FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 59768 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL231-2019 Radicación n.° 59768 Acta 4 Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por FRANCISCO JAVIER MEJÍA FONTALVO contra la sentencia proferida por la Sala Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de enero de 2012, dentro del proceso ordinario laboral que el recurrente promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y en el que se vinculó como llamada en garantía a la EMPRESA MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. 1.

ANTECEDENTES Francisco Javier Mejía Fontalvo, con fundamento en haber laborado al servicio de la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. entre el 7 de octubre de 1970 y el 30 de junio de 2006, entidad que lo aseguró por los riesgos de invalidez, vejez y muerte ante el ISS, demandó a esta última con el propósito de que le reajuste la mesada inicial que por concepto de pensión de vejez le reconoció, ya que aquella debió ser la especial por alto riesgo, así mismo le reconozca los incrementos de ley y le indexe las sumas adeudadas, al igual que le pague los intereses moratorios, se haga uso de las facultades ultra y extra petita y se le impongan las cosas procesales.

Para dar claridad a las pretensiones afirmó que por razón de los diferentes cargos que desempeñó durante más de 30 años (auxiliar en entrenamiento, auxiliar técnico II, III y I y auxiliar maestro) en la entidad, según certificación de la ARP SURATEP clasificada en la V categoría de alto riesgo por ser una Petroquímica Multinacional que procesa la caprolactama, el nitrato de potasio, sulfato de sodio, siempre estuvo en contacto con ese tipo de sustancias químicas altamente cancerígenas.

Recabó en que las labores que desarrolló fueron peligrosas por la exposición a esos productos dañinos para la salud humana; que la empleadora no cotizó el porcentaje adicional que en virtud a lo dispuesto en el Decreto 2090 de 2003 le correspondía por tal concepto, y que reclamó la pensión especial sin que se le diera respuesta. El ISS admitió haber recibido la reclamación a que alude el actor en su demanda al igual que la expedición de la certificación de SURATEP allí referida y la prestación de servicios a favor de Monómeros Colombo Venezolanos S.A, los restantes los negó; se opuso al éxito de las pretensiones con el argumento de no constarle que aquel hubiera manipulado sustancias cancerígenas durante el desempeño de sus labores y agregó no poder reconocer un derecho que no le asiste al accionante, por cuanto la empresa no satisfizo el valor adicional al aporte que le hubiera correspondido en el evento de tratarse de actividades de alto riesgo.

A su favor propuso las excepciones de inexistencia la obligación y prescripción. Así mismo, solicitó el llamamiento en garantía de quien otrora fuera la empleadora del actor, súplica que tuvo eco mediante la decisión judicial que la ordenó. La convocada al proceso aceptó los extremos temporales del vínculo laboral que la unió con el accionante, negó el ejercicio de labores por parte de aquel en cargos de alto riesgo, especificó que aquellos solamente correspondían a los de: i) técnico de extracción de la planta 7 o caprolactama, ii) analista de laboratorio y iii) técnico de tanque de la sección 8, como lo señaló la ARP SURATEP, de los demás hechos dijo no constarle o no corresponder a tales; se opuso a que las pretensiones prosperaran, y a su favor formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de las obligaciones, y las que le resultaran favorables.

1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla en sentencia del 5 de noviembre de 2010, complementada el 7 de octubre de 2011, condenó al ISS a reconocer al demandante pensión especial por alto riesgo desde el 1º de octubre de 1995 al 30 de septiembre de 2005 en cuantía de $325.008,56; ordenó que el ISS atendiera que se trataba de una prestación especial y que de ella seguiría gozando el afiliado; así mismo le impuso el pago de los intereses de mora; absolvió a Monómeros Colombio Venezolanos S.A, gravó al ISS con el pago de las costas procesales y dispuso que la providencia se consultara en el evento de no ser apelada.

