencia CSJ SL1730-2020, en el sentido de que cuando se tratare de la muerte de un afiliado, no era necesario acreditar dicho tiempo de convivencia, tesis que ha sido reiterada, pero que en virtud de una acción de tutela en sede de revisión, la Corte Constitucional, ordenó que adoptara un nuevo fallo, conforme a los principios constitucional, retomando el anterior criterio, CSJ SL4318-2021, sobre la exigencia de los cinco años para pensionaos y afiliados.

Acorde con lo discurrido, acudió a las siguientes pruebas documentales: i) Constancia de compromiso suscrita por la señora Yesenia Andrea Palacio García y la madre del causante Rocío del Socorro Pérez de Machado, en la que esta última se comprometió con la primera a entregarle el 50 % de todo lo que correspondiera por el seguro de vida y la liquidación por Radicación n.° 97574 SCLAJPT-10 V.00 11 el tiempo laborado; en la que asimismo se consignó que la señora Palacio García era de estado civil soltera con unión libre con John Bayron Machado Pérez, documento suscrito el 21 de mayo de 2019 y contiene las firmas de ambas con la respectiva presentación ante la Notaría Única del Círculo de Segovia; ii) Declaración extrajuicio efectuada por Yesenia Andrea Palacio García, el 16 de abril de 2019 ante la Notaría Única del Círculo del municipio de Segovia, en la que afirmó haber convivido durante 7 años compartiendo el mismo techo, lecho y mesa con el señor John Bayron Machado Pérez hasta el día de su fallecimiento, relación de la cual no habían procreado hijos y que era el causante quien velaba por todas las obligaciones plenas y económicas del hogar, hechos de los cuales fueron testigos Martha Aliria Vélez Mesa y Alba Nury Puerta Zapata, quienes rubricaron el documento e hicieron reconocimiento de firma y huella. iii) Copia de la investigación realizada por la empresa León y Asociados, el 31 de julio de 2019, en la que se efectuó una descripción de la verificación documental del afiliado fallecido y el resultado final de la investigación, en el que se alude sobre las circunstancias del deceso, la información laboral, el núcleo familiar, las referencias y afiliación en salud.

Y, del que se desprendía: Nota: a través de entrevista la Sra. Rocío del Socorro Pérez de Machad, confirmó que el causante y la Sra. Yesenia Andrea Palacio García, sostenían una relación sentimental vigente a la fecha del siniestro, sin embargo, no dio claridad referente o si existió convivencia entre ellos o el tiempo de la misma. Radicación n.° 97574 SCLAJPT-10 V.00 12 Referencias: en entrevista con las Sras.

Gloria del Socorro Pérez y María Olga Pérez (tías del afiliado) en los celulares 3136967161 y 318545054, respectivamente, y la Sra. Rosmary Mira (amiga del afiliado) en el celular 3122309488, manifestaron que para la fecha de su deceso el causante convivía en unión marital de hecho con la Sra. Yesenia Andrea Palacio García, no le conocieron hijos o relaciones adicionales.

Mediante comunicación con la Sra. Vilma Piedrahita (auxiliar de talento humano) de la empresa Gran Colombia Gold Sucursal Colombia, en el teléfono (4) 4485220, se valida que el pago correspondiente a las prestaciones sociales del afiliado se realizó a favor de los Sras. Rocío del Socorro Pérez de Machado en calidad de madre del causante y Yesenia Andrea Palacio García en calidad de compañera permanente.

Y, concluyó: Analizados los documentos presentados, las consultas y validaciones practicadas, se concluye que la información del expediente es CONFIABLE, adicionalmente se logró establecer comunicación la Sra. Yesenia Andrea Palacio García, quien manifestó haber convivido en unión marital de hecho con el causante durante siete años vigentes a la fecha del siniestro, razón por la cual reúne los requisitos establecidos para postularse como beneficiaria de la presente reclamación. Así mismo, dijo que se recibieron los testimonios de la reconveniente, quienes señalaron: i) Nicolás Fernando Acevedo Valencia y Brayan Daniel Patiño Rivera, dijeron: […] haber laborado con el causante John Bayron en la empresa Gran Colombia Gold en la mina El Silencio, que él llegó a su grupo después de un accidente que sufrió en la rodilla y quedó con restricciones, trabajaron juntos como 2 ½ años antes del fallecimiento, que él les hablaba de Yesenia a quien le decía “mi peladita”, les dijo que vivía con ella, incluso cuando lo necesitaban lo llamaban al celular de Yesenia o iban a su casa y allí vivía con ella, que éste le decía que llevaba mucho tiempo viviendo con ella como 5-7 años, residían bajando las escalas al barrio San Marta y allí fue donde lo mataron, que en dicha casa residían el causante, Yesenia, una niña pero no saben si era de Radicación n.° 97574 SCLAJPT-10 V.00 13 él y un señor que era el papá de Yesenia, que en ocasiones veía a John Bayron con Yesenia en la moto.

Dijeron que, en una ocasión en un paro armado, los trabajadores se tuvieron que internar en la mina y la empresa les suministró un auxilio de alimentación y fue Yesenia quien reclamó el que le correspondía a John Bayron, eso se lo comentó él. Manifestaron que en una ocasión le indagaron por la mamá al causante, que se había enojado y decía que ella no existía, que estaba muerta y se refería a ella con malas palabras, luego por otro compañero supo que el causante no tenía relación con la mamá porque ella una vez que se accidentó él le dejó la tarjeta y se había gastado un dinero, nunca escuchó de parte del fallecido que le ayudara económicamente a su madre.

Agregaron que en una ocasión John Bayron preguntó cómo afiliaba a la hija de Yesenia para recibir el subsidio y también días antes del fallecimiento preguntó que cuales eran los papeles que se necesitaban para afiliar a “la peladita” en salud, que fue antes de salir a vacaciones y ya cuando salió fue que lo mataron. ii) Yarlis Nicol Orrego Palacio hija de Yesenia Andrea Palacio García, quien había nacido el 20 de junio de 2009, declaró: […] haber conocido al causante cuando ella tenía 4 años de edad en la casa de su abuela Lucy, es decir en el año 2013, que luego él comenzó a salir con su madre e iniciaron una relación, cuando se juntaron él llevó la ropa y la lavadora, que cuando cumplió los 5 años, empezó a estudiar y ellos comenzaron a vivir juntos, que fue en 2013, vivían en una pieza, era un salón y también vivían con su abuelo cuando éste llegaba de la mina, que su madre y John Bayron convivieron juntos hasta la muerte de éste, 10 de abril de 2019.

Manifestó que salían a pasear en la moto del causante, que él era pendiente de su mamá y de ella y la ayudaba a hacer las tareas, era como su papá. Dijo que el causante nunca mencionaba a la mamá de él y que cuando le habló de ella se enojó y le pidió no hablarle de ella. Agregó que John Bayron el día de su muerte le estaba ayudando con una tarea y ya se iban a ir a dormir, cuando llamaron a la puerta y salió, escucharon los disparos y cuando salió su mamá John Bayron estaba en el piso. iii) Luz Elena García Orozco, madre de Yesenia Andrea Palacio García, indicó: Radicación n.° 97574 SCLAJPT-10 V.00 14 […] que su hija toda la vida ha vivido con su padre, que en el año 2011-2012 conoció ella al causante porque le alquiló un apartamento, le cocinaba y lavaba la ropa, eso fue desde que tuvo un problema con la mamá y a partir de allí ella murió para él, que fue allí donde se conoció con su hija y comenzaron una relación y casi a los 2 años comenzaron a vivir juntos, eso fue en 2013, el causante llevó la lavadora y la nevera y estuvieron juntos hasta el año 2019 cuando lo mataron, nunca se separaron excepto cuando él se debía internar en la empresa, tenía muy buena relación con la hija de Yesenia de nombre Nicol, la trataba como si fuera su propia hija, que la relación que tenían era muy bonita, le decía “mi peladita”, incluso le pidió matrimonio.

Dijo que la casa donde vivían era un salón, pero luego comenzaron a dividirla; que John Bayron tenía un apartamento que era de un amigo, pero como lo mataron y allí quedó el perro continúo pagando arriendo porque no se lo podía llevar para donde vivía con Yesenia y allí hacía reuniones con amigos y luego se iba para donde su hija. Manifestó que el demandante había tenido un accidente en la mina, que estuvo incapacitado, que cuando eso sucedió vivía con la mamá y cuando estaba en terapias fue que lo conoció. Indicó que a Yesenia le daban kit de alimentación donde laboraba el causante porque siempre la vieron como la compañera y agregó que John Bayron era muy relajado y por eso nunca afilió a Yesenia, incluso 8 días antes le comentó que quería cuadrar todo y afiliar a su compañera porque en cualquier momento lo mataban y para que quedara con algún derecho.

