SL2309-2024 — Corte Suprema

SL2309-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Decreto 1650 de 1977Decreto 1748 de 1995Decreto 1864 de 1965Decreto 1887 de 1994Decreto 2665 de 1988Decreto 3041 de 1966Decreto 3798 de 2003Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 169 de 1896Ley 222 de 1995Ley 446 de 1998Ley 527 de 1999Ley 71 de 1978Ley 74 de 1968Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - De acuerdo con el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 se aplica la presunción legal o «iuris tantum» de responsabilidad subsidiaria a la empresa matriz respecto de las obligaciones insolutas a cargo de la sociedad intervenida, siempre que esta haya sido sometida a concordato o liquidación obligatoria con ocasión al ejercicio de la potestad de control por parte de aquella Tesis: «[…] si lo descrito se superara, es de precisar que tampoco erró la segunda instancia en lo concerniente con la aplicación y efectos del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, frente a la responsabilidad de la impugnante en los derechos pensionales de los trabajadores de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., pues se ha establecido, entre otras, en las sentencias CSJ SL15310-2014; CSJ SL471-2019 y CSJ SL1973-2019, reiteradas en la CSJ SL4820-2020, CSJ SL3154-2022 y recientemente en la CSJ SL1080-2023 que: i) La norma referida, cuya constitucionalidad fue examinada en la sentencia CC C510-1997, “[...] permite [...] presumir que la situación concursal y la posterior liquidación de una sociedad, en este caso de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., tiene ocurrencia debido a la actuación de control ejercida por la matriz, la Federación Nacional de Cafeteros, quien se benefició así misma o a sus subordinadas y que perjudicó a la controlada”. ii) En consecuencia, esta consagra, “[...] una presunción relativa o juris tantum, que admite prueba en contrario y, por ende, para ser desvirtuada, debe acreditarse por parte de la matriz o sus vinculadas, que el estado de liquidación obligatoria fue ocasionado por causa diferente, en este caso, a la Federación Nacional de Cafeteros, sin que se colija de allí, que se exijan requisitos distintos”. iii) En virtud de lo anterior, se encuentra demostrado que la impugnante fue matriz o controlante de la ex empleadora y que la última fue liquidada, razón por la cual aquella debe responder en forma subsidiaria por las obligaciones de la entidad extinta, entre ellas, el reconocimiento y pago del cálculo actuarial. Por tanto, como el ataque no plantea a la Corte que no existiera el presupuesto fáctico indispensable para que esa presunción surtiera sus efectos, esto es, que la acudiente en casación no fuere matriz o controlante de la liquidada empresa, toda vez que por el contrario, admite dicha condición, no hay razones para quebrar, en relación con el argumento de la acusación, lo decidido por el juez de apelación». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la empresa matriz o controlante desvirtuar la presunción legal o «iuris tantum» de responsabilidad subsidiaria del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, esto es, que las obligaciones de la sociedad en liquidación no están a su cargo LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - La calidad de administrador del Fondo Nacional del Café que tiene la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, a la luz de lo dictado por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU1023-2001 permite deducir su responsabilidad en el pago de los derechos pensionales de los trabajadores -no obstante, la naturaleza parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café, es posible el pago de las condenas- Tesis: «Tampoco existió equivocación de este con respecto a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café, pues como se explicó en la providencia CSJ SL1080-2023, reiterada en la CSJ SL471-2019: “[…] existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento. En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso”. En ese contexto debe tenerse en cuenta que, como se explicó en el citado fallo, los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional; por tanto, “la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante están a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café”, toda vez es ésta, como persona jurídica de derecho privado, la encargada de “la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia”. Como lo ha expresado la Sala, deviene de lo anterior, que: “[…] las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así, por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista”. De ahí que, “[…] la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante”. […] En consecuencia no sería posible determinar si el juez de apelación transgredió los artículos 1262 y 1263 del Código de Comercio, pues estos disponen que el mandato puede llevar o no la representación del mandante; que comprenderá los actos para los cuales haya sido conferido y aquellos que sean necesarios para su cumplimiento y que el mandato general “[…] no comprenderá los actos que excedan del giro ordinario del negocio, o negocios encomendados, salvo que se haya otorgado autorización expresa y especial”; todo lo cual, se itera, precisa de la constatación física del medio de prueba. De igual forma, sirvan las mismas consideraciones respecto de las normas del Código Civil invocadas en la proposición jurídica, pues, en general, no excluyen la posibilidad de que al mandatario pueda caberle responsabilidad en su gestión, como expresamente lo prevé el artículo 2155 ibidem, que dispone que aquel responde “[…] hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo”. Con todo, frente al argumento que La Nación - Ministerio de Hacienda debe responder por este tipo de obligaciones, en la sentencia CSJ SL3154-2022 se indicó: “[…]conforme el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, no tiene asidero pues no se evidencian elementos de juicio que permitan concluir algo distinto, y desvirtuar la presunción establecida en dicha norma, tal y como lo concluyó el juez de segunda instancia. […]” De otra parte, en lo que hace al carácter parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café y su imposibilidad de afectación para finalidades como la aquí debatida, la Sala se remite al análisis que sobre ese tópico plasmó el fallo CC SU-1023-2001, que al respecto señaló: “16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante. Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento. En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso. (…) En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. (…) c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista. Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante” (subraya la Sala). Aunque el sentenciador de segunda instancia, no se detuvo en la sentencia constitucional citada prohijó la tesis del fallo antes descrito, en la que efectivamente aquella encuentra asidero y la fundamentación sobre la parafiscalidad de los recursos del Fondo Nacional del Café, que no obstante tal condición, sí permite el pago de las condenas. En consecuencia, el ataque no tiene prosperidad». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «Al respecto se impone recordar que por virtud de la evolución normativa y jurisprudencial, reflejada en el precepto 76 de la Ley 90 de 1946; los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; los cánones 33 de la Ley 100 de 1993 y 9º de la Ley 797 de 2003, en armonía con los principios de universalidad, unidad e integralidad, que presiden la seguridad social, la Corte estimó imperioso consolidar el criterio que ahora se encuentra vigente, expuesto en la sentencia CSJ SL9856-2014, eliminando totalmente la inmunidad que se otorgaba al dador del empleo que no afilió a sus trabajadores al sistema de seguridad social, por falta de cobertura en un determinado territorio. En su lugar estableció que, en los lapsos de no afiliación, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades. En efecto, conforme se esbozó en la sentencia CSJ SL5109-2019, “[…] el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019)”. Lo anterior, en razón a que dicha reserva actuarial tiene por objetivo cubrir los periodos no cotizados, integrando el capital que se requiere para que el sistema de seguridad social reconozca y pague la pensión de vejez, perfeccionando de este modo “la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador”, que aunque estaba supeditado a un tiempo mínimo de prestación de servicio, no puede interpretarse en forma restrictiva, dejando a cargo del trabajador el tiempo de servicios, que no sería suficiente para acceder a la pensión patronal, pues como lo ha referido la Corporación en el fallo de casación atrás mencionado, “[…] los trabajadores no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos realmente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. Por lo anterior, cuando no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el título pensional para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez”. Además, porque también ha inaplicado los condicionamientos del literal c) de los incisos 1° y 2° del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se itera, modificado por el canon 9° de la Ley 797 de 2003, según los cuales, para el cálculo de densidad pensional, tendiente al reconocimiento de la prestación de vejez, se debe tener en cuenta “El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”. Ello por cuanto ha dicho que el último precepto debe leerse en “[…] consonancia con la vocación del sistema general de pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados”, es decir, teniendo en cuenta la “[…] variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional”, dentro de las cuales están aquellos a quienes no se les haya convocado a efectuar la afiliación al ISS por falta de cobertura, como ocurre en el caso, más los que se les diera hecho el llamado, pero lo omitieron. En tal sentido lo reiteró en la sentencia CSJ SL2590-2020, al concluir, “[...] se impone recordar, que para la habilitación del tiempo servido a empleadores que antes de la Ley 100 de 1993, tenían a cargo sus propias pensiones, el literal c) del artículo 33 de esa normativa, debe ser entendido en el sentido que no es necesario que el contrato de trabajo estuviera vigente al momento de la entrada en vigor de la mencionada disposición, puesto que tal exigencia contraría los postulados de la seguridad social y, por esa razón debe ser inaplicada”. Luego, el Tribunal no se equivocó al no aplicar el condicionamiento del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que su contrato laboral, como no se discute, no se encontraba vigente al 1° de abril de 1994. Ahora, en punto a la solución legal otorgada en casos como el presente, en el sentido de que el empleador proceda a trasladar a la entidad de seguridad social la reserva actuarial correspondiente, conforme se anotó en la sentencia CSJ SL2353-2020, es la que resulta más adecuada a los intereses de los afiliados, pero también la más coherente con los objetivos y principios del sistema y con la distribución de responsabilidades que el mismo devela. Así lo sostuvo la Corte en la decisión que se comenta, tras aducir, i) que la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; 9° de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; ii) que se acopla a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que en el sentido amplio del término, propende por un sistema único, articulado y coherente y, iii) que está pensada en eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad. Lo último, con la precisión de que soluciona cualquier cantidad de situaciones de omisión en la afiliación, reconociendo prioritariamente el trabajo del asegurado como base de la cotización, “[...] a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social”. A lo anterior, se suma que tal medio de pago o de liberación de la obligación del empleador, para satisfacción de los derechos pensionales del trabajador y financiación del sistema, es también armónico con la doctrina consolidada, entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL4021-2019 reiterada en las CSJ SL3004-2020; CSJ SL3661-2020; CSJ SL3661-2020 y CSJ SL5089-2020, sobre la distribución de responsabilidades que generan situaciones como la mora; según la cual, son hipótesis fácticas y normativas diferentes el pago tardío de la cotización y la falta de afiliación al sistema. Lo dicho, en razón a que, en el primer caso, no solo porque hay un deudor moroso, que justifica el reconocimiento de los intereses de esa índole, sino que las consecuencias del otorgamiento pensional las debe asumir la administradora de aquellos recursos, en el evento en que no demuestre las acciones de cobro; mientras que, en el segundo, sin que se califique la conducta del dispensador del empleo como negligente, ha de ser quien se encargue del correspondiente cálculo actuarial, pues tal fue la obligación que el legislador definió en su cabeza, según la hipótesis de falta de afiliación que regula el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Inclusive, en aplicación del principio de legalidad del mandato 6° superior, al que se refiere la recurrente en el ataque, no se advierte que la segunda instancia hubiere realizado una intelección equivocada de la norma, pues es el mismo precepto jurídico el que consagra las consecuencias del presupuesto de hecho que se configuró y que por razones de envergadura superior y constitucional, ha sido extendido jurisprudencialmente a los eventos de carencia de cobertura. Por consiguiente, como lo concluyó el Colectivo, los lapsos de no afiliación al sistema de pensiones, deben estar a cargo del empleador en su totalidad, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, obligación que, en el marco del sistema de seguridad social integral, se traduce en el pago del cálculo actuarial por los periodos en que no se efectuaron aportes para los riesgos de IVM». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores omisos en su deber de afiliación al régimen de pensiones en cualquier época, esto es, antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, deben emitir el correspondiente cálculo actuarial mediante bono o título pensional PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - La solución a los casos de falta de afiliación, el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social la reserva actuarial correspondiente en los casos de falta de afiliación, resulta ser la solución más adecuada a los intereses de los afiliados, pero también la más coherente con los objetivos y principios del sistema y la distribución de responsabilidades entre sus integrantes PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El reconocimiento del cálculo actuarial derivado de la falta de afiliación de los trabajadores al ISS debe ser asumido en su totalidad por el empleador, sin que sea posible por disposición normativa exigir contribución alguna al trabajador para su cubrimiento -el alcance de las normas que regulan la falta de aportes al sistema de pensiones no se hace aplicable a las normas regulatorias del cálculo actuarial- Tesis: «[…] respecto al reproche de la recurrente en que sí erró el Tribunal al considerar que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, debe cancelar el 100 % del cálculo actuarial. Desde ya se avizora la infructuosidad del cuestionamiento, comoquiera que, en rigor, es el empleador quien debe responder por el porcentaje total del aporte, teniendo en cuenta que la finalidad de dicho cálculo es permitirle al trabajador recuperar el tiempo de servicio que prestó al empleador sin estar afiliado. Así lo consideró esta Corte al resolver un asunto de similares contornos en el que fungieron como demandadas las mismas entidades en la sentencia CSJ SL1616-2022 en la que adoctrinó: “En esa perspectiva desde ya se advierte que no le asiste razón a la parte recurrente puesto que, la Sala de manera pacífica y reiterada ha sostenido que debido a que el cálculo actuarial es un mecanismo complejo que le permite a un trabajador recuperar el tiempo laborado a favor de un empleador que por diferentes circunstancias omitió su afiliación al seguro social y, por tanto conduce a la edificación del capital necesario para el reconocimiento en este caso de la pensión de vejez, no puede ser visto como una “simple proyección de cotizaciones o aportes de periodos anteriores” (CSJ SL313-2022) y por tanto su consolidación no puede regularse como si se tratara de tales. En ese sentido, se tiene que como en el presente asunto no existió afiliación por parte de la entonces empleadora del demandante al seguro social, no se configuró la respectiva subrogación del riesgo y, por tanto el mismo estaba en un 100% a cargo del empleador durante el periodo que el trabajador prestó servicios a su favor y no fue afiliado, luego entonces, en igual forma se deberá cancelar el cálculo actuarial, teniendo en cuenta que su finalidad como se dijo en párrafos precedentes es permitirle al trabajador recuperar el tiempo de servicio que prestó al empleador sin estar afiliado”». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » FINALIDAD PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA - Los intereses de mora no proceden cuando se ordena el pago del cálculo actuarial por parte del empleador, a través de sentencia judicial - no puede endilgársele comportamiento moroso alguno a la administradora de pensiones cuando no ha recibido el valor del cálculo actuarial de los tiempos laborados por el trabajador en los que no hubo afiliación al ISS- Tesis: «Para resolver, basta con señalar que los mencionados intereses de mora no encuentran prosperidad en el sub judice, habida cuenta de que, en rigor, no es posible considerar que Colpensiones hubiera incurrido en mora antes de que se iniciara la litis, en la medida en que solo ha sido a partir de las sentencias proferidas en el asunto bajo examen que se ha ordenado el pago del cálculo actuarial por parte del empleador. Razón por la cual, no puede endilgársele comportamiento moroso alguno a la administradora, cuando ni siquiera a día de hoy ha recibido el valor que, por concepto del cálculo actuarial, debe destinarle la Federación Nacional de Cafeteros por el tiempo en que el demandante laboró al servicio de la Flota Mercante, sin haber sido afiliado al ISS. En forma similar se pronunció la Corte en la sentencia CSJ SL2206-2021, al razonar de esta manera: “No se accede a los intereses moratorios toda vez que la administradora de pensiones no incurrió en mora en el reconocimiento de las diferencias pensionales, cuya condena se ordenó a partir de este proveído con el pago del cálculo actuarial a cargo del empleador”. En consecuencia, el cargo no prospera». PROCEDIMIENTO LABORAL » CRITERIOS AUXILIARES » JURISPRUDENCIA - Las hipótesis necesarias que conducen a un posible cambio de criterio jurisprudencial son: i) Una situación social a la que no responda adecuadamente la línea jurisprudencial vigente; ii) Una contrariedad entre esta y los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico o, iii) Algún cambio normativo que exija a la Corporación recoger el criterio jurisprudencial en comento Tesis: «[…] si bien la acudiente en casación propone que se realice una nueva reflexión jurisprudencial sobre la materia, lo cierto es que en el caso no se advierte una razón que conduzca a auspiciar dicha variación del precedente, pues no se cumplen las hipótesis que, de conformidad con la interpretación que otorgó la Corte Constitucional al artículo 4º de la Ley 169 de 1896, así lo permiten, es decir: i) una situación social a la que no responda adecuadamente la línea jurisprudencial vigente; ii) una contrariedad entre esta y los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico o, iii) algún cambio normativo que exija a la Corporación recoger el criterio jurisprudencial en comento. Así se dice, pues las particularidades del asunto, indican que la decisión de segunda instancia, con sujeción a la jurisprudencia de la seguridad social, como fuente auxiliar de la actividad de juzgamiento del Tribunal, según el artículo 230 de la Constitución Política, se aviene a la situación social del país, que reclama protección de aquellos subordinados que pusieron su fuerza de trabajo durante periodos en los cuales no fueron afiliados al otrora ISS y, respecto de los que no puede desampararse su derecho a la construcción de la pensión, a través del traslado del respectivo cálculo actuarial. Además, no contraría los fundamentos del ordenamiento jurídico, sino que los cumple y los desarrolla, pues no hay un cambio normativo que imponga uno jurisprudencial, que diera lugar a desatender la línea expuesta por la Sala sobre el tema debatido, en el marco de su función de unificadora, máxime cuando con la posición actual brinda una solución armónica y protectora de principios de estirpe Superior. Por lo dicho, el cargo no sale avante». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD » LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR - No es posible estudiar temas propuestos por intervinientes distintos al directamente afectado Tesis: «Importa indicar que sí bien en este caso el colegiado expresamente se pronunció sobre la responsabilidad del ente ministerial, ello obedeció a que el promotor del juicio reprochara en su alzada que se hubiera absuelto a dicha entidad, más no porque la hoy recurrente, Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, hubiese discutido dicho tema en la segunda instancia, como tampoco lo hizo en la contestación a la demanda ordinaria, circunstancia que implica, tenerse por incuestionada por ella la decisión absolutoria frente a la cartera de hacienda». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la inclusión de aspectos fácticos es ajena a la senda de la vía directa Tesis: «Adicionalmente, se observa que la sustentación de la censura no puede conducir al quiebre de la sentencia impugnada, pues necesariamente invita a la Corte a examinar el contrato de administración celebrado entre el Gobierno Nacional y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, lo que evidentemente no es admisible por el sendero del puro derecho, sin que la sola existencia de dicho convenio, no controvertida por las partes, sea suficiente para deducir inexorablemente que la recurrente hubiera quedado liberada de la responsabilidad subsidiaria consagrada en los preceptos citados». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige una técnica especial, sin la cual, no es posible alcanzar su finalidad Tesis: «Como se ha reiterado en innumerables ocasiones, la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una acción de esta naturaleza está sometida en su formulación a una técnica especial, que, de no cumplirse, deriva en que el recurso extraordinario resulte inestimable. Y es verdad que se ha admitido la necesidad de adaptar las exigencias formales reseñadas a la defensa y realización material de los derechos fundamentales en el trabajo y la seguridad social, pero ello no implica, en modo alguno, a que esta sede se hubiera transformado en un foro abierto, en el que se pueda desplegar cualquier tipo de argumentación, protesta o lamentación respecto del resultado de un determinado juicio. Existen ciertas formas mínimas que no pueden ser desatendidas, pues, además de que constituyen presupuestos legales vigentes, buscan darle racionalidad y cumplir el debido proceso (CSJ SL2349-2020)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Si bien la Corte ha reconocido la flexibilización de los requisitos del recurso de casación, esto no supone transformarlo en cualquier tipo de argumentación respecto del resultado de un determinado juicio RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - En el recurso de casación las modalidades de aplicación indebida, interpretación errónea e infracción directa son excluyentes Tesis: «[…] esta Corte encuentra que la acusación contiene deficiencias técnicas, como pasa a analizarse: 1. La censura incurre en la impropiedad de atacar las normas bajo el submotivo de “aplicación indebida” y sostener que “la aplicación ínsita de los postulados normativos enunciados […]” le impidieron gozar de la reliquidación o que “la aplicación de los postulados propios del caso queda a medias en la sentencia”, pero a su vez soporta que se incurrió en una infracción del mismo elenco normativo, al sostener en sus argumentos que el juez de alzada “hace caso omiso que el Estado colombiano ha incorporado con vocación de norma nacional aquellos tratados y convenios internacionales del trabajo y de la seguridad social debidamente ratificado por Colombia” y pone de relieve que “los preceptos normativos que fueron omitidos por la sentencia de segunda instancia en su consideración jurídica y que al brillar por su ausencia, procede a invocarlos bajo la modalidad de infracción directa”. Es decir, el recurrente acude erradamente a la infracción directa y a la vez a la aplicación indebida de los mandatos que conforman la proposición jurídica, siendo ello equivocado, pues son excluyentes entre sí, por cuanto la inicial se da al no emplear la ley por ignorancia, rebeldía o por desconocer su validez en el tiempo y en el espacio (CSJ SL, 25 oct. 2011, rad. 37547), mientras que la segunda ocurre cuando, pese a realizar una hermenéutica apropiada, se empleó a un hecho no previsto por ella; le hizo producir efectos distintos a los contemplados o extralimitó su ámbito de vigencia temporal o la cercena (CSJ SL, 27 mar. 2007, rad. 30377, CSJ SL11862-2017). Por tanto, es imposible utilizar equivocadamente una disposición y simultáneamente discurrir que no se empleó, como se dijo en providencia CSJ SL4783-2018. Si lo preliminar fuera poco, debido a la redacción de las denuncias se puede extraer que el recurrente alude a la modalidad de interpretación errónea cuando refiere que “es absolutamente claro que hay una ruptura en el alcance que el ad quem le dio a la norma […]”, ya que aquella implica cuestionar la intelección que le dio el fallador a la disposición legal que resulta adaptable al caso, al otorgar por exceso o defecto, un entendimiento que no corresponde (CSJ SL3140-2020, reiterada en CSJ SL1118-2021). Referir a este submotivo al unísono con las dos anteriores, “resulta ser total y absolutamente ilógico, pues una norma no puede ser ignorada por el juzgador, y a la vez aplicada indebidamente, y peor aún, interpretada erróneamente” (CSJ SL3629-2021)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «2. También, se estructura una tesis alejada a la real argumentación del ad quem, constituyéndose en una premisa falsa (CSJ SL17025-2016, reiterada en la CSJ SL3808-2020), cuando asevera que “de plano se evidencia una protuberante omisión del ad quem puesto que pasa por alto cualquier estudio de la reliquidación de la pensión de vejez”, cuando en realidad sí analiza ese aspecto, tan es así que estructura un acápite denominado “reliquidación pensional” en el que sostiene: […]». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación las vías directa e indirecta son excluyentes Tesis: «3. En suma, los cargos, a pesar de que se encaminaron por la vía directa, cuyas alegaciones deben ser de naturaleza estrictamente jurídica, algunos de los argumentos tienen connotación fáctica, como cuando afirma que “Colpensiones sí aceptó desde la contestación de la demanda que todos los tiempos de servicios se hallaban contabilizados”, “tenía todos los elementos para decidir sobre la reliquidación” o que el colegiado tenía “a su disposición la totalidad de las piezas documentales aceptadas por las partes”, con lo que está invitando a esta Sala a revisar dicha pieza procesal y todo el caudal probatorio. En ese contexto, las impugnaciones se remiten simultáneamente tanto a la senda directa como a la indirecta, las cuales son excluyentes, por lo que su examen debe ser diferente y su formulación por separado, como se dijo en sentencia CSJ SL1672-2018. En consecuencia, por lo discurrido las acusaciones se desestiman». CONSIDERACIONES I: Para el Tribunal la obligada a pagar de forma subsidiaria el pasivo pensional de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., de la cual fue trabajador el actor, es la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora y vocera del Fondo Nacional del Café, tal como lo dispuso la Corte Constitucional en sentencia CC SU-1023-2001, así como el artículo 5° de la parte resolutiva del Auto de fecha 22 de noviembre de 2012, proferido por la Superintendencia de Sociedades. La tesis de la segunda instancia se soporta en la doctrina de la Sala, contenida en sentencia CSJ SL15310-2014 reiterada, entre otras, en las CSJ SL1973-2019 y, CSJ SL471-2019, donde se enseñó que, la sociedad matriz o controlante Federación Nacional de Cafeteros sí es responsable subsidiaria cuando no desvirtúa la presunción legal del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995. De otra parte, en lo que hace al carácter parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café y su imposibilidad de afectación para finalidades como la aquí debatida, el Tribunal se remite al análisis que sobre ese tópico plasmó el fallo CC SU-1023-2001, que al respecto señaló: En consecuencia, se confirmará la sentencia dictada en primera instancia en cuanto definió la responsabilidad subsidiaria que le asiste a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, advirtiendo frente a los argumentos planteados por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, que el carácter de parafiscalidad de los recursos del Fondo Nacional del Café no es óbice para truncar las aspiraciones pensionales del actor, pues como lo dijo la Corte Constitucional en la sentencia referida, dichos recursos sí pueden destinarse al pago de pensiones a cargo de la FLOTA MERCANTE, siempre y cuando en el Patrimonio Autónomo PANFLOTA no obren los dineros suficientes para el cumplimiento de la condena, debiendo en dicho evento y con cargo a los recursos del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, efectuar el pago de la suma que se liquide por concepto de cálculo actuarial. En contraposición, la censura cuestionó la legalidad del fallo, argumentando que el colegiado incurrió en aplicación indebida de, entre otros, los artículos 148 de la Ley 222 de 1995, 822, 1262 y 1263 del CCo y 2142 y 2186 del CC, pues era deber del ad quem determinar quién era su mandante, esto es el dueño de las acciones, vincularlo y atribuirle aquel pago y no a ella como mandataria. Para el efecto señaló que la responsabilidad asignada en la sentencia CC SU1023-2001, fue transitoria y, por tanto, los efectos del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, debieron imponerse a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público y no como mandataria. Importa indicar que sí bien en este caso el colegiado expresamente se pronunció sobre la responsabilidad del ente ministerial, ello obedeció a que el promotor del juicio reprochara en su alzada que se hubiera absuelto a dicha entidad, más no porque la hoy recurrente, Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, hubiese discutido dicho tema en la segunda instancia, como tampoco lo hizo en la contestación a la demanda ordinaria, circunstancia que implica, tenerse por incuestionada por ella la decisión absolutoria frente a la cartera de hacienda. No obstante, si lo descrito se superara, es de precisar que tampoco erró la segunda instancia en lo concerniente con la aplicación y efectos del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, frente a la responsabilidad de la impugnante en los derechos pensionales de los trabajadores de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., pues se ha establecido, entre otras, en las sentencias CSJ SL15310-2014; CSJ SL471-2019 y CSJ SL1973–2019, reiteradas en la CSJ SL4820-2020, CSJ SL3154-2022 y recientemente en la CSJ SL1080-2023 que: i) La norma referida, cuya constitucionalidad fue examinada en la sentencia CC C510-1997, [...] permite [...] presumir que la situación concursal y la posterior liquidación de una sociedad, en este caso de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., tiene ocurrencia debido a la actuación de control ejercida por la matriz, la Federación Nacional de Cafeteros, quien se benefició así misma o a sus subordinadas y que perjudicó a la controlada. ii) En consecuencia, esta consagra, [...] una presunción relativa o juris tantum, que admite prueba en contrario y, por ende, para ser desvirtuada, debe acreditarse por parte de la matriz o sus vinculadas, que el estado de liquidación obligatoria fue ocasionado por causa diferente, en este caso, a la Federación Nacional de Cafeteros, sin que se colija de allí, que se exijan requisitos distintos. iii) En virtud de lo anterior, se encuentra demostrado que la impugnante fue matriz o controlante de la ex empleadora y que la última fue liquidada, razón por la cual aquella debe responder en forma subsidiaria por las obligaciones de la entidad extinta, entre ellas, el reconocimiento y pago del cálculo actuarial. Por tanto, como el ataque no plantea a la Corte que no existiera el presupuesto fáctico indispensable para que esa presunción surtiera sus efectos, esto es, que la acudiente en casación no fuere matriz o controlante de la liquidada empresa, toda vez que por el contrario, admite dicha condición, no hay razones para quebrar, en relación con el argumento de la acusación, lo decidido por el juez de apelación. Tampoco existió equivocación de este con respecto a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café, pues como se explicó en la providencia CSJ SL1080-2023, reiterada en la CSJ SL471-2019: […] existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café – Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento. En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso. En ese contexto debe tenerse en cuenta que, como se explicó en el citado fallo, los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional; por tanto, «la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante están a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café», toda vez es ésta, como persona jurídica de derecho privado, la encargada de «la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia». Como lo ha expresado la Sala, deviene de lo anterior, que: […] las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así, por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista. De ahí que, […] la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. Adicionalmente, se observa que la sustentación de la censura no puede conducir al quiebre de la sentencia impugnada, pues necesariamente invita a la Corte a examinar el contrato de administración celebrado entre el Gobierno Nacional y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, lo que evidentemente no es admisible por el sendero del puro derecho, sin que la sola existencia de dicho convenio, no controvertida por las partes, sea suficiente para deducir inexorablemente que la recurrente hubiera quedado liberada de la responsabilidad subsidiaria consagrada en los preceptos citados. En consecuencia no sería posible determinar si el juez de apelación transgredió los artículos 1262 y 1263 del Código de Comercio, pues estos disponen que el mandato puede llevar o no la representación del mandante; que comprenderá los actos para los cuales haya sido conferido y aquellos que sean necesarios para su cumplimiento y que el mandato general «[…] no comprenderá los actos que excedan del giro ordinario del negocio, o negocios encomendados, salvo que se haya otorgado autorización expresa y especial»; todo lo cual, se itera, precisa de la constatación física del medio de prueba. De igual forma, sirvan las mismas consideraciones respecto de las normas del Código Civil invocadas en la proposición jurídica, pues, en general, no excluyen la posibilidad de que al mandatario pueda caberle responsabilidad en su gestión, como expresamente lo prevé el artículo 2155 ibidem, que dispone que aquel responde «[…] hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo». Con todo, frente al argumento que La Nación - Ministerio de Hacienda debe responder por este tipo de obligaciones, en la sentencia CSJ SL3154-2022 se indicó: […]conforme el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, no tiene asidero pues no se evidencian elementos de juicio que permitan concluir algo distinto, y desvirtuar la presunción establecida en dicha norma, tal y como lo concluyó el juez de segunda instancia. […] De otra parte, en lo que hace al carácter parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café y su imposibilidad de afectación para finalidades como la aquí debatida, la Sala se remite al análisis que sobre ese tópico plasmó el fallo CC SU-1023-2001, que al respecto señaló: 16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante. Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento. En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso. (…) En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. (…) c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista. Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante (subraya la Sala). Aunque el sentenciador de segunda instancia, no se detuvo en la sentencia constitucional citada prohijó la tesis del fallo antes descrito, en la que efectivamente aquella encuentra asidero y la fundamentación sobre la parafiscalidad de los recursos del Fondo Nacional del Café, que no obstante tal condición, sí permite el pago de las condenas. En consecuencia, el ataque no tiene prosperidad. CONSIDERACIONES II: El conflicto de legalidad propuesto en la acusación atañe a: i) el deber de aprovisionamiento en cabeza de la patronal, a la luz de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y, ii) la solución prevista ante la falta de afiliación, por ausencia de cobertura territorial del ISS, durante los periodos en los cuales el dependiente prestó el servicio y; iii) la imposición del 100 % del cálculo actuarial. Al respecto se impone recordar que por virtud de la evolución normativa y jurisprudencial, reflejada en el precepto 76 de la Ley 90 de 1946; los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; los cánones 33 de la Ley 100 de 1993 y 9º de la Ley 797 de 2003, en armonía con los principios de universalidad, unidad e integralidad, que presiden la seguridad social, la Corte estimó imperioso consolidar el criterio que ahora se encuentra vigente, expuesto en la sentencia CSJ SL9856-2014, eliminando totalmente la inmunidad que se otorgaba al dador del empleo que no afilió a sus trabajadores al sistema de seguridad social, por falta de cobertura en un determinado territorio. En su lugar estableció que, en los lapsos de no afiliación, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades. En efecto, conforme se esbozó en la sentencia CSJ SL5109-2019, […] el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019). Lo anterior, en razón a que dicha reserva actuarial tiene por objetivo cubrir los periodos no cotizados, integrando el capital que se requiere para que el sistema de seguridad social reconozca y pague la pensión de vejez, perfeccionando de este modo «la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador», que aunque estaba supeditado a un tiempo mínimo de prestación de servicio, no puede interpretarse en forma restrictiva, dejando a cargo del trabajador el tiempo de servicios, que no sería suficiente para acceder a la pensión patronal, pues como lo ha referido la Corporación en el fallo de casación atrás mencionado, […] los trabajadores no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos realmente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. Por lo anterior, cuando no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el título pensional para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez. Además, porque también ha inaplicado los condicionamientos del literal c) de los incisos 1° y 2° del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se itera, modificado por el canon 9° de la Ley 797 de 2003, según los cuales, para el cálculo de densidad pensional, tendiente al reconocimiento de la prestación de vejez, se debe tener en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993». Ello por cuanto ha dicho que el último precepto debe leerse en «[…] consonancia con la vocación del sistema general de pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados», es decir, teniendo en cuenta la «[…] variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», dentro de las cuales están aquellos a quienes no se les haya convocado a efectuar la afiliación al ISS por falta de cobertura, como ocurre en el caso, más los que se les diera hecho el llamado, pero lo omitieron. En tal sentido lo reiteró en la sentencia CSJ SL2590-2020, al concluir, [...] se impone recordar, que para la habilitación del tiempo servido a empleadores que antes de la Ley 100 de 1993, tenían a cargo sus propias pensiones, el literal c) del artículo 33 de esa normativa, debe ser entendido en el sentido que no es necesario que el contrato de trabajo estuviera vigente al momento de la entrada en vigor de la mencionada disposición, puesto que tal exigencia contraría los postulados de la seguridad social y, por esa razón debe ser inaplicada. Luego, el Tribunal no se equivocó al no aplicar el condicionamiento del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que su contrato laboral, como no se discute, no se encontraba vigente al 1° de abril de 1994. Ahora, en punto a la solución legal otorgada en casos como el presente, en el sentido de que el empleador proceda a trasladar a la entidad de seguridad social la reserva actuarial correspondiente, conforme se anotó en la sentencia CSJ SL2353-2020, es la que resulta más adecuada a los intereses de los afiliados, pero también la más coherente con los objetivos y principios del sistema y con la distribución de responsabilidades que el mismo devela. Así lo sostuvo la Corte en la decisión que se comenta, tras aducir, i) que la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; 9° de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; ii) que se acopla a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que en el sentido amplio del término, propende por un sistema único, articulado y coherente y, iii) que está pensada en eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad. Lo último, con la precisión de que soluciona cualquier cantidad de situaciones de omisión en la afiliación, reconociendo prioritariamente el trabajo del asegurado como base de la cotización, [...] a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social. A lo anterior, se suma que tal medio de pago o de liberación de la obligación del empleador, para satisfacción de los derechos pensionales del trabajador y financiación del sistema, es también armónico con la doctrina consolidada, entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL4021-2019 reiterada en las CSJ SL3004-2020; CSJ SL3661-2020; CSJ SL3661-2020 y CSJ SL5089-2020, sobre la distribución de responsabilidades que generan situaciones como la mora; según la cual, son hipótesis fácticas y normativas diferentes el pago tardío de la cotización y la falta de afiliación al sistema. Lo dicho, en razón a que, en el