1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por el ISS, la Sala Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, con sentencia del 31 de enero de 2012, revocó la de primer grado y, en su lugar, absolvió a quienes integran la parte pasiva de todas las pretensiones incoadas e impuso las costas al demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el sentenciador advirtió el tratamiento especial que por parte del ISS se ha dado a las actividades catalogadas de alto riesgo en los Acuerdos 224 de 1966, 028 de 1985, 049 de 1990 y 1281 de 1994. Así mismo, destacó como hechos indiscutidos el reconocimiento a favor del actor de pensión de vejez desde el 1º de «octubre de julio» de 2005 para lo cual se le tuvo en cuenta 1883 semanas de cotización, decisión plasmada en la resolución No. 2035 de 2006; al igual que la prestación del servicio operó entre el 7 de octubre de 1970 y el 30 de junio de 2006, y que aquél nació el 28 de septiembre de 1945.

Señaló que el fin de la pensión especial es permitir que el trabajador se pueda retirar antes de cumplir los 60 años de edad, para de esta forma evitarle el seguir exponiéndose a los altos riesgos, pero que como en el presente caso el demandante continuó laborando y se retiró hasta llegar a los 61 años, no tenía sentido «cambiarle» la pensión, pues no se cumplía la finalidad de la misma, en tanto la diferencia entre la de vejez normal y la especial, solamente era la edad.

Añadió que con todo, había que tomar en cuenta que el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 permitía el otorgamiento de la pensión una vez se produjera el retiro del sistema, es decir, que el goce de la prestación estaba supeditada no solo a que se reunieran los requisitos legales para su reconocimiento, sino también a que se diera la desafiliación del sistema; que así las cosas, no habría lugar a retroactivo impetrado, pues insistió en que el demandante estuvo vinculado a Monómeros Colombo Venezolanos hasta el año 2006, aunque realizó su última cotización en julio de 2005, y que además pidió la prestación el 27 de septiembre de ese año y se le reconoció a partir del 1º de octubre de la misma anualidad, por lo que se imponía la revocatoria de la providencia apelada.

1. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el actor concedido por el Tribunal, fue admitido por la Corte, que procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide el recurrente se case la sentencia impugnada y, en sede de instancia, se confirme la de primer grado y se condene en costas como corresponda. Con fundamento en la causal primera, formula un cargo por la causal primera de casación, que tuvo réplica.

1. CARGO ÚNICO El recurrente acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, 15 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 reglamentado por el Decreto 758 de 1990, 1, 2 y 8 del Decreto 1281 de 1995, 117 del Decreto 2150 de 1995, 21 del C.S.T, 5 de la Ley 57 de 1887, 15 y 36 de la Ley 100 de 1993 y 53 de la C.N. En el desarrollo del cargo afirma que el Tribunal le «otorgó una interpretación equivocada a las normas sustanciales denunciadas en la proposición jurídica, haciendo razonamientos que no pueden acogerse en el caso de autos, exigiendo presupuestos normativos al actor que no debe soportar», en concreto le critica el haber exigido la desafiliación al sistema general de pensiones y, por ende, el retiro del ISS, con lo cual entiende que el sentenciador le dio una inteligencia equivocada a las normas y de paso le cercenó el derecho al actor.

Agrega no discutir el reconocimiento de una pensión de vejez desde el 1º de octubre de 2005, para la que se tuvo en cuenta 1883 semanas cotizadas, ni tampoco que la prestación del servicio se dio hasta el 30 de junio de 2006 por más de 35 años, ni que el demandante nació el 28 de septiembre de 1945, pero precisa que su disparidad radica en que la desafiliación del sistema no es una carga que corresponda al cotizante por no ser de su resorte, sino de la entidad empleadora, en este caso Monómeros S.A; además destaca que frente a la titularidad del derecho en realidad no hubo discusión « ya que el Tribunal omitió hacer cualquier análisis al respecto, es decir, no puso en tela de juicio que el actor laborara en un ambiente viciado con sustancias cancerígenas y altas temperaturas» en tanto aquella corporación afirmó que «por las elucubraciones hechas considera esta Sala de Decisión Laboral que no se hace necesario hacer un análisis profundo en el sentido de concluir si el demandante estaba dentro del grupo de trabajadores que desarrollan actividades de alto riesgo o no».