Luego, abordó los testimonios de la actora, en cuyas declaraciones señalaron: a) Inés Marina Sierra, advirtió: haber conocido al causante porque ayudó en su parto y su madre fue vecina, que como John Bayron sufría de cálculos la llamaba para que le hiciera bebidas y le arreglara la ropa, que eso fue 1- 2 años antes de morir, iba cada 15-20 días y la última vez que le lavó los uniformes fue un año antes de su deceso, que vivía solo, nunca observó a nadie más allí, nunca se enteró que él conviviera con alguien más, que supo que el causante se había ido de la casa de la mamá, pero no sabe cuándo sucedió. Dijo no recordar de qué color eran las paredes, que el apartamento estaba ubicado en un primer piso y creía que el ingreso era directo a la pieza b) Francisco Javier Hernández Rivera, manifestó que: Radicación n.° 97574 SCLAJPT-10 V.00 15 […] conoció al causante porque fueron vecinos, allí vivía con la mama hasta el año 2016 cuando se fue a vivir a un barrio de invasión conocido como Santa Marta, que varias veces lo recogió en la moto, le decía que tenía una amiga en dicho lugar pero que él vivía solo en un apartamento al que llevaba para que sacara su moto, eso fue en la mañana a las 4:15, por lo que no convivía con Yesenia, pero luego señaló que cuando John Bayron se fue a vivir solo primero residió en San Bartolo, luego en el barrio Los Pomos y ya en el 13 de mayo, que el causante le decía mucho que vivía sólo porque no quería estar con nadie, que tenía una amiga, no le gustaba tener compañía y agregó que nunca conoció los apartamentos donde vivió el causante. c) Rosmari Mira Pulgarín, dijo que: […] conocía a la señora Rocío hacía más de 20 años porque eran vecinas, que ella vivió con su hijo hasta el año 2016, que nunca le conoció compañera permanente y tampoco conoció a Yesenia, que desde que se independizó de vez en cuando se lo encontraba y se saludaban, que él vivió en San Bartolo, El Tejar y el 13 de mayo, pero nunca lo visitó, fue la mamá quien le contó que vivía en dichos lugares.

Agregó que la llamaron de una firma recién muerto John Bayron a hacerle una entrevista, pero nunca dijo que el causante vivía con Yesenia, que de pronto lo que dijo era que tenía novia, pero nunca de convivir. Precisó, que como prueba de oficio se decretaron los testimonios de María Holga Pérez Arenas y Gloria del Socorro Pérez, tías del causante, quienes dijeron: […] que nunca le conocieron compañera permanente a su sobrino, que cuando él se fue de la casa en el año 2016 comenzó a residir en San Bartolo, luego en el barrio El Tejar y finalmente en el 8 de mayo que fue donde lo mataron, pero nunca visitaron dichos apartamentos; que tenían entendido que John Bayron era novio de Yesenia y fue donde lo mataron, que tenía días que amanecía con ella, que si bien les hicieron una entrevista telefónica nunca manifestaron que su sobrino tenía compañera permanente, por lo que la firma que hizo la investigación mintió sobre la existencia de dicha compañera.

Agregaron que John Bayron sufrió un accidente en el año 2017 y fue traslado para Medellín donde lo recibió una tía, que no visitaban con frecuencia al demandante e incluso la última vez que hablaron con él fue en 2018 cuando se enfermó su mamá. Agregó María Holga que su hija visitó el apartamento del causante y le dijo que tenía nevera, Radicación n.° 97574 SCLAJPT-10 V.00 16 lavadora, cuidaba un perro ajeno y que quedaba en un segundo piso.3 Consideró, con fundamento en la prueba oral, que la reconveniente Yesenia Andrea Palacio García convivió con el afiliado fallecido por lo menos desde el año 2013, es decir, más de cinco años anteriores a su muerte, por lo que satisfizo el requisito de la convivencia por el interregno requerido en la norma.

Adujo, que las declarantes traídas por Yesenia, fueron coherentes y claras sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la convivencia con el afiliado fallecido, versiones que fueron fluidas, entregando detalles específicos de cómo fue la relación entre la pareja incluso desde el noviazgo y el momento en que se fueron a vivir juntos como compañeros permanentes, las que además fueron concordantes con la vertida por la propia interviniente.

Detalló, que a pesar de que los testigos Nicolás Fernando Acevedo Valencia y Brayan Daniel Patiño Rivera, compañeros de trabajo, solo comenzaron a laborar con el causante dos o dos y medio años antes de su fallecimiento, fueron unánimes en decir que fue el propio John Bayron quien les contó que convivía con Yesenia Andrea, a quien de cariño le decía “la peladita”, entre 5-7 años atrás, además informaron que cuando lo requerían telefónicamente debían llamarlo al celular de Yesenia Andrea y que en ocasiones fueron a su casa y siempre vieron a su compañera en la 3 Versiones, registradas en el audio de la audiencia de trámite y juzgamiento, audio 1, corte 4:22” a 7h:59′:52” y audio 2, corte 1:00” a 19′:55”.

Radicación n.° 97574 SCLAJPT-10 V.00 17 residencia, tiempo que es concordarte con la versión de la hija y la madre de la compañera permanente cuando dijeron que ella vivió con John Bayron desde el año 2013, quienes dieron datos similares a los de los demás exponentes en relación con el lugar donde vivieron como pareja. Expuso, con respecto a la versión de Yarlis Nicol Orrego Palacio, que si bien manifestó que en el año 2013 cuando su madre y el causante comenzaron a vivir juntos ella había iniciado sus estudios y que para el año 2022, cuando rindió la declaración se encontraba cursando el grado 7°, de efectuarse un análisis de cada uno de los años con los periodos académicos los mismos son coincidentes, sin embargo, no se precisó qué grado comenzó a estudiar en el año de 2013 y tampoco se le preguntó si había reprobado algún período o debió retirarse, para poder concluir que efectivamente los años cursados, con la edad de ella y el tiempo en que su madre y John Bayron se fueron a vivir juntos, si eran diferentes, circunstancia que para esta Sala no desmerita su dicho, teniendo en cuenta que pese a su edad, fue fluida y espontánea en su testimonio.

Destacó, respecto de los testigos de la actora, de que, si bien indicaron que John Bayron se fue de la casa de su madre en el año 2016, no dieron cuenta clara, concreta y precisa del por qué recordaban con tanta exactitud dicho año. Agregó, que sus versiones no fueron coincidentes, toda vez, que: Radicación n.° 97574 SCLAJPT-10 V.00 18 i) Inés Marina Sierra afirmó que cada 15 o 20 días le arreglaba la ropa al causante en su apartamento y que lo hizo por espacio de 1 a 2 años antes de morir John Bayron, pero que la última vez que le lavó los uniformes fue un año antes de su deceso, pero al indagársele por aspectos tan sencillos de cómo era el apartamento, de qué color eran las paredes, la ubicación del mismo y como era el ingreso, dijo no recordarlo, manifestando que la pieza estaba ubicada en un primer piso, cuando la testigo Gloria del Socorro Pérez dijo que era una segunda planta; ii) Francisco Javier Hernández Rivera, primero aceptó que el causante cuando se fue de la casa de su madre se había ido a vivir a un barrio de invasión conocido como Santa Marta, pero luego señaló que residió en tres barrios diferentes, aunque admite que en varias ocasiones recogió a John Bayron para ir al trabajo a las 4:15 am y este salía de la casa de Yesenia; y, iii) Rosmari Mira Pulgarín dijo que la señora Rocío vivió con su hijo hasta el año 2016, que vivió en San Bartolo, El Tejar y el 13 de mayo, en este caso da el nombre de uno de los barrios diferente al anterior declarante, pero agregó que esto lo conoce porque Rocío se lo contó. Adujo, que además de esas incongruencias, en estos tres testigos había un aspecto en común y que desvirtúa aún más sus dichos, ninguno tenía un contacto permanente con el causante, era esporádico que lo vieran y se saludaran, nunca visitaron los lugares donde afirmaron residía John Radicación n.° 97574 SCLAJPT-10 V.00 19 Bayron, razón por la cual no podían tener pleno conocimiento de las circunstancias en las que vivía y las personas con las que habitaba, por lo que sus dichos resultaban ineficaces para negar la calidad de compañera permanente que reclama Yesenia y su convivencia con el causante.

De cara a las declaraciones de oficio que decretó el a quo, María Holga Pérez Arenas y Gloria del Socorro Pérez, refirió que si bien fueron enfáticas en decir que cuando el causante salió de la casa de su madre, se fue a vivir solo y que nunca tuvo una compañera permanente, una versión diferente ofrecieron en la entrevista realizada en la investigación administrativa en las que se informó que para la fecha del deceso de su sobrino, se encontraba conviviendo en unión marital de hecho con la joven Yesenia Andrea Palacio García, investigación que además dio como resultado que quedaba probada la convivencia de aquella con el afiliado fallecido.