primer caso, no solo porque hay un deudor moroso, que justifica el reconocimiento de los intereses de esa índole, sino que las consecuencias del otorgamiento pensional las debe asumir la administradora de aquellos recursos, en el evento en que no demuestre las acciones de cobro; mientras que, en el segundo, sin que se califique la conducta del dispensador del empleo como negligente, ha de ser quien se encargue del correspondiente cálculo actuarial, pues tal fue la obligación que el legislador definió en su cabeza, según la hipótesis de falta de afiliación que regula el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Inclusive, en aplicación del principio de legalidad del mandato 6° superior, al que se refiere la recurrente en el ataque, no se advierte que la segunda instancia hubiere realizado una intelección equivocada de la norma, pues es el mismo precepto jurídico el que consagra las consecuencias del presupuesto de hecho que se configuró y que por razones de envergadura superior y constitucional, ha sido extendido jurisprudencialmente a los eventos de carencia de cobertura. Por consiguiente, como lo concluyó el Colectivo, los lapsos de no afiliación al sistema de pensiones, deben estar a cargo del empleador en su totalidad, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, obligación que, en el marco del sistema de seguridad social integral, se traduce en el pago del cálculo actuarial por los periodos en que no se efectuaron aportes para los riesgos de IVM. Ahora, respecto al reproche de la recurrente en que sí erró el Tribunal al considerar que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, debe cancelar el 100 % del cálculo actuarial. Desde ya se avizora la infructuosidad del cuestionamiento, comoquiera que, en rigor, es el empleador quien debe responder por el porcentaje total del aporte, teniendo en cuenta que la finalidad de dicho cálculo es permitirle al trabajador recuperar el tiempo de servicio que prestó al empleador sin estar afiliado. Así lo consideró esta Corte al resolver un asunto de similares contornos en el que fungieron como demandadas las mismas entidades en la sentencia CSJ SL1616-2022 en la que adoctrinó: En esa perspectiva desde ya se advierte que no le asiste razón a la parte recurrente puesto que, la Sala de manera pacífica y reiterada ha sostenido que debido a que el cálculo actuarial es un mecanismo complejo que le permite a un trabajador recuperar el tiempo laborado a favor de un empleador que por diferentes circunstancias omitió su afiliación al seguro social y, por tanto conduce a la edificación del capital necesario para el reconocimiento en este caso de la pensión de vejez, no puede ser visto como una «simple proyección de cotizaciones o aportes de periodos anteriores» (CSJ SL313-2022) y por tanto su consolidación no puede regularse como si se tratara de tales. En ese sentido, se tiene que como en el presente asunto no existió afiliación por parte de la entonces empleadora del demandante al seguro social, no se configuró la respectiva subrogación del riesgo y, por tanto el mismo estaba en un 100% a cargo del empleador durante el periodo que el trabajador prestó servicios a su favor y no fue afiliado, luego entonces, en igual forma se deberá cancelar el cálculo actuarial, teniendo en cuenta que su finalidad como se dijo en párrafos precedentes es permitirle al trabajador recuperar el tiempo de servicio que prestó al empleador sin estar afiliado. Ahora, si bien la acudiente en casación propone que se realice una nueva reflexión jurisprudencial sobre la materia, lo cierto es que en el caso no se advierte una razón que conduzca a auspiciar dicha variación del precedente, pues no se cumplen las hipótesis que, de conformidad con la interpretación que otorgó la Corte Constitucional al artículo 4º de la Ley 169 de 1896, así lo permiten, es decir: i) una situación social a la que no responda adecuadamente la línea jurisprudencial vigente; ii) una contrariedad entre esta y los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico o, iii) algún cambio normativo que exija a la Corporación recoger el criterio jurisprudencial en comento. Así se dice, pues las particularidades del asunto, indican que la decisión de segunda instancia, con sujeción a la jurisprudencia de la seguridad social, como fuente auxiliar de la actividad de juzgamiento del Tribunal, según el artículo 230 de la Constitución Política, se aviene a la situación social del país, que reclama protección de aquellos subordinados que pusieron su fuerza de trabajo durante periodos en los cuales no fueron afiliados al otrora ISS y, respecto de los que no puede desampararse su derecho a la construcción de la pensión, a través del traslado del respectivo cálculo actuarial. Además, no contraría los fundamentos del ordenamiento jurídico, sino que los cumple y los desarrolla, pues no hay un cambio normativo que imponga uno jurisprudencial, que diera lugar a desatender la línea expuesta por la Sala sobre el tema debatido, en el marco de su función de unificadora, máxime cuando con la posición actual brinda una solución armónica y protectora de principios de estirpe Superior. Por lo dicho, el cargo no sale avante. Las costas del recurso extraordinario, por no salir procedente la acusación y hubo réplica, serán a cargo de la parte recurrente Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y a favor de las opositoras Colpensiones y Germán Tulio Solis Montaño. Se fijan como agencias en derecho la suma de once millones ochocientos mil pesos ($11.800.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. CONSIDERACIONES III: Como se ha reiterado en innumerables ocasiones, la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una acción de esta naturaleza está sometida en su formulación a una técnica especial, que, de no cumplirse, deriva en que el recurso extraordinario resulte inestimable. Y es verdad que se ha admitido la necesidad de adaptar las exigencias formales reseñadas a la defensa y realización material de los derechos fundamentales en el trabajo y la seguridad social, pero ello no implica, en modo alguno, a que esta sede se hubiera transformado en un foro abierto, en el que se pueda desplegar cualquier tipo de argumentación, protesta o lamentación respecto del resultado de un determinado juicio. Existen ciertas formas mínimas que no pueden ser desatendidas, pues, además de que constituyen presupuestos legales vigentes, buscan darle racionalidad y cumplir el debido proceso (CSJ SL2349-2020). Se apunta lo anterior, ya que esta Corte encuentra que la acusación contiene deficiencias técnicas, como pasa a analizarse: 1. La censura incurre en la impropiedad de atacar las normas bajo el submotivo de «aplicación indebida» y sostener que «la aplicación ínsita de los postulados normativos enunciados […]» le impidieron gozar de la reliquidación o que «la aplicación de los postulados propios del caso queda a medias en la sentencia», pero a su vez soporta que se incurrió en una infracción del mismo elenco normativo, al sostener en sus argumentos que el juez de alzada «hace caso omiso que el Estado colombiano ha incorporado con vocación de norma nacional aquellos tratados y convenios internacionales del trabajo y de la seguridad social debidamente ratificado por Colombia» y pone de relieve que «los preceptos normativos que fueron omitidos por la sentencia de segunda instancia en su consideración jurídica y que al brillar por su ausencia, procede a invocarlos bajo la modalidad de infracción directa». Es decir, el recurrente acude erradamente a la infracción directa y a la vez a la aplicación indebida de los mandatos que conforman la proposición jurídica, siendo ello equivocado, pues son excluyentes entre sí, por cuanto la inicial se da al no emplear la ley por ignorancia, rebeldía o por desconocer su validez en el tiempo y en el espacio (CSJ SL, 25 oct. 2011, rad. 37547), mientras que la segunda ocurre cuando, pese a realizar una hermenéutica apropiada, se empleó a un hecho no previsto por ella; le hizo producir efectos distintos a los contemplados o extralimitó su ámbito de vigencia temporal o la cercena (CSJ SL, 27 mar. 2007, rad. 30377, CSJ SL11862-2017). Por tanto, es imposible utilizar equivocadamente una disposición y simultáneamente discurrir que no se empleó, como se dijo en providencia CSJ SL4783-2018. Si lo preliminar fuera poco, debido a la redacción de las denuncias se puede extraer que el recurrente alude a la modalidad de interpretación errónea cuando refiere que «es absolutamente claro que hay una ruptura en el alcance que el ad quem le dio a la norma […]», ya que aquella implica cuestionar la intelección que le dio el fallador a la disposición legal que resulta adaptable al caso, al otorgar por exceso o defecto, un entendimiento que no corresponde (CSJ SL3140-2020, reiterada en CSJ SL1118-2021). Referir a este submotivo al unísono con las dos anteriores, «resulta ser total y absolutamente ilógico, pues una norma no puede ser ignorada por el juzgador, y a la vez aplicada indebidamente, y peor aún, interpretada erróneamente» (CSJ SL3629-2021). 2. También, se estructura una tesis alejada a la real argumentación del ad quem, constituyéndose en una premisa falsa (CSJ SL17025-2016, reiterada en la CSJ SL3808-2020), cuando asevera que «de plano se evidencia una protuberante omisión del ad quem puesto que pasa por alto cualquier estudio de la reliquidación de la pensión de vejez», cuando en realidad sí analiza ese aspecto, tan es así que estructura un acápite denominado «reliquidación pensional» en el que sostiene: Conociendo el recurso de apelación de COLPENSIONES y en CONSULTA en su favor, el Tribunal revocará la decisión que ordenó reliquidar la pensión de vejez que le fue reconocida al actor por parte de COLPENSIONES mediante la Resolución VPB 5008 del 11 de septiembre de 2013, pues la obligación pensional de COLPENSIONES con el demandante solo surgirá desde el momento en que reciba de la sociedad FIDUCIARIA LA PREVISORA el valor del cálculo actuarial ordenado en este proceso con los cuales se financiará la prestación a que haya lugar. No se puede cargar a COLPENSIONES con el pago de un derecho pensional que no tenía a su cargo por razones que no le son imputables. Ninguna responsabilidad le cabe a COLPENSIONES en el cobro de aportes cuando es el empleador quien incurre en la omisión de afiliar a sus trabajadores, pues dicha omisión impedía a la administradora de pensiones adelantar los trámites de cobro pertinentes, así lo ha entendido reiterada jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Por tanto, solo cuando COLPENSIONES reciba el valor del cálculo actuarial podrá definir si el derecho a la reliquidación se causa y el monto de la mesada reliquidada, conforme a la actualización y consolidación del historial de cotizaciones. Por esta misma razón no procede el reconocimiento de intereses moratorios a cargo de COLPENSIONES, ni tampoco de la indexación ordenada en primera instancia, pues no se le puede endilgar mora alguna a esta entidad, mientras no se haya consolidado la historia laboral del demandante. Por tal motivo se revocará el numeral séptimo y octavo de la sentencia recurrida pues no hay lugar a estudiar prescripción de diferencias pensiónales. 3. En suma, los cargos, a pesar de que se encaminaron por la vía directa, cuyas alegaciones deben ser de naturaleza estrictamente jurídica, algunos de los argumentos tienen connotación fáctica, como cuando afirma que «Colpensiones sí aceptó desde la contestación de la demanda que todos los tiempos de servicios se hallaban contabilizados», «tenía todos los elementos para decidir sobre la reliquidación» o que el colegiado tenía «a su disposición la totalidad de las piezas documentales aceptadas por las partes», con lo que está invitando a esta Sala a revisar dicha pieza procesal y todo el caudal probatorio. En ese contexto, las impugnaciones se remiten simultáneamente tanto a la senda directa como a la indirecta, las cuales son excluyentes, por lo que su examen debe ser diferente y su formulación por separado, como se dijo en sentencia CSJ SL1672-2018. En consecuencia, por lo discurrido las acusaciones se desestiman. CONSIDERACIONES IV: Debe la Corte determinar si el Tribunal se equivocó al descartar la pretensión de pago de intereses moratorios. Para resolver, basta con señalar que los mencionados intereses de mora no encuentran prosperidad en el sub judice, habida cuenta de que, en rigor, no es posible considerar que Colpensiones hubiera incurrido en mora antes de que se iniciara la litis, en la medida en que solo ha sido a partir de las sentencias proferidas en el asunto bajo examen que se ha ordenado el pago del cálculo actuarial por parte del empleador. Razón por la cual, no puede endilgársele comportamiento moroso alguno a la administradora, cuando ni siquiera a día de hoy ha recibido el valor que, por concepto del cálculo actuarial, debe destinarle la Federación Nacional de Cafeteros por el tiempo en que el demandante laboró al servicio de la Flota Mercante, sin haber sido afiliado al ISS. En forma similar se pronunció la Corte en la sentencia CSJ SL2206-2021, al razonar de esta manera: «No se accede a los intereses moratorios toda vez que la administradora de pensiones no incurrió en mora en el reconocimiento de las diferencias pensionales, cuya condena se ordenó a partir de este proveído con el pago del cálculo actuarial a cargo del empleador». En consecuencia, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de Germán Tulio Solis Montaño y a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. No se imponen a la Federación Nacional de Cafeteros porque no presentó una verdadera oposición a las acusaciones. Fíjese como agencias en derecho la suma de cinco millones novecientos mil pesos ($5.900.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia realice con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2309-2024 Radicación n.° 100487 Acta 26 Bogotá, D. C., cinco (5) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, actuando como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ y GERMÁN TULIO SOLIS MONTAÑO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dieciséis (16) de diciembre de dos mil veintidós (2022), en el proceso que el segundo le instauró a la primera y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, ASESORES EN DERECHO SAS, FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. y a LA NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