Se remitió a las sentencias de radicación 38858 del 6 de julio de 2011, 34514 de 1º de septiembre de 2009 y 39391 del 22 de febrero de 2011 de la que transcribió algún fragmento, para decir que encajaba en el caso de autos, ya que «es el ISS el que incurre en el error o en la equivocación de no otorgar la pensión deprecada por el actor, endilgándole al señor MEJIA FONTALVO cargas que no ha debido soportar como es la de evitar seguir vinculado laboralmente aportando para un riesgo que ya tenía cubierto».

Insistió en que si el juzgador le hubiera dado a las normas el sentido que corresponde, le habría concedido la prestación que reclama. 1. RÉPLICA El ISS, hoy COLPENSIONES, señala que el Tribunal lo que hizo fue ajustarse a la ley, realizó un análisis pertinente del tema y le dio el alcance adecuado, pues a no dudar, para poder lograr el disfrute de la pensión de vejez especial se «requiere la desvinculación del peticionante, cosa que no ocurrió en el proceso« y que «si la ley exige la desafiliación, no es la suspensión de la cotización lo que puede suplir este asunto, pues sabido es que el ISS tiene la facultad para cobrar las cotizaciones en mora, que también pudiere ser el caso; por ello es indispensable que se acredite el retiro efectivo del sistema» y por ello solicita no se de vía libre a la casación propuesta.

Monómeros Colombo Venezolanos por su parte asegura que no hubo error en el Tribunal porque en efecto los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 exigen expresamente la desafiliación para poder entrar a disfrutar de la pensión; así mismo recaba en que el actor solicitó la pensión el 27 de septiembre de 2005 y se le reconoció a partir del 1º de octubre del mismo año, es decir, 3 días después de haber promovido la petición. Agrega igualmente que de encontrarse fundado el cargo, este no podría prosperar porque no está demostrado que el actor hubiera estado expuesto a sustancias cancerígenas, pues no laboró en ninguno de los cargos de excepción. 1.

CONSIDERACIONES En virtud a que el sendero elegido por el casacionista para atacar la providencia de segundo grado fue el de puro derecho, es preciso acotar que los fundamentos fácticos de la providencia tales como que: i) el actor nació el 28 de septiembre de 1945; ii) laboró al servicio de Monómeros Colombo Venezolanos S.A. hasta el 30 de julio de 2006; y iii) que el ISS le concedió pensión de vejez desde el 1º de octubre de 2005, sobre la base de 1883 semanas en una resolución que data de 2006, quedan incólumes.

Aun cuando el fallador colectivo para desatar el conflicto puesto a su escrutinio se fundó en dos premisas, una de ellas, que la única diferencia entre la pensión de vejez y la especial por alto riesgo, era la edad, la Sala se limitará a dilucidar la restante por haber sido el tema específico de la controversia suscitada en el recurso extraordinario, esto es, si para poder disfrutar de la pensión cualquiera que ella sea, se requiere de la desafiliación del sistema general de pensiones, como lo destacó el sentenciador, o si por el contrario, como lo propone la censura, ello no es necesario, por cuanto dicho retiro corresponde a una carga del empleador.

Sobre el particular conviene recordar que el texto normativo del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad denunciado como mal interpretado, es del siguiente tenor: Artículo 13. CAUSACIÓN Y DISFRUTE DE LA PENSIÓN POR VEJEZ. La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma.

Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo. (negrillas fuera de texto). Entre las reglas de hermenéutica jurídica sobresale aquella que señala que, cuando el texto es claro al intérprete le está vedado hacer indagaciones y mucho menos elucubraciones, así lo consagra el artículo 27 del Código Civil al decir “cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”; de tal suerte que como la conformación gramatical de la norma traída a colación no ofrece ninguna duda, ni el planteamiento del recurso propone particularidades que puedan obligar a una exégesis diferente a la que por regla general ha fijado la jurisprudencia, es imperioso respaldar la posición que adoptó el juzgador de la alzada al decir que, para poder disfrutar de la pensión, se requiere la desafiliación. Con la afirmación antes referida, el Tribunal en manera alguna impuso o adicionó un requisito a los contemplados por el legislador para la tipificación de la titularidad de una pensión, como equivocadamente lo plantea el recurrente confundiendo el hecho de la causación con el del disfrute.

Todo lo anterior con independencia de quién sea el sujeto responsable de adelantar las diligencias tendientes a que el afiliado deje ser tal, es decir, si el deber de informar la novedad de retiro en el registro de afiliados corresponde al empleador o si este procede a solicitud del propio interesado buscando el reconocimiento de la prestación. En otras palabras, ya sea carga de uno u otro de los sujetos de la relación contractual, es indispensable, para que el titular del derecho lo pueda gozar o disfrutar, que el trabajador esté retirado del sistema o del servicio, pues la concesión del derecho implica que el riesgo ya ocurrió. En concordancia con la exigencia ya referida, el artículo 35 del múltiplemente enunciado Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, reza: FORMA DE PAGO DE LAS PENSIONES POR INVALIDEZ Y VEJEZ.

Las pensiones del Seguro Social se pagarán por mensualidades vencidas, previo el retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso, para que pueda entrar a disfrutar de la pensión. El Instituto podrá exigir cuando lo estime conveniente, la comprobación de la supervivencia del pensionado, como condición para el pago de la pensión, cuando tal pago se efectúe por interpuesta persona (negrillas fuera de texto).

De la normativa copiada se infiere, sin desvío alguno, que para poder cancelar la pensión, se requiere que el afiliado este retirado del régimen o del servicio, ello en plena armonía con lo dispuesto por el artículo 13 arriba referenciado, como se acotó, entre otras, en la sentencia CSJ SL, del 20 oct. 2009, rad. 35605, en los siguientes términos: La labor hermenéutica del fallador de segunda instancia, concluyó en el sentido de estimar irrelevante la exigencia del reglamento del Seguro Social mencionada, además de considerar que las consecuencias derivadas de la inobservancia de la obligación que imponen tales normas, no son las que la entidad accionada pretende que se deduzcan, sino evitar que el aspirante a pensionado perciba simultáneamente, salario y pensión, así como también, que no es adecuado cargar al trabajador con los efectos de la incuria del empleador, que no reportó la respectiva novedad.

En realidad, a juicio de la Sala, la desafiliación que debe informarse a la administradora de pensiones es de la mayor trascendencia, como los preceptos reglamentarios referidos paladinamente enseñan, para efectos de que el trabajador pueda entrar a disfrutar de la pensión de vejez, es decir para que pueda recibir el pago del importe de la prestación, lo que no quiere decir que, si se omitió dar aviso al tiempo del cumplimiento de los requisitos para su otorgamiento, o mejor, de su causación, pierda el derecho a obtener el disfrute de las mesadas exigibles entre ese momento, y aquél en que se informe del retiro, ó se pida el reconocimiento de la pensión, porque así no está expresamente disciplinado por el conjunto normativo que gobierna el tema que se dilucida.

En últimas, la desafiliación no depende del aviso que se dé, sino de las circunstancias que rodeen cada caso en particular, como en el presente, en que el actor dejó de trabajar y cumplió el requisito de la edad. El sentido en que una norma pueda producir un efecto más benéfico al trabajador, debe prevalecer sobre aquél que le resulte desfavorable, en los términos de los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo, y 53 de la Constitución Política.