Estimó, que la fecha del accidente de trabajo que padeció el causante y que sirvió de punto de referencia para la decisión de primera instancia, solo se quedó en simples afirmaciones de los testigos de la parte actora, toda vez que no obra prueba idónea del informe del incidente, historia clínica, incapacidades o cualquier otra que dé cuenta del día, mes y año en que John Bayron sufrió dicho suceso para poder concluir que para cuando sucedió el mismo, no se encontraba conviviendo con la señora Yesenia Andrea y así desvirtuar este requisito de la prestación. Radicación n.° 97574 SCLAJPT-10 V.00 20 Definió, que era evidente el ánimo que tenía la pareja de formalizar un vínculo familiar, con vocación de permanencia, proyecto de vida e institución familiar que se vio disuelta y truncada por el fallecimiento de John Bayron.

Concluyó que, de las pruebas aludidas, Yesenia Andrea y el causante John Bayron, tras una relación sentimental de noviazgo, decidieron voluntariamente empezar a convivir y así conformar una familia, convivencia que empezó como mínimo desde el año 2013 y que se mantuvo hasta el deceso acaecido el 10 de abril de 2019. Sobre las características que debe tener la convivencia entre las parejas, trajo lo expuesto en la sentencia CSJ SL2901-2021.

Dijo, que acorde con dicha providencia, en este asunto se evidenciaba elementos que daban cuenta de una comunidad de vida estable y permanente, con un proyecto familiar común, apoyo económico, el compartir la vida de pareja y la cohabitación bajo el mismo techo; además de que se acreditó que la reconveniente convivió con el afiliado fallecido por más de cinco años anteriores a su muerte, tal como se probó con las declaraciones extra juicio, la investigación realizada por la firma contratada por Porvenir S. A. y la prolija prueba oral recaudada, con la cual se determinó la real convivencia en la que, conforme a las declaraciones rendidas a instancia de dicha parte, se concluyó que por lo menos desde el año 2013, Yesenia Radicación n.° 97574 SCLAJPT-10 V.00 21 Andrea y John Bayron permanecieron juntos compartiendo techo, lecho y mesa, hasta la fecha de su deceso.

Precisó, que la AFP convocada no podía exigir, al modo de una tarifa legal, que para acceder a la prestación, la reconveniente debía obtener declaración judicial previa de existencia de su calidad de compañera permanente, cuando ni siquiera en un proceso ordinario laboral donde se ventile tal pretensión, se exige dicha cuota probatoria, puesto que el artículo 51 del CPTSS, en materia de derechos sociales, prevé que son admisibles todos los medios de prueba establecidos en la ley, en tanto que, el artículo 165 del CGP, dice son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.

Agregó, que en este asunto lo perseguido era una prestación social consistente en una pensión, prerrogativa otorgada por la Seguridad Social a favor de las personas que dependían económicamente de otra que fallece, la que tiene una regulación especial que no exige solemnidades probatorias, por lo que no se requiere la demostración de la calidad de compañera permanente a través de una decisión judicial y a efecto, reprodujo fragmentos de la sentencia CSJ SL722-2022.

En este orden de ideas, dispuso que Porvenir S. A., debía reconocer la pensión de sobrevivientes a la compañera Radicación n.° 97574 SCLAJPT-10 V.00 22 permanente Yesenia Andrea Palacio García, en la cuantía establecida, acorde con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 100 de 1993, y en atención a las semanas cotizadas 391,5, estableció un IBL de $1.875.155, al que le aplicó una tasa de reemplazo del 45 %, arrojando una mesada pensional inicial para el año 2019 de $843.820.

Ajustó, el monto de la pensión al salario mínimo legal vigente para los años subsiguientes y como retroactivo pensional causado del 10 de abril de 2019 al mes de agosto de 2022, incluyendo la mesada adicional trece, el valor de $39.379.204, y fijó la pensión a partir del mes de septiembre de 2022 en cuantía de $1.000.000, a partir de la mesada de septiembre de 2022, al igual que una mesada adicional y los incrementos que legalmente correspondan cada año a la prestación y dispuso la indexación, la cual ascendió, a agosto de 2022, a $4.850.441.

Determinó, que la reconveniente para el momento del fallecimiento del afiliado contaba con 28 años, toda vez que, había nacido el 11 de febrero de 1991, por tanto, el reconocimiento de la pensión sería temporal, y su pago se haría mientras ella viva, la cual tendría una duración máxima de 20 años; quien, además, debía afiliarse y cotizar al sistema con cargo a su pensión para obtener la propia, en aplicación del artículo 47, literal b) de la Ley 100 de 1993 y el fondo privado deberá a afiliar a una EPS de su elección, y le hará los descuentos de ley para el efecto.

En tales términos revocó parcialmente el fallo. Radicación n.° 97574 SCLAJPT-10 V.00 23 Finalmente, de cara a la actora, quien en calidad de madre del causante pretendió la pensión de sobrevivientes, recordó nuevamente el texto del artículo 74 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, de quienes son los beneficiarios del derecho pensional en unos órdenes concretos y excluyentes, encontrando que en el primer orden están el cónyuge, compañero o compañera permanente y los hijos del causante que a la fecha del fallecimiento del afiliado o pensionado se encuentren en las situaciones específicas allí previstas y, en segundo orden, ante la falta de aquellos serían beneficiarios los padres del fallecido que dependieran económicamente de aquél y, por último, los hermanos inválidos del causante si dependieran de este.

Estableció, que al demostrarse la calidad de beneficiaria de la pensión sobrevivientes a la reconveniente Yesenia Andrea Palacio García como compañera permanente del afiliado fallecido John Bayron Machado Pérez, el derecho que eventualmente pudiera asistirle a la actora en condición de madre del causante, decae ante la existencia de la compañera permanente, que desplaza legalmente a los padres del finado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Rocío del Socorro Pérez de Machado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 97574 SCLAJPT-10 V.00 24 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La plantea, así: Solicito a la Honorable Corte Suprema de Justicia en su Sala Laboral, casar la sentencia, negarle la pensión de sobrevivientes a la señora Yesenia Andrea Palacios «Giraldo», por cuanto nunca tuvo la calidad de compañera permanente del afiliado John Bayron Machado Pérez, y en su lugar concederle la misma a su madre Rocío del Socorro Pérez de Machado, por ser una persona de la tercera edad, que merece especial protección del Estado, quien pese a los problemas familiares con su hijo, como en todo familia, dependía económicamente de él para subsistir.

Suplico en esta parte final, que la sentencia se casada aplicando los nuevos conceptos del alto tribunal en cuanto a la perspectiva de género, en atendiendo que ha quedado probado que se trata de una persona de la tercera edad, con problemas de salud como aneurisma cerebral, problemas de memoria, operada de corazón abierto, todo lo cual hace necesaria una visión diferente al presente fallo.

Para ello formula tres cargos, por la causal primera de casación, replicados solo por Porvenir S. A. y se pasan a estudiar. VI. CARGO PRIMERO Dice, que el Tribunal incurrió en grave error de hecho, por defectuosa valoración de la prueba, al dar por demostrado sin estarlo, que entre la señora Yesenia Andrea Palacio «Giraldo», y el fallecido John Bayron Machado Pérez, existió una convivencia bajo el mismo techo por más de 5 años anteriores a su muerte, en su calidad de compañera permanente, cumpliendo con los requisitos legales para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, contrariando abiertamente la declaración de los 5 testigos.

Radicación n.° 97574 SCLAJPT-10 V.00 25 Trae inicialmente la versión de la testigo Inés Marina Sierra, de quien dice advirtió en más de una ocasión que el difunto no tuvo compañera permanente y que textualmente dijo «vivía solo, siempre que iba lo encontraba solo, yo nunca le conocí mujer, él no vivía con ninguna mujer, yo iba allá, yo no le vi nunca mujer, eso si se lo puedo asegurar, le decía que se consiguiera una mujer y me respondía oigan a esta para eso no viene usted hacerme el aseo», luego advierte que fue un error protuberante del Tribunal, en afirmar que el difunto tuvo una compañera permanente en sus últimos cinco años, cuando en tal prueba expuso todo lo contrario.

Aduce, que tal testimonio es de vital importancia al proceso, pues se trata de una persona de extremada confianza, ya que fue la partera de la madre del de cujus y quien le hizo el aseo al fallecido, y mostró que este no tuvo compañera permanente y que el hijo era el que ayudaba a su progenitora. Dice, que también erró el Tribunal en desestimar aquella declaración, en tanto que la deponente narra con lujo de detalles los objetos de la habitación, la bebida que le preparaba para sus cólicos, que aquel todo lo mantenía en desorden, exponiendo circunstancias de tiempo, modo y lugar de tales hechos.