ANTECEDENTES Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 2 Germán Tulio Solis Montaño llamó a juicio a Asesores en Derechos SAS, en calidad de mandataria con representación de Panflota de la Compañía de Inversión de la Flota Mercante S. A., la Administradora de pensiones Colpensiones, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, Fiduciaria La Previsora S. A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota y la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que se declarara que: es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; cumplió con los requisitos exigidos por la Ley 71 de 1978, el Acuerdo 049 de 1990 reglado por el Decreto 758 de ese año o la Ley 797 del 2003 para acceder a la pensión de vejez a partir del 20 de febrero del 2005 y fue trabajador de Flota Mercante Grancolombiana S. A. En consecuencia, se condenara a: i) Asesores en Derechos SAS, como mandataria con representación de Panflota de la Compañía de Inversión de la Flota Mercante S. A. a que expidiera «bono pensional o cálculo actuarial» por el tiempo que sirvió en tal compañía. ii) Fiduprevisora como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota a pagar a Colpensiones el «título pensional o cálculo actuarial». iii) Colpensiones a reliquidar el IBL, junto con las mesadas, con el 90 % de la tasa de reemplazo, teniendo en Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 3 cuenta el mayor valor del IBC por el tiempo cotizado o el promedio de los últimos diez años, desde el 20 de febrero del 2005, junto con los incrementos anuales legales y el incremento del 14 % por cónyuge a cargo conforme lo consagrado en el artículo 21 del Decreto 758 de 1990. iv) A pagar perjuicios morales y materiales por el incumplimiento en el pago de la mesada pensional desde el 20 de febrero del 2005, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, junto con los intereses de mora. v) Todas las accionadas, a que reconocieran los perjuicios morales, materiales, los intereses moratorios o en su lugar la indexación, lo probado ultra y extra petita más las costas.