Por ello, interpretar el canon legal en la dirección propuesta por la censura, no es el más acertado para la Sala, por lo cual, la intelección que más atiende el principio aludido, conservando la añeja distinción entre la causación y el disfrute de una pensión, es que si la norma no sanciona la omisión comentada, con la pérdida de las mesadas no es dable que el intérprete infiera tal consecuencia. La intelección que mejor se aviene a los supuestos fácticos demostrados, es que la institución de seguridad social no está obligada a pagar al trabajador el valor de las mesadas, hasta tanto no se le informe sobre la desvinculación del sistema, o hasta cuando solicite que se le conceda la prestación, que es el momento en que la entidad verificará el cumplimiento de los requisitos y adquirirá certeza de que el afiliado no está interesado en seguir cotizando, empero, le reconocerá y pagará, retroactivamente, las mesadas causadas desde la fecha en que completó las exigencias para acceder al derecho.

Entender lo contrario, significaría, ni más ni menos, adicionar un nuevo requisito a los establecidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, iría en contravía de cualquier línea hermenéutica que se quiera emprender, menos en este caso en que EVANGELISTA IBAÑEZ BARRERA registraba para el 30 de junio de 2001, cuando dejó de cotizar, 1343 semanas cotizadas, de suerte que ya no abrigaba la expectativa de alcanzar una tasa de reemplazo superior al 90 % del salario mensual de base, en los términos del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, por lo cual, además, dejó de cotizar al Sistema desde aquella fecha, lo que supone que dejó de tener ingresos como trabajador dependiente.

Soluciones diferentes se han tomado en otros casos, cuando el afiliado, no obstante cumplir los requisitos, sigue cotizando, pues no se le puede impedir que amplíe cuantitativamente su pensión, como efecto de una mayor densidad de cotizaciones, siempre y cuando esos aportes adicionales no contribuyan a desmejorar el monto final de la prestación pensional, como se definió en sentencia de 7 de septiembre de 2004, radicación 22630, ó en los eventos en que la permanencia del trabajador en el sistema, obedeció a error de la entidad de seguridad social (# 34514; sepbre 1/09).

En cambio, en este proceso, dado el supuesto fáctico no controvertido de que la última cotización se efectuó por el ciclo 06-01, no aflora dubitación respecto de que la pensión debe reconocerse desde la fecha en que alcanzó la edad legalmente exigida, por manera que, de otra parte, se atiende el mandato contenido en la parte final del mencionado artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, en cuanto que, para liquidar la pensión, se debe colacionar hasta la última semana cotizada.

Resulta oportuno dejar en claro que la precisión de la censura según la cual, para el Tribunal no hubo duda acerca de que el demandante era titular de la pensión especial deprecada, no resulta ser cierta, en tanto así no lo determinó el juzgador. Finalmente ha de señalarse que las providencias en que se apoya el recurrente, lejos de dar respaldo a su posición, dan soporte a la regla general según la cual para el disfrute de la pensión se requiere la desafiliación del sistema, en especial la de radicado 34514 del 1º de septiembre de 2009 en la que se abordó específicamente el tema, pues la de radicación 38858 que corresponde a una proferida el 6 de julio de 2011, nada tiene que ver sobre el asunto en controversia, y la restante vale decir la de radicación 39391 del 22 de febrero de 2011, aun cuando se ocupa en parte de la desafiliación, resuelve situaciones fácticas totalmente diferentes a las propuestas por el censor.

Así las cosas el cargo no prospera. Las costas correrán a cargo del recurrente, toda vez que hubo oposición; para tal efecto el juez de primer grado liquidará la suma de $4.000.000 como agencias en derecho, según lo dispone el artículo 366 del C.G.P. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 31 de enero de 2012, proferida por la Sala Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso instaurado por FRANCISCO JAVIER MEJÍA FONTALVO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y en el que se vinculó como llamada en garantía a la EMPRESA MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. Costas como se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00