De cara a los testimonios de María Holga Pérez y Gloria del Socorro Pérez, traslada lo que expresó el ad quem de sus versiones, y trascribe lo que la primera expuso en su declaración, para decir que, en contraste a lo dicho por el colegiado, manifestó en 6 oportunidades, empleando Radicación n.° 97574 SCLAJPT-10 V.00 26 distintos términos, que el óbito nunca tuvo compañera permanente, al respecto indicó: […] respondí que no tenía esposa, yo no les dije que tuviera compañera permanente, eso es falso, él no vivía bajo techo con ella, Yesenia era una amiga de mi sobrino, yo estaba allí, yo vivía cerca de ellos, yo fui y no le vi mujer por ninguna parte, como yo iba a decir que tenía compañera sino era compañera, como yo iba a estar en favor de Yesenia que no la conocía, ellos mintieron, como yo iba a decir si yo no le conocí esposa, la vine a conocer cuando estaba en la funeraria, pero yo a esa muchacha no la conocía, yo estaba contra mi hermana y a favor de Yesenia, yo estaba diciendo la verdad.

Agrega, que el error del juez de la alzada salta a la vista, pues la versión es clara y contundente, además que su testimonio indicó que, para la fecha en que su sobrino tuvo el accidente en el 2017, ella misma lo envió de Segovia para Medellín, que estuvo en el apartamento dos veces, que no vio a Yesenia por ninguna parte, que le empacó sus cosas y se las envió a la otra tía Andrea Machado.

Destaca, que, el yerro del Tribunal es notorio al haber dado por acreditado que en los últimos cinco años tuvo compañera permanente. Manifiesta, que dicha declarante fue clara en decir, que la investigación de León Asociados es falsa, lo que es lógico y coherente, por cuanto vino a conocer a Yesenia en el velorio de su sobrino, siendo un contrasentido que dijera en esa investigación que, su sobrino vivía con alguien, que ni siquiera conocía y que nunca la vio cuando envió al accidentando para Medellín en el año de 2017.

Arguye, que viene ocurriendo que, a la muerte del afiliado o pensionado, salen de la nada personas Radicación n.° 97574 SCLAJPT-10 V.00 27 inescrupulosas para hacerse a lo que no tienen derecho, aprovechándose de una persona enferma y de la tercera edad, con problemas de memoria como es su caso, quien aseguró que su hijo se había de su lado en el año de «1909», a pesar de lo farragosa de su declaración. Alude, que el ad quem se refirió en un igual sentido frente a los testigos María Holga Pérez y Gloria del Socorro Pérez, como si se tratara de una misma versión, reproduce lo expuesto por la primera de las citadas, y señala que, de esa narrativa, surge grave y trascendente el yerro del Tribunal, cuando de manera detallada informa que el causante no tuvo compañera permanente y se incurre en un error de hecho en la valoración defectuosa de la prueba, pese la evidencia de la prueba.

Expresa, lo que dijo el colegiado del testimonio de Francisco Javier Hernández Rivera y que, de acuerdo con su versión, la que igualmente acopio, demuestra el equívoco del Tribunal, puesto que, adujo que el finado no tuvo compañera permanente por más de cinco años, que no conoció a Yesenia, que nunca la ha visto, que no vivía con ella porque el de cujus le había dicho que tenía una amiga, que la moto era un elemento vital para el transporte no la podía tener donde Yesenia, en las escaleras de Santa Marta o la Banca.

Muestra, que su desacierto es mayúsculo por cuanto lo desestima bajo el argumento de que no narra claramente las circunstancias de modo, tiempo y lugar y advierte ciertas inconsistencias entre lo que dijo el testigo y la conclusión del colegiado. Radicación n.° 97574 SCLAJPT-10 V.00 28 Expone, que de su versión se concluye que el afiliado nunca tuvo compañera permanente y que, pese a no vivir con su madre desde el año de 2016, le ayudaba económicamente de forma permanente.

Hace referencia a la declaración vertida por Rosmari Mira Pulgarín, y a lo dicho por el ad quem, e indica que, esta deponente también advierte de la inexistencia de compañera permanente del causante, quien habla desde su conocimiento, en la que explica que fueron vecinos hasta el año de 2016, que lo veía con amigos, que cuando se fue del barrio, no lo veía regularmente, pero sabía donde vivía, desmiente a la firma León Asociados, porque nunca dijo que convivía con Yesenia, por cuanto no la conocía. Aduce, que lo anterior deja nuevamente en evidencia el yerro del Tribunal, de haber dado por probado sin estarlo, la convivencia del afiliado con Yesenia, en los últimos cinco años previos a su deceso.

Ultima, diciendo que tal equivoco es abiertamente contrario a lo dicho por los testigos referenciados, quienes informaron y explicaron con contundencia que no existió convivencia entre el causante y la reconveniente, siendo testigos presenciales de todos los hechos, uno de ellos desde su nacimiento hasta de su deceso, que hacen que se desvanezcan los cimientos del fallo censurado que conduce a la transgresión indirectamente de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la 797 de Radicación n.° 97574 SCLAJPT-10 V.00 29 2003 (Demanda de casación, del expediente digital de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Expone, que el yerro que cometió el Tribunal, fue haber desconocido el accidente laboral que sufrió el causante en el año de 2017, aspecto que fue probado a través de los testimonios, que si bien tal suceso no requiere de la demostración a través de una prueba ad substantiam actus, su finalidad como suceso es acreditar que a pesar de haberlo dejado incapacitado por varios meses, Yesenia Andrea Palacio nunca estuvo presente y por ende la conclusión es evidente, porque no convivía con el fallecido.

Aduce, que el ad quem sobre el tema dijo, que: la fecha del accidente de trabajo que padeció el causante y que sirvió de punto de referencia para la decisión de primera instancia, sólo se quedó en simples afirmaciones de los testigos de la parte demandante, toda vez que no existe medio de prueba idóneo informe del incidente, historia clínica, incapacidades o cualquier otra que dé cuenta del día, mes y año en que John Bayron sufrió dicho accidente para poder concluir que para cuando sucedió el mismo, no se encontraba conviviendo con la señora YESENIA ANDREA y así desvirtuar este requisito de la prestación. Considera, que la primera en desvirtuar tal afirmación es la madre de Yesenia cuando dijo que cuando el causante sufrió el accidente de trabajo no vivía con su hija, cuando dijo: «tuvo un accidente en la mina, duró mucho tiempo incapacitado, es esa época, él vivía en la Reina con la mamá, él tuvo un problema en la rodilla, no podía caminar», lo que Radicación n.° 97574 SCLAJPT-10 V.00 30 demuestra que el argumento del Tribunal es falso, ya que dicha declaración muestra dos aspectos i) la existencia real del accidente y ii) que su hija no convivía con el causante, destruyendo la falacia del colegiado.

Refiere, que 3 de los 4 testigos de la demandada se pronunciaron sobre el accidente laboral que sufrió John Bayron Pérez Machado, que da cuenta sobre su existencia y que no eran meras afirmaciones. Recuerda, que las versiones entregadas por los declarantes de la parte actora fueron precisos cuando se refirieron a tal incidente, trae lo expuesto por i) Gloria del Socorro Pérez, de quien dijo narra en forma detallada el año de tal suceso, el lugar donde vivía, y lo más importante que nadie convivía con el causante; ii) María Holga Pérez, en cuya declaración no recuerda la fecha del accidente, pero que él vivía en el Tejar; iii) Francisco Javier Hernández, que sabe que tuvo el accidente, que lo atendió una tía y otra lo recibió, quien laboraba en la misma empresa pero en diferentes minas e iv) Inés Marian Sierra, quien atino a decir «tuvo un accidente».

Recalca, que tales versiones al unísono ponen de presente la ocurrencia del accidente laboral en el 2017 y que para esa data no tenía compañera permanente. Dice, que esas aseveraciones se respaldaron por ella en el interrogatorio, que reafirmó que su hijo tuvo un accidente, que su hermana Gloria lo envió a Medellín y Andrea lo recibió, de modo que Yesenia no cumple con los requisitos Radicación n.° 97574 SCLAJPT-10 V.00 31 para ser la persona que acompañó al causante en los últimos cinco años, fallecido en 2019.

Precisa, que por lo anterior se infringió indirectamente los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la 797 de 2003 (Demanda de casación, del expediente digital de la Corte). VIII. CARGO TERCERO Detalla, que el yerro que cometió el ad quem, fue no dar por probado estándolo, que el difunto John Bayron Machado Pérez, dejó el hogar en el año de 2016, lo cual no es posible que, habiendo fallecido el 10 de abril de 2019, hubiera podido convivir con Yesenia Andrea Palacio los cinco años requeridos por la norma y la jurisprudencia, para tener derecho a la pensión de sobrevivientes.