En subsidio, pidió que se declarara la «responsabilidad subsidiaria» de la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café así como a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público como titular jurídico de la cuenta Fondo Nacional del Café de las obligaciones pensionales en su favor. Por consiguiente, las condenaran a desembolsar a Colpensiones el «título pensional o cálculo actuarial» por el tiempo que sirvió a la Flota Mercante Grancolombiana S. A. Narró que laboró para la Flota Mercante Grancolombiana S. A. por contrato de trabajo a término indefinido del 21 de septiembre de 1971 al 28 de octubre de Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 4 1981 y posteriormente, por uno a término fijo desde el 10 al 28 de noviembre de la última calenda, durante el periodo trabajado presentó 135 días sin sueldo por licencias, suspensiones y/o sanciones; que el último cargo que ejerció fue el de segundo cocinero a bordo.

Informó que su ingreso mensual era de US 733.16 y estaba compuesto por el a) «salario básico mensual» (US 193,10); b) la prima de antigüedad 11 % (US 21.24); c) las horas extras; d) el salario en especie (alimentación y alojamiento) (US 210); v) los viáticos y suplementos (US 21.24); e) la incidencia de las primas extralegales donde el 8.33 % era salario (US 21.24) «que en la liquidación final de prestaciones sociales se encuentra el promedio de lo devengado en el último año que dividido por 12 da el salario promedio mensual del trabajador que supera los 1.000 US dólares».

Mencionó que era beneficiario del régimen de transición, porque al 1° de abril de 1994 tenía más de 49 años y de 750 semanas cotizadas; que estuvo afiliado a Colpensiones; que esta administradora no había reclamado el bono pensional por el tiempo que laboró a la Flota Mercante Grancolombiana S. A., hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. Señaló que deprecó a la administradora de pensiones accionada su derecho jubilatorio pensional, así como el incremento del 14 % por cónyuge a cargo.

EL Primero se concedió por Resolución n.° VPB 5008 del 11 de septiembre Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 5 del 2013 en el monto de $463.296, con un retroactivo de $37.247.814 a partir del 1º de septiembre del 2008 y el segundo se negó, decisión que fue confirmada mediante Acto Administrativo GNR 232118 del 20 de junio del 2014; que su cónyuge Jenara Córdoba Moreno depende económicamente de él y no recibe pensión de ninguna entidad pública ni privada.

Recordó que la Flota Mercante Grancolombiana S. A. no efectuó los aportes a pensión entre el 21 de septiembre de 1971 al 28 de octubre de 1981 y desde el 10 al 28 de noviembre de 1981; que en dicha entidad se constituyó el sindicado Unión de Trabajadores de la Industria del Transporte Marítimo y Fluvial Unimar, al cual perteneció y con el que se suscribió CCT del 3 de noviembre de 1978 para los dos siguientes años, del 15 de octubre de 1978 al 15 de octubre de 1980, vigente al momento de su retiro, en la que en la cláusula vigésima segunda ratificó las normas arbitrales y convencionales, así como «los estipulados en pactos, convenciones, actas y acuerdos que no hayan sido modificados por esta convención o que no contraríen las disposiciones contenidas en sus cláusulas y por tanto, quedarán incorporadas a la presente convención».

Planteó que el 10 de noviembre de 2014 formuló peticiones coincidentes a las pretensiones del libelo inicial a la Federación Nacional de Cafeteros, a Asesores en Derechos SAS, a Fiduprevisora S. A. y a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el 14 del mismo mes y año a Colpensiones. Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 6 Esgrimió que el ISS llamó a vinculación obligatoria a todas las empresas, entre ellas las de transporte marítimo como la Flota Mercante Grancolombiana S. A., por Decreto 1993 del 24 de octubre de 1967.

Sin embargo, arguyó que en el sublite ello tan solo se efectuó por Resolución n.° 3296 del 2 de agosto de 1990. Puntualizó que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., suministraba los recursos para el pago de las mesadas pensionales de los jubilados de esta última compañía. Luego, relató los actos que se dieron en la Superintendencia de Sociedad después de la inscripción de dicha situación, el 29 de abril de 1998.