Pone de presente lo expuesto por el Tribunal al respecto, en punto a que: De otro lado, respecto a los declarantes traídos a instancia de la madre del causante, la señora ROCÍO DEL SOCORRO PÉREZ DE MACHADO, si bien señalaron que John Bayron sólo se fue de la casa de su madre en el año 2016, no dieron cuenta clara, concreta y precisa del por qué recordaban con tanta exactitud dicho año, además sus versiones no fueron coincidentes».

Precisa, que para demostrar que tal afirmación es errada, pues trae como declarantes trae lo dicho por Francisco Javier Hernández Rivera, Rosmari Mora Pulgarín, María Holga Pérez, y Gloria del Socorro Pérez, quienes eran vecinos y la última tía del fallecido, quienes dejaron en claro Radicación n.° 97574 SCLAJPT-10 V.00 32 que John Byron se fue del vecindario en el año 2016, siendo testigos presenciales y directos que por su cercanía conocían de los hechos, proporcionando claras circunstancias de modo, tiempo y lugar, por lo que es evidente la trasgresión indirectamente de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la 797 de 2003.

Reproduce, el dicho de los testigos Nicolás Fernando Acevedo Valencia y Brayan Daniel Patiño Rivera, quienes laboraron con el fallecido en la empresa Gran Colombia Gold y precisa que estos testigos analizados bajo la sana critica no dan fe de la convivencia del fallecido con Yesenia Andrea durante los últimos cinco años previos a deceso, puesto que conocen a la reconveniente dos años anteriores a la muerte de John Byron, que el conocimiento que tiene es a partir del 2017, fecha del accidente de trabajo, que laboraron con él y que lo mataron el 10 de abril de 2019, se tratan de testigos de oídas, que no conocieron de la supuesta convivencia de la pareja durante los cinco años anteriores al deceso.

Reitera, nuevamente lo expuesto por Gloria del Socorro Pérez, María Holga Pérez, Francisco Javier Hernández Rivera y Rosmari Mira Pulgarín, quienes no dejaron margen de error sobre la inexistencia de una compañera permanente, que el causante vivía solo, luego no era posible la convivencia continua, permanente y bajo un mismo techo, ni pregonarse la existencia de una familia con vocación de permanencia. Además, que está probado por los testigos traídos a proceso, que la causante tenía dos residencias, hecho que dice Radicación n.° 97574 SCLAJPT-10 V.00 33 descarta de tajo la convivencia y la condición de compañera permanente.

Expone, las declaraciones de Yesenia Andrea Palacio García, Luz Elena García Orozco, Yarlis Nicol Orrego Palacio, en aras de mostrar sus coincidencias y discrepancias y rebatir la afirmación del Tribunal que eran uniformes, cuando es claro que no son veraces en cuanto pregonan la convivencia con el causante. Añade, que es una falacia lo de la existencia de una familia entre el difunto y la reclamante, por cuanto brilla por su ausencia actos ordinarios y comunes de las familias actuales, tales como pruebas fotográficas subidas al Facebook, Instagram, fotografías en las redes sociales o en los celulares de cualquiera de ellos, fotos compartiendo la familia en navidades, cumpleaños, días del padre o de la madre, etc., lo que significa que simplemente se trataba de una relación de novios esporádicos como lo aseguraron los testigos aportadas por la parte actora.

Frente a la prueba documental, expone que al confrontar el Informe de León Asociados y la Declaración Extrajuicio firmada por ella y Yesenia Andrea, en donde reclamaron juntas las prestaciones sociales, deja ver que el primero de los aludidos contiene verdades y falsedades, pues si bien describe su precaria situación económica, hace una equivoca afirmación de que John Bayron Machado convivió con Yesenia Andrea en los últimos cinco años anteriores a su fallecimiento, en tanto que, relaciona una serie de supuestas entrevistas telefónicas de María Holga Pérez, Gloria del Socorro Pérez y Rosmari Mira Pulgarín, quienes dejaron en Radicación n.° 97574 SCLAJPT-10 V.00 34 claro que dicha empresa miente, toda vez que, nunca aseveraron que el causante tuviera compañera permanente.

Añade, a esto último por cuanto las dos primeras mencionadas conocieron a Yesenia en el velorio de John Bayron, mientras que la otra, señaló que nunca la conoció, por lo que evidencia un actuar fullero de la mencionada empresa por favorecer a la reconveniente, puesto si las entrevistadas advirtieron que el causante no tenía compañera, junto con la madre del afiliado, haya plasmado una falsedad en dicho documento.

Sobre el segundo documento referenciado, firmado por Rocío y Yesenia, que concluyen de las versiones rendidas por estas, que reclamaron en forma conjunta por evitar un litigio, sin ser cierta la afirmación de que Yesenia es la compañera permanente del de cujus, lo que evidencia ignorancia, por cuanto la petición de ambas fue para precaver un litigio.

Finalmente, trae nutrida jurisprudencia que determina que la prueba testimonial no es calificada en casación, pero su estudio es posible al encontrarse un yerro protuberante y manifiesto en una que si tiene tal connotación (Demanda de casación, del expediente digital de la Corte). IX. RÉPLICA Porvenir S. A. objeta en forma conjunta los cargos, advirtiendo su desestimación ante las claras falencias que presentan los mismos, en tanto que: Radicación n.° 97574 SCLAJPT-10 V.00 35 i) no acató las exigencias que se requiere cuando un cargo se encauza por la vía fáctica, en la medida en que su desarrollo se limitó, simplemente, a hacer una enunciación deshilvanada y repetitiva de pruebas, a las que se trató de dar una interpretación subjetiva que favoreciera los intereses de la recurrente, distorsionando su sentido para efectos de adaptarlo a la conveniencia de aquella pero, al mismo tiempo, dejando de lado lo verdaderamente importante, esto es, demostrar cómo la evaluación que hizo el juzgador ad quem del acervo probatorio lo llevó a incurrir en los yerros fácticos denunciados y cómo con ellos se quebrantaron las disposiciones hipotéticamente vulneradas, convirtiendo el escrito en unos ineptos alegatos de instancia; ii) carecen de proposición jurídica, pues si bien denuncias normas laborales de carácter nacional no indica la modalidad de transgresión; iii) la argumentación de los mismos giran en torno del análisis de los testimonios que, como pruebas que no son hábiles en casación, solo era factible abordar una vez comprobada la existencia de los yerros fácticos que se hubieren atribuido al fallo del Juez colegiado mediante el examen de pruebas calificadas, que, por añadidura, solo se denuncian en una de las arremetidas, evidencia clara del desconocimiento por parte de la impugnante de la técnica de casación y con lo que se trunca, de una vez por todas, el que las pretensiones puedan prosperar; y Radicación n.° 97574 SCLAJPT-10 V.00 36 iv) las acusaciones resultan ser parciales o exiguas y por ello llamadas al fracaso.

Por lo anterior, pide se mantenga incólume la providencia acusada, por cuanto se logró derribar la presunción de acierto que protege los fallos de segundo grado en lo relativo a una correcta apreciación del acervo probatorio y a una ponderada aplicación de las normas propias del litigio sometido a su discernimiento (Escrito de oposición, del expediente digital de la Corte).

X. CONSIDERACIONES Le asiste razón al opositor cuando en su argumentación refiere que los ataques evidencian deficiencias de orden técnico, que impiden el estudio de fondo del mismo. En efecto, la Corte ha señalado en forma reiterada y de tiempo atrás, que la demanda de casación debe ajustarse a los requisitos mínimos de técnica establecidos en las normas procesales que la regulan para que pueda abordar su estudio de fondo.

Lo dicho se torna importante en el asunto, puesto que al examinar el escrito que sustenta el recurso no ordinario encuentra la Sala que el mismo carece de los presupuestos previstos en el artículo 90 del CPTSS, lo que impide que la Corte ejerza ese control de legalidad de cara a la sentencia criticada. Radicación n.° 97574 SCLAJPT-10 V.00 37 I. En efecto, el alcance de la impugnación resulta deficiente ya que, no obstante, solicita que se profiera condena en su favor una vez casado el fallo de segundo grado, la censura omite indicarle a la Corte, en concreto, qué debe hacer con la decisión de primera instancia, esto es, si confirmarla, revocarla o modificarla.

Sobre la trascendencia en la apropiada formulación del alcance, en la sentencia CSJ SL4426-2017, la Corte recordó: […] la importancia del alcance de la impugnación como elemento de la estructura de la demanda de casación, pues es en él donde el censor debe plantearle, con precisión y claridad, sus pretensiones, que son de dos tipos, ciertamente relacionados, pero independientes: el primero, frente a la sentencia de segunda instancia, respecto a la que el recurrente puede deprecar su casación total o parcial, y el segundo, en perspectiva del proveído de primera instancia, del que puede solicitar a la Sala que, en función de ad quem, según corresponda, lo revoque, lo modifique o lo confirme.

Ahora, si la Sala entendiera que lo pretendido por la impugnante, es que una vez casada la sentencia criticada, como Tribunal instancia, proceda a revocar el fallo del a quo, y acceda las pretensiones de la demanda, de nada serviría, por cuanto los cargos siguen permeados de falencias insalvables, que no pueden ser subsanados de oficio, dado lo rogado y dispositivo del recurso extraordinario.

II. Denuncia la vulneración de la ley por la vía indirecta sin adjudicar al Tribunal alguna modalidad de infracción, pese que, al tenor del literal a) numeral 5° del artículo 90 del CPTSS le era imperativo anunciar, si en perspectiva del sendero escogido, endilgaba la aplicación indebida o la Radicación n.° 97574 SCLAJPT-10 V.00 38 infracción directa de la normativa enlistada.

III. Asimismo, la fundamentación de los tres ataques recae esencialmente en un medio no calificado, por lo cual la Corte no puede examinarlos de manera directa en sede extraordinaria, pues, tal como lo prevé el artículo 7º de la Ley de 16 de 1969, la naturaleza de pruebas calificadas solamente la tienen el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección ocular.

Ciertamente la recurrente acusa la errada apreciación de los testimonios Rosmari Mira Pulgarín, María Holga Pérez, Gloria del Socorro Pérez, Francisco Javier Hernández Rivera e Inés María Sierra, para señalar que i) contrario a la establecido por el Juez de la alzada, está demostrado que el causante John Bayron Machado Pérez no tuvo compañera permanente, ni conocieron a Yesenia Andrea Palacio García en tal condición y ii) el causante sí tuvo un accidente de trabajo en el año de 2017.

También, hace referencia a las declaraciones vertidas por Yesenia Andrea Palacio García, Luz Elena García Orozco, y Yarlis Nicol Orrego Palacio, para decir que, son coincidentes en unos aspectos, pero igualmente muestran contradicciones, aludiendo que no son veraces al divulgar la convivencia con el causante. Por último, alude a las versiones rendidas por Nicolás Fernando Acevedo Valencia y Brayan Daniel Patiño Rivera, de quienes adujo laboraron con el fallecido en la empresa Radicación n.° 97574 SCLAJPT-10 V.00 39 Gran Colombia Gold, precisando que estos no dan fe de la convivencia del fallecido con Yesenia Andrea durante los últimos cinco años previos a deceso, sino la conocieron dos años anteriores a la muerte de John Byron, por lo que el conocimiento que tienen es a partir del 2017, fecha del accidente de trabajo.

De manera, que la recurrente al sustentar las acusaciones en la valoración de la prueba testimonial, que como se sabe no es calificada para fundar un cargo en casación, por la restricción impuesta por el artículo 7 de la ley 16 de 1969, solo sería viable su examen, si el yerro fáctico proviene de una prueba calificada, documento auténtico, la confesión judicial o la inspección ocular, que no es el caso.

Pauta, que ha sido forjada, entre otras, en las providencias CSJ SL18110-2017, CSJ SL21059-2017 y CSJ SL1759-2020, en esta última, se dijo: Así lo ha sostenido en múltiples ocasiones la Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL18110-2017, en la que expuso que: […] los testimonios, que como se sabe no son medio apto en casación del trabajo y de la seguridad social en los términos del artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que asigna tal carácter al documento auténtico, la confesión e inspección judiciales.

En otras palabras, la Corte en casación sólo podría valorar la prueba no calificada cuando previamente hallare error manifiesto en medio apto […]. IV. De otra parte, la impugnante en la argumentación del cargo tercero, destaca como prueba documental la i) investigación administrativa adelantada por León Asociados y la Declaración Extrajuicio firmada por la actora y la Radicación n.° 97574 SCLAJPT-10 V.00 40 reconveniente, en la que ambas reclamaron las prestaciones sociales del causante, pero se limitó simplemente mencionarlas, sin adjudicar yerro alguno por parte del Tribunal frente a ellas, ya sea por su errada valoración ora por su apreciación, como lo exige el literal b) del numeral 5, del artículo 90 CPTSS, «en caso de que se estime que la infracción legal ocurrió como consecuencia de errores de hecho o de derecho en la apreciación de pruebas, citará éstas singularizándolas y expresará qué clase de error se cometió»4.

Pues contrario al obedecimiento a esa exigencia, expone su propia visión de lo que ellas dice, cuando señala que el primero de los citados, contiene una afirmación equívoca al decir que John Bayron Machado convivió con Yesenia Andrea en los últimos cinco años anteriores a su fallecimiento, y se fundamente en una supuestas entrevistas efectuadas a través de llamadas telefónicas, las cuales fueron impugnadas por las testigos traídas al proceso; mientras que el segundo, explica que fue firmado por la actora y la reconveniente, para evitarse un litigio; pero con la ausencia de esa carga argumentativa que le atañía cuando se tilda la sentencia recurrida por haber incurrido en desatinos fácticos.

Al respecto, en sentencia, CSJ SL2328-2021 que reitera la CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 42037, dijo: […] Como lo ha dicho por muchas veces la Corte, señalar 4 CSJ SL4959-2016 y CSJ SL9162-2017 Radicación n.° 97574 SCLAJPT-10 V.00 41 simplemente la prueba que se considera mal apreciada o no valorada por el juzgador, apenas indica la causa del posible error, pero no el error de hecho manifiesto o evidente que podría conducir a la violación de la ley sustancial en caso de existir realmente y de ser demostrado por el recurrente, al que le es imperativo exponer, de manera clara, qué es lo que ellas acreditan, en contra de lo inferido por el Tribunal, y cómo incidieron tales fallas en el yerro evidente denunciado, demostración que ha de estructurarse mediante un análisis razonado y crítico de los medios de convicción, confrontando la conclusión de ese proceso intelectual con las deducciones acogidas en la resolución judicial.

V. A lo discurrido se añade, que el discurso que contienen los ataques se aproxima a un alegato propio de los de instancia en el que se busca definir el conflicto, que, al planteamiento de la casación, en el que se hace un juicio de legalidad:5 Con todo y a modo de ilustración deviene recordar que en sentencia CSJ SL5270-2021, la Corte nuevamente precisó que la exigencia de la convivencia en los últimos cinco años previos al deceso del causante, se predica frente a quienes tienen la calidad de pensionados y no de afiliados, al respecto se dijo: Como se recuerda, el juez colegiado tuvo en cuenta para definir el derecho pensional de la actora, que ésta acreditó la calidad de compañera permanente del causante, por demostrar más de 2 años de convivencia anteriores al fallecimiento, aduciendo que el 5 CSJ SL17901-2017, CSJ SL4281-2017 y CSJ SL4220-2018 Radicación n.° 97574 SCLAJPT-10 V.00 42 requisito de los 5 años solo puede exigirse respecto del pensionado fallecido, más no del afiliado, punto fundamental sobre el cual radica el descontento de la censura con la sentencia impugnada.

Así, entonces, por la orientación jurídica de los cargos, no se discuten las conclusiones fácticas y probatorias a las que arribó el Tribunal, tales como: i) que el señor Ferney Alejandro Pérez González falleció el 17 de abril de 2016; ii) que dicho señor dejó causada la pensión de sobrevivientes en calidad de afiliado al sistema; iii) que a su hija menor, por ser beneficiaria, le fue reconocida la prestación en un 50%; y iv) que la señora Adriana María Piedrahita Gómez convivió con el causante durante un lapso superior a 2 años anteriores a la muerte.

En tal entendido, para la Sala, el juzgador de segundo grado no incurrió en los desatinos que le enrostra el recurrente, ya que, en efecto, como lo advierte la réplica, esta Corporación revaluó el criterio según el cual la convivencia mínima de 5 años para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, de cónyuge o compañero o compañera permanente, era exigible con independencia de si el causante era un afiliado o un pensionado, acorde con lo dispuesto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003.

Lo anterior, toda vez que, luego de analizar minuciosa y detenidamente el citado supuesto normativo, en armonía con los pronunciamientos efectuados en sede de constitucionalidad referidos al mismo, esta Corporación concluyó, sin dubitación alguna, que su intelección adecuada, la que se acompasa con la Constitución y el espíritu de la ley, así como con los fines y principios del Sistema Integral de Seguridad Social, y en particular, del Sistema Pensional, lleva a concluir que, en caso de muerte de afiliado, no fue previsto por el legislador un requisito de tiempo mínimo de convivencia, para que cónyuge o compañero o compañera permanente, ostenten la condición de beneficiario de la pensión de sobrevivientes, puesto que tal requisito, solo fue instituido para el caso de muerte del pensionado, por motivos que resultan constitucionalmente válidos, como en más de una oportunidad lo analizó la Corte Constitucional.