Por último, explicó cronológicamente los sucesos que rodearon la creación del Fondo Nacional del Café el 22 de noviembre de 1940, de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., el 8 de junio de 1946, así como las obligaciones de tales entidades y trajo a colación las diferentes acciones que contra las convocadas a juicio han ejercido extrabajadores de la Flota Mercante Grancolombiana S. A. en sede constitucional, entre ellas el fallo CC SU1023-2001 y ante el Consejo de Estado (f.° 46 a 54, expediente digital del archivo denominado «03 EXPEDIENTE 2015-033 TOMO 11»).

Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 7 Las convocadas se opusieron a las pretensiones principales y subsidiarias, mientras que de los supuestos fácticos y medios de defensa: La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público aceptó el contrato de administración con el Gobierno Nacional que suscribió la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia para administrar el Fondo Nacional del Café y la reclamación que radicó ante dicho ente ministerial.

De los restantes, refirió que no eran tales o no eran de su certeza. Presentó como excepciones perentorias las que denominó «indebida vinculación del Ministerio de Hacienda […], inexistencia de la obligación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público por las pretensiones de la demanda […], falta de legitimación en la causa respecto de la parte pasiva […] [y] excepción genérica» (f.° 137 a 159, cuaderno digital de primera instancia, archivo denominado «03 EXPEDIENTE 2015-033 TOMO 11»).

La Fiduciaria La Previsora S. A. Fiduprevisora S. A. aceptó lo relativo al proceso liquidación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. De los demás sostuvo que no eran supuestos fácticos o no le constaban. En su defensa, formuló como medios exceptivos de fondo los de «inexistencia de la obligación» y la innominada (f.° 172 a 197, cuaderno digital de primera instancia, archivo denominado «03 EXPEDIENTE 2015-033 TOMO II»).

Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 8 Colpensiones, aceptó el reconocimiento de la pensión de vejez y de los otros, dijo que no tenía conocimiento por ser ajenos a ella o no eran tales. Formuló como excepciones de mérito las de inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia de intereses moratorios, prescripción y la innominada o genérica (f.° 262 a 278, cuaderno digital de primera instancia, archivo denominado «03 EXPEDIENTE 2015-033 TOMO II»).

La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café aceptó la liquidación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. Frente a los otros, mencionó que no le constaban o no eran verídicos. Propuso como excepciones de fondo las de «ausencia de responsabilidad subsidiaria en cabeza de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia» y la genérica (f.° 426 a 471, cuaderno digital de primera instancia, archivo denominado «03 EXPEDIENTE 2015-033 TOMO II»).

Asesores en Derecho SAS, como vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota, consintió que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia era la administradora del Fondo Nacional del Café, la decisión de la Corte Constitucional que dispuso que aquella era matriz y controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., el trámite ante el Consejo de Estado, la edad Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 9 del actor y la Petición ante dicha sociedad del 21 de febrero del 2017.

En cuanto a los restantes, aseveró que no eran ciertos o no tenía certeza de su realidad. Expuso como medios de defensa de mérito las de «inexistencia de la obligación para proteger el derecho amparado por la sentencia 2013-00627-01 proferida por el H. Consejo de Estado, inexistencia de la obligación pues durante casi toda la existencia de la CIFM cerrada el ISS no había asumido los riesgos de IVM», prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación, «oposición a la condena de costas y los presuntos perjuicios irrogados al demandante» y la innominada o genérica (f.° 519 A 555, cuaderno digital de primera instancia, archivo denominado «03 EXPEDIENTE 2015-033 TOMO II»).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Transitorio Laboral del Circuito de Bogotá, por fallo del 20 de octubre de 2021, dispuso:

PRIMERO: DECLARAR que entre el señor GERMÁN TULIO SOLIS y la extinta COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE existió un contrato de trabajo a término indefinido vigente entre el 21 de septiembre de 1971 hasta el 28 de octubre de 1981 y posteriormente mediante contrato a término fijo desde el 10 de noviembre de 1981 hasta el 28 de noviembre de 1981, con 135 suspensiones y/o sanciones, para un total de 9 años, 9 meses y 18 días, conforme se expuso.

SEGUNDO: CONDENAR a COLPENSIONES, administradora a la cual se encuentra afiliado el actor, a realizar el respectivo cálculo actuarial, por concepto de aportes para la pensión del demandante, correspondientes al tiempo que no estuvo afiliado a pensiones en la FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA S. A. entre el 21 de septiembre de 1971 hasta el 28 de octubre de 1981 y posteriormente desde el 10 de noviembre de 1981 hasta el 28 Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 10 de noviembre de 1981, con 135 suspensiones y/o sanciones, con base en el salario certificado por la FIDUPREVISORA y ASESORES EN DERECHO SAS, para la fecha de finalización de los vínculos laborales.

TERCERO: CONDENAR a los demandados ASESORES EN DERECHO SAS en su calidad de mandataria con representación de PANFLOTA y a la FIDUCIARIA LA PREVISORA SA en su condición de administradora del patrimonio autónomo de PANFLOTA o a quien haga sus veces a remitir a COLPENSIONES, de manera mancomunada, en el término de 15 días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, toda la documentación necesaria y la certificación del salario devengado por el demandante con todos factores salariales a la finalización del contrato, según se precisó en la parte motiva de esta decisión.

CUARTO: CONDENAR a la demandada ASESORES EN DERECHO SA en su calidad de mandataria con representación de PANFLOTA emitir la respectiva resolución a través de la cual se reconozca y ordene transferir a COLPENSIONES el valor correspondiente al cálculo actuarial a favor del señor GERMÁN SOLIS.

QUINTO: CONDENAR a la FIDUPREVISORA S.A y vocera del patrimonio autónomo de PANFLOTA, a pagar a COLPENSIONES a nombre de señor GERMÁN TULIO SOLIS, el valor del cálculo actuarial por el tiempo que este no estuvo afiliado al sistema general de pensiones, el 21 de septiembre de 1971 hasta el 28 de octubre de 1981 y posteriormente desde el 10 de noviembre de 1981 hasta el 28 de noviembre de 1981, con 135 suspensiones y/o sanciones, a entera satisfacción de la ADMINISTRADORA, conforme a la liquidación que esta misma elabore, con cargo a los recursos del patrimonio autónomo de PANFLOTA.

SEXTO: DECLARAR que la demandada FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS es responsable subsidiariamente de la obligación pensional por concepto de pago de cálculo actuarial de los aportes a pensión del señor GERMÁN TULIO SOLIS aquí ordenado, en su calidad de matriz o controlante de la extinta COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA y consecuencia, condenarla a esta a reconocer y pagar el cálculo actuarial a favor del demandante, siempre que la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. en su condición de administradora del Patrimonio autónomo PANFLOTA, no cuente con los recursos económicos para asumir tales obligaciones, las cuales serán cubiertas con los recursos del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ.

SÉPTIMO: CONDENAR a COLPENSIONES A RELIQUIDAR LA PENSION DE VEJEZ reconocida a través de la resolución VPB 5008 del 11 de septiembre de 2013, a partir del 1º de septiembre de 2008, teniendo en cuenta para su liquidación lo contemplado Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 11 en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es con base a los salarios devengados en los últimos 10 años o en toda su vida laboral, según fuere más favorable, con una tasa de reemplazo del 90 %, toda vez que es beneficiario del régimen de transición y su régimen anterior es el Acuerdo 049 de 1990.

OCTAVO: DECLARAR probada la excepción de prescripción propuesta por COLPENSIONES, frente a las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 18 de noviembre de 2011, según se expuso.

NOVENO: ABSOLVER a la NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO de las pretensiones incoadas en su contra, y a las restantes demandadas de las demás pretensiones (f.° 203 a 206, ibídem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por apelación del demandante, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, Fiduprevisora S. A., Asesores en Derecho SAS y Colpensiones, así como en grado jurisdiccional de consulta en favor de la última, a través de providencia del 16 de diciembre de 2022, resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia recurrida para en su lugar ordenar a COLPENSIONES tener en cuenta los salarios certificados mes a mes durante la relación laboral del actor por parte de la FIDUPREVISORA S. A., conforme se determinó en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia recurrida para en su lugar CONDENAR a la FIDUCIARIA LA PREVISORA en su condición de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota a remitir a COLPENSIONES en el término de 15 días toda la documentación necesaria y la certificación de los salarios devengados por el actor mes a durante toda la relación laboral que lo unió con la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante con todos sus factores salariales, conforme lo expuesto en este proveído.

Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 12 TERCERO: REVOCAR el numeral séptimo y octavo de la sentencia para en su lugar DECLARAR no probada la excepción de prescripción.

CUARTO: CONFIRMAR en todo lo demás.

QUINTO: Sin costas en esta instancia (f.° 45 a 106 cuaderno digital de segunda instancia). En lo que interesa al recurso extraordinario, puntualizó que, conforme los aspectos de inconformidad de las alzadas y el grado jurisdiccional de consulta, no era objeto de controversia la relación laboral entre el actor y la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolobiana S. A., bajo contrato de trabajo, inicialmente a término indefinido entre el 21 de septiembre de 1971 y el 28 de octubre de 1981 y posteriormente, por periodo fijo desde el 10 al 28 de noviembre de 1981, lo que se acreditó con las Certificaciones expedidas el 29 de junio de 2001 por el Jefe de Personal de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. en Liquidación Obligatoria y del Representante Especial de la Sociedad Fiduciaria Industrial S. A., periodos durante los cuales no le aportaron a seguridad social pues solo a partir del 15 de agosto de 1990 se dispuso la inscripción en el régimen de los seguros sociales obligatorios para el personal de mar que laboraba en las empresas y agencias de transporte marítimo, conforme lo establecido en la Resolución n.° 3296 del 2 de agosto de 1990 expedida por el ISS.