Y es que, el Sistema de Seguridad Social Integral propende por la obtención de condiciones de vida dignas, mediante la protección de las contingencias que afectan a las personas y a la comunidad. En armonía con lo dispuesto en el art. 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio, que se presta en los términos y condiciones previstas en la ley, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad; de ella, hace parte el Sistema General de Pensiones, instituido con la finalidad específica de amparar de las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, por Radicación n.° 97574 SCLAJPT-10 V.00 43 lo que, para definir el contenido constitucional del derecho a la pensión de sobrevivientes, la Corte Constitucional ha desarrollado una serie de principios, condensados en la sentencia CC C-1035-2008, así: […] Además, al analizar la constitucionalidad del literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, que ocupa la atención de la Sala, en lo referido al requisito de convivencia con el fallecido de no menos de 5 años continuos con anterioridad a la muerte allí prevista, en la sentencia CC C-1094-2003, la aludida Corporación señaló: […] Para la Sala, las anteriores consideraciones permanecen incólumes, ante lo expuesto por la misma Corte Constitucional en la sentencia CC C-336-2014, en la que tangencialmente se equiparó el requisito de convivencia mínima, en el caso de afiliado y pensionado, y acto seguido se citó la sentencia CC C-1176-2001 y la CC C-1094-2003, en cuanto al límite temporal exigido a los beneficiarios del pensionado y su legítimo fin; empero, el análisis de constitucionalidad efectuado se encontraba dirigido en esa oportunidad, a otros supuestos contenidos en la norma, esto es, el aparte final del último inciso del literal b) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, por lo que no tiene la virtualidad de modificar lo considerado en la sentencia CC C-1094-2003.

De la redacción del precepto legal, el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el art. 47 de la Ley 100 de 1993, se advierte con suma claridad y contundencia que la exigencia de un tiempo mínimo de convivencia de 5 años allí contenida, se encuentra relacionada únicamente al caso en que la pensión de sobrevivientes se cause por muerte del pensionado; una intelección distinta, comporta la variación de su sentido y alcance, toda vez que, no puede desconocerse tal distinción, que fue expresamente prevista por el legislador en la norma acusada, así: Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; (subraya y negrilla fuera de texto) Radicación n.° 97574 SCLAJPT-10 V.00 44 Adicionalmente, en la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003, cuando se procedió a la sustentación de los preceptos del proyecto de ley, en lo concerniente al artículo 17 «BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES», se precisó que “Se regulan los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes estableciendo uniformidad entre los regímenes de prima media y de ahorro individual con solidaridad.

Adicionalmente se establece que el cónyuge o compañero permanente debe haber convivido con el pensionado por lo menos cuatro años antes de fallecimiento con el fin de evitar fraudes” (subraya y negrilla fuera de texto). Desde la expedición de la Ley 100 de 1993, ha sido clara la intención del legislador al establecer una diferenciación entre beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por la muerte de afiliados al sistema no pensionados, y la de pensionados, esto es, la conocida como sustitución pensional, previendo como requisito tan solo en este último caso, un tiempo mínimo de convivencia, procurando con ello evitar conductas fraudulentas, «convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes», por la muerte de quien venía disfrutando de una pensión. La evidente y contundente distinción efectuada por el legislador en el precepto que se analiza, comporta una legítima finalidad, que perfectamente se acompasa con la principal de la institución que regula, la protección del núcleo familiar del asegurado o asegurada que fallece, que puede verse afectado por la ausencia de la contribución económica que aquel o aquella proporcionaba, bajo el entendido de la ayuda y soporte mutuo que está presente en la familia, que ya sea constituida por vínculos naturales o jurídicos, que en todas sus modalidades se encuentra constitucionalmente protegida, como núcleo esencial de la sociedad (art. 42 CN).

En este punto resulta necesario precisar, que conforme al análisis hasta aquí efectuado, de lo dispuesto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, para ser considerado beneficiario de la pensión de sobrevivientes, en condición de cónyuge o compañero o compañera permanente supérstite del afiliado al sistema que fallece, no es exigible ningún tiempo mínimo de convivencia, toda vez que con la simple acreditación de la calidad exigida, cónyuge o compañero (a), la conformación y pertenencia al núcleo familiar, con vocación de permanencia, así como la convivencia vigente para el momento de la muerte, se da cumplimiento al supuesto previsto en el literal de la norma analizado, que da lugar al reconocimiento de las prestaciones derivadas de la contingencia, esto es, la pensión de sobrevivientes, o en su caso, la indemnización sustitutiva de la misma o la devolución de saldos, de acuerdo al régimen de que se trate, y el cumplimiento de los requisitos para la causación de una u otra prestación. Radicación n.° 97574 SCLAJPT-10 V.00 45 Lo anterior comporta también que, para efectos de la aplicación de lo dispuesto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, no hay lugar a efectuar ninguna distinción entre beneficiarios del causante afiliado - no pensionado-, según la forma en la que se constituya el núcleo familiar, si lo es por vínculos jurídicos o naturales, en tanto el referido núcleo, es lo que protege el Sistema General de Seguridad Social.

Así lo recordó la Corte Constitucional, en el análisis de constitucionalidad efectuado al art. 163 de la Ley 100 de 1993, antes de ser modificado por el art. 218 de la Ley 1753 de 2015, en la sentencia CC C-521-2007, que en torno al concepto de familia y su protección sin discriminación, en consideraciones que se avienen al Sistema Pensional, advirtió que: […] la exigencia de convivir durante un lapso superior a dos años para lograr afiliar como beneficiario del Plan Obligatorio de Salud al compañero (a) permanente, quebranta los derechos a la igualdad, seguridad social, salud, vida, libre desarrollo de la personalidad y protección integral de la familia, por cuanto el constituyente consagró una protección igual para las uniones familiares constituidas por vínculos naturales o jurídicos, como también para las conformadas por la decisión libre de contraer matrimonio o la voluntad responsable de conformarlas.

Desde una perspectiva constitucional no existe una justificación objetiva y razonable para otorgarle un trato distinto al cónyuge a quien no se le impone la obligación de cumplir un determinado período de convivencia con el afiliado, mientras que el compañero (a) no puede ser afiliado al POS si la unión permanente es inferior a dos años. Sobre esta materia es pertinente recordar el texto del artículo 42 de la Carta Política, según el cual: [ ] 4.10.

La diferencia de trato entre el cónyuge del afiliado y el compañero (a) permanente del afiliado a quien se impone la obligación de convivir durante un período mínimo de dos años para acceder a las mismas prestaciones, no está justificada bajo parámetros objetivos y razonables, por cuanto se impone a éste último la carga de permanecer durante dos años sin los beneficios propios del Plan Obligatorio de Salud, brindándole como explicación que se trata de un lapso efímero durante el cual podría afiliarse como trabajador independiente al régimen contributivo o al régimen subsidiado, o acceder a los servicios en calidad de vinculado.

Similares consideraciones podrían hacerse respecto del cónyuge a quien la norma ampara como beneficiario a partir del matrimonio; sin embargo, la disposición, contrariando lo dispuesto en el artículo 13 superior, ordena darle al compañero (a) permanente un trato discriminatorio al imponerle una carga Radicación n.° 97574 SCLAJPT-10 V.00 46 desproporcionada, en cuanto a pesar de estar conformando una familia lo obliga a permanecer durante dos años por fuera del ámbito de cobertura señalado en el artículo 163 de la ley 100 de 1993. [ ] Mientras el artículo 2º. de la ley 54 de 1990 regula el régimen económico de las uniones maritales de hecho, el artículo 163 de la ley 100 de 1993 se aplica a la cobertura familiar en el Plan Obligatorio de Salud; es decir, una y otra disposición son ontológicamente diferentes, la primera aplicable a las consecuencias económicas derivadas de la unión marital de hecho, al paso que la segunda está relacionada con la protección integral de la familia en cuanto a la prestación del servicio de seguridad social en salud se refiere, materia ésta que vincula la protección eficaz de los derechos fundamentales a la vida en condiciones en dignas y a no ser discriminado en razón del origen familiar.

En cuanto a lo dispuesto en el art. 10 del Decreto 1889 de 1994, que prevé que se considera compañera o compañero permanente para efectos de la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de un afiliado, la última persona que haya hecho vida marital con aquel durante un lapso no inferior a dos (2) años, al reglamentar parcialmente las normas del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, no podía ir más allá de lo dispuesto en la ley, imponiendo requisitos que superen lo legalmente establecido, como lo hizo; y, no está por demás indicar que dicha norma fue subrogada por el artículo 2.2.8.2.3 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, que remite al lapso de convivencia previsto en los art. 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, y normas que los modifiquen o adicionen, por lo que, se considera que, para determinar quién ostenta la calidad de compañero o compañera permanente de un afiliado, a efectos de lo dispuesto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el art. 47 de la Ley 100 de 1993, debe acudirse a la noción constitucional de familia, en la forma en la que ha sido ampliamente analizada por la Corte Constitucional, entre otras, en la providencia citada.

Así fue como la Sala fijó el verdadero alcance de la disposición acusada, a la luz del precepto constitucional de favorabilidad, in dubio pro operario, esto es, que el tiempo de convivencia mínima de cinco (5) años, en el supuesto previsto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, solo es exigible en caso de muerte del pensionado, en la sentencia CSJ SL1730-2020, que fue reiterado en otras, como la CSJ SL3843-2020, CSJ SL3785-2020, CSJ SL4606-2020, CSJ SL489-2021, CSJ SL362-2021, CSJ SL1905- 2021 y CSJ SL2222-2021.

Radicación n.° 97574 SCLAJPT-10 V.00 47 Conviene advertir que, aunque aparentemente la diferenciación implícita en la disposición analizada surge discriminatoria, a la luz de lo dispuesto en el art. 13 de la CP ello no puede entenderse así, por cuanto la igualdad solo puede predicarse entre iguales, debiendo justamente establecerse para salvaguardar ese principio, la diferencia de trato entre desiguales.

En este caso, el elemento diferenciador lo constituye la condición en la que se encuentra el asegurado causante de la prestación, de un lado, el afiliado que está sufragando el seguro para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, que no tiene un derecho pensional consolidado, pero se encuentra en construcción del mismo, y para dejar causada la pensión de sobrevivientes requiere el cumplimiento de una densidad mínima de cotizaciones prevista en la ley.

Por otra parte, el pensionado, que con un derecho consolidado, deja causada la prestación a los miembros de su núcleo familiar con el solo hecho de la muerte, circunstancia en la que adquiere relevancia la exigencia de un mínimo de tiempo de convivencia, se itera, para evitar fraudes al sistema pensional, proteger su núcleo familiar de reclamaciones artificiosas y contener conductas dirigidas a la obtención injustificada de beneficios económicos del Sistema, cuya sostenibilidad debe salvaguardarse de tales actuaciones, precisamente para que sea posible el cumplimiento de los fines para los cuales fue previsto.

Finalmente, resulta necesario precisar, que la sentencia CSJ SL1730-2020, en la que se fijó inicialmente el criterio en el que se insiste en esta nueva oportunidad, fue dejada sin efectos mediante la sentencia CC SU-149-2021, proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional, empero, esta Sala especializada se aparta de lo razonado en esa providencia, a la que se dio cumplimiento mediante sentencia CSJ SL4318-2021, por las razones allí esbozadas, que se traen nuevamente a colación, para cumplir con la carga de transparencia, exponiendo con precisión y suficiencia los argumentos de índole jurídico, por los que se aparta del precedente constitucional referido.

Para esta Sala, en ninguna interpretación irrazonable ni desproporcionada del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 se incurrió en la decisión que se dejó sin efectos por la Corte Constitucional, ni en esta que reafirma el mismo criterio; por el contrario, la intelección dada se acompasa perfectamente con los supuestos establecidos en la disposición en comento, y más aún, con la clara finalidad del legislador al prever las condiciones para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, en calidad de cónyuge o de compañero (a) permanente, de afiliado (a) o de pensionado (a), y la protección de su núcleo familiar, sin que se produzcan los resultados desproporcionados aducidos, respecto a la finalidad de la pensión de sobrevivientes, ni se esté en contraposición con el principio de sostenibilidad financiera del Radicación n.° 97574 SCLAJPT-10 V.00 48 sistema, que valga acotar, en materia de pensión de sobrevivientes tiene un alcance y naturaleza distinta.

Lo anterior, si se tiene en cuenta que esta prestación, así como la de invalidez, se financia en el sistema pensional, no solo con los aportes de los afiliados, sino con la suma adicional a cargo de las aseguradoras, en el régimen de ahorro individual, por el seguro previsional; con la reserva pensional para ese efecto, del fondo común en el régimen de prima media; y, en el sistema de riesgos profesionales, la financiación está dada por las normas propias de los seguros, en virtud de la ocurrencia de los respectivos siniestros.

Es por ello, que la decisión no tendría la virtualidad de afectar la sostenibilidad financiera del sistema pensional, menos aún la sostenibilidad fiscal, que como lo recordó el alto Tribunal Constitucional difiere de aquel principio, puesto que está dirigido a reducir el déficit fiscal, esto es, la brecha entre el ingreso y el gasto público, y en sus palabras «no puede servir de fundamento para el menoscabo de los derechos fundamentales, la restricción de su alcance o la omisión en su protección» (CC SU-149-2021), resultando por el contrario relevante, para cumplir los fines propios del Estado Social y Democrático de derecho.

Y, en manera alguna se violentó el principio de igualdad, tal como expresamente se analizó con anterioridad, en tanto que, como lo ha precisado de manera reiterada la misma Corte Constitucional, ésta solo puede predicarse entre iguales, y la diferenciación establecida por el legislador, encuentra plena justificación en las discrepancias entre uno y otro supuesto, persiguiendo una finalidad que esa misma Corporación consideró legítima en la sentencia CC C-1094-2003, al analizar la constitucionalidad de la regulación que la consagra, declarando en esa oportunidad la exequibilidad de la disposición. Tampoco se desconoció el precedente constitucional en la sentencia que se dejó sin efectos, pues se itera, no evidencia esta Sala un verdadero acierto en la afirmación efectuada respecto a que, en la sentencia CC SU-428-2016, se fijó una regla jurisprudencial aplicable al caso, esto es, de convivencia mínima de cinco años tratándose de muerte de pensionado o de afiliado, tema al que se hizo referencia de manera tangencial, entre los otros que fueron puestos a consideración del órgano de cierre constitucional, advirtiéndose al respecto la necesidad de ser miembro del grupo familiar del causante al momento de su muerte, y de la convivencia real y efectiva, para lo cual se remitió al precedente de esta Corporación, sin que esa consideración riña con la precisión jurisprudencial que fuera invalidada.

En todo caso, tal decisión constitucional lo que hace es adaptar las consideraciones de las providencias CC C-336-2014 y CC C-1176- 2001, como justificación de ese mínimo tiempo de convivencia, mediante la cita de apartes que se encuentran referidos Radicación n.° 97574 SCLAJPT-10 V.00 49 específicamente a la protección del pensionado y su familia, sin análisis y justificación alguna respecto de la extensión de tales exigencias para cuando muere un afiliado al sistema pensional, caso en el que el legislador no previó ese mínimo.

Y es de ahí justamente, de donde se deriva que, en verdad, no constituye el precedente específicamente aplicable, ni podía dar lugar al defecto sustantivo por su desconocimiento, ni a la imputación de incumplimiento de las cargas de transparencia y argumentativa, en tanto que la precisión jurisprudencial justamente se sustentó en las consideraciones de la Corte Constitucional en asuntos y materias que sí guardan estrecha identidad con la que fue objeto de debate, atendiendo particularmente a las argumentaciones expuestas en la sentencia de constitucionalidad, que analizó el mencionado requisito y la diferenciación legislativa legítima prevista, por lo que forzoso es concluir que, el único precedente aplicable en la materia, lo constituye ahora si la sentencia CC SU-149-2021, de la que se aparta esta corporación. La totalidad de razones expuestas, son más que suficientes para la modificación del criterio jurisprudencial, que hoy se reproduce, frente a la interpretación adecuada de lo dispuesto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, lo que resulta constitucional y legalmente válido, dentro del marco de las competencias de esta Sala, en su función de unificación de la jurisprudencia laboral, de conformidad con lo dispuesto en el art. 16 de la Ley 270 de 1996 y 235 de la CP, con sus modificaciones.

Criterio que se ha mantenido y reiterado a la fecha.6 En tales condiciones, por la limitación que presentan los cargos, estos se desestiman. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, fijándose como agencias en derecho el valor de $5.900.000, y en favor de Porvenir S. A. que deberá incluirse al momento de la liquidación que se elabore en la oportunidad señalada en el artículo 366 del C.G. del P. 6CSJ SL4283-2022, CSJ SL2821-2021, y CSJ SL2222-2021, entre otras.

Radicación n.° 97574 SCLAJPT-10 V.00 50 XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintidós (2022), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROCÍO DEL SOCORRO PÉREZ DE MACHADO contra YESENIA ANDREA PALACIO GARCÍA y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: Magistrado Magistrada Magistrado Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: E2193665432140248A71E321A560304FC105FBA680616778476A2291A983D7D5 Documento generado en 2024-02-27