Como problemas jurídicos a resolver enunció los siguientes: Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 13 i) Germán Tulio Solis Montaño tiene derecho a que se paguen, mediante cálculo actuarial, los aportes que correspondan por tiempos que laboró para la Flota Mercante Grancolombiana entre el 21 de septiembre de 1971 al 28 de octubre de 1981 y del 10 al 28 de noviembre de 1981 y de ser procedente; ii) las entidades que tienen a cargo el pago que corresponde por los tiempos laborados para la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante en Liquidación Obligatoria; iii) los parámetros bajo los cuales se debe efectuar su reconocimiento y iv) si había lugar a la reliquidación de la pensión de vejez que le fue reconocida por Colpensiones teniendo en cuenta los periodos que puedan estar a cargo de Panflota para lo cual se definirían los parámetros bajo los cuales se debía reconocer la prestación y la procedencia de los intereses moratorios que reclama el accionante. 1.

Respecto de los extremos de la relación laboral Memoró que en el libelo inicial el actor admitió que no prestó servicios 135 días los que correspondían a licencias, suspensiones o sanciones, razón por la que el a quo señaló que el demandante no laboró en dicho periodo además de las certificaciones antes referidas, en consecuencia el reproche del extremo activo en cuanto a que debería contabilizarse pues los trabajadores en esos días se encontraban en huelga, Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 14 configura un hecho nuevo que no fue debatido y por tanto, no podía realizar ningún pronunciamiento al respecto. 2.

Frente al cálculo actuarial por omisión en los aportes Analizó la procedibilidad de condenar al reconocimiento del cálculo actuarial y recordó que esta Sala ha instruido que era obligación del patrono sufragarlo, representado en un bono o título pensional por el lapso que el trabajador prestó sus servicios sin cobertura del ISS, ya que únicamente el pago de los tiempos en que la prestación jubilatoria estuvo por su cuenta, lo libera de la carga que le correspondía (CSJ SL1602-2022).

Además no era necesario que el contrato de trabajo se encontrara vigente al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL3606-2021). En virtud de lo anterior, consideró que acertó la primera instancia cuando condenó al empleador a pagar el correspondiente cálculo actuarial, «no siendo de recibo el argumento del apoderado de la Federación Nacional de Cafeteros cuando señala que el precedente jurisprudencial sólo se aplica cuando el tiempo de servicios reclamados es necesario para la consecución de una pensión», pues esta Corporación no hizo tal distinción. En relación con la proporción en que se debe efectuar el pago del cálculo actuarial a que se condenó, anunció debe ser asumido en su totalidad por el empleador del actor para el periodo laborado, como quiera que el trabajador no Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 15 participa como deudor en la obligación de pagarlo por los tiempos durante los cuales no hubo una afiliación al Sistema de pensiones (CSJ SL2584-2020, CSJ SL4921-2001 y CSJ SL3867-2021). 3.

Entidades a cargo del pago del cálculo actuarial Memoró que: la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, la cual fue liquidada conforme se evidencia en el Auto 400-015977 de 24 de septiembre de 2013 expedido por la Superintendencia de Sociedades; la Fiduprevisora S. A. suscribió contrato de fiducia mercantil con la compañía de inversiones de la Flota Mercante S. A. en liquidación obligatoria, a raíz del cual se constituyó el Patrimonio Autónomo Panflota con los recursos y bienes que le fueran remitidos por la segunda entidad mencionada; dicho patrimonio se constituyó con la finalidad de que «la FIDUCIARIA administre tales recursos y los destine al pago de las mesadas pensionales a cargo de la FLOTA, administre las contingencias jurídicas que le sean entregadas, y atienda los gastos necesarios para cumplir estos objetivos» razón por la cual en este tipo de procesos se vincula a aquella como vocera y administradora del patrimonio autónomo, es decir, de los recursos que le transfirió la Flota Mercante, siendo la entidad quien tiene a su cargo el pago del cálculo actuarial con cargo a los recursos del patrimonio autónomo, tal y como lo concluyó el juez de primera instancia. Se refirió a la cláusula quinta del contrato de fiducia mercantil, en el que la Fiduciaria no está obligada a asumir Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 16 ninguna obligación que se imponga en contra del patrimonio autónomo Panflota con sus propios recursos, pues: […] en caso de que exista ausencia de recursos para asumir el pago de las obligaciones impuestas sobre el patrimonio autónomo PANFLOTA será la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ quien asuma la obligación de suministrar los recursos necesarios para que se puedan satisfacer las obligaciones a su cargo.

Lo anterior tiene sustento en la sentencia de la Corte Constitucional SU-1023 de 2001 y la sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia SL 471 de 2019, en las cuales se concluyó la responsabilidad subsidiaria de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, frente a las obligaciones de la extinta FLOTA MERCANTE, en atención a la presunción legal de responsabilidad subsidiaria de la entidad matriz o controlante sobre las obligaciones de la sociedad controlada que establece el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

Luego de transcribir apartes de las sentencias CC SU- 1023-2021 y CSJ SL37-2022, coligió que: i) que el 80 % de la propiedad accionaria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. fue adquirida por la Federación Nacional de Cafeteros con recursos del Fondo Nacional del Café; ii) que la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. ingresó al proceso judicial de liquidación obligatoria regulado por la Ley 222 de 1995 desde el 31 de julio de 2000; iii) que la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. en Liquidación es una sociedad subordinada respecto de la Federación Nacional de Cafeteros como matriz o controlante y, iv) que sobre esta última opera la presunción de responsabilidad subsidiaria que dispone el parágrafo único del artículo 148 de la mencionada normativa, «norma según la cual se presume culpa de la sociedad matriz o controlante Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 17 en el estado de insolvencia o liquidación de las sociedades que le son subordinadas».

Por consiguiente, determinó que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia no desvirtuó la presunción de culpa como sociedad matriz en el estado de insolvencia de la Flota Mercante, por lo que proceden las condenas impuestas en primera instancia frente a la responsabilidad subsidiaria, siendo claro que era aquella quien tenía la carga de demostrar que la insolvencia de la sociedad Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. fue ajena a una acción u omisión de su parte, para lo que enunció las siguientes pruebas: […] los informes anuales de la Flota Mercante Grancolombiana desde 1990, las Actas General de accionistas de la Flota Mercante desde 1990, el contrato de promesa de compraventa entre la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante en Liquidación obligatoria y la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café del 22 de marzo del 2002, los estatutos de la Federación Nacional de Cafeteros, el contrato de administración del Fondo Nacional del Café del 12 de julio del 2006, el estudio sobre la viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana de septiembre del 2007, el Acta N° 28 del 17 de diciembre de 1992 del Comité Nacional de Cafeteros, el informe de rendición de cuentas, el estudio actuarial del pasivo pensional de la Flota Mercante de diciembre del 2014, las actas e informes de la Junta Directiva de la Flota Mercante Grancolombiana y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante desde 1990, el reporte anual de la Flota Mercante Grancolombiana (1995), los autos de liquidación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante emitidos por la Superintendencia de Sociedades, de ellas no se puede extraer que la entidad hubiese allegado prueba suficiente e idónea que demostrara que las situación financiera de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S. A. en liquidación obligatoria tuviera origen en alguna causa externa o exógena a las decisiones que tomó la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, como entidad matriz o controlante de las obligaciones Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 18 de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S. A. Y es que con las proyecciones y balances financieros que en ese momento se hicieron sobre la empresa, no es posible concluir que la liquidación de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S. A. no le sea imputable a las decisiones tomadas por la entidad matriz o controlante que no es otra que la Federación Nacional de Cafeteros.

Así las cosas, procede la condena que la parte demandante y la FIDUPREVISORA reclaman en contra de dicha entidad, independientemente de que en la demanda se haya propuesto como una pretensión subsidiaria, pues la FIDUPREVISORA desde su contestación reclama que las condenas que se impongan en este proceso se dicten en contra de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, quien debe aportar los dineros suficientes en caso de que el PATRIMONIO AUTÓNOMO - PANFLOTA no tenga liquidez para el pago de los derechos laborales y pensiónales de sus trabajadores, como ya se dijo.

En ese contexto, definió la responsabilidad subsidiaria que le asiste a la Federación Nacional de Cafeteros, advirtiendo que el carácter de parafiscalidad de los recursos del Fondo Nacional del Café no es óbice para truncar las aspiraciones pensionales del actor, pues dichos recursos sí pueden destinarse al pago de pensiones a cargo de la Flota Mercante, siempre y cuando en el Patrimonio Autónomo Panflota no obren los dineros suficientes para el cumplimiento de la condena, debiendo en dicho evento y con cargo a los dineros del Fondo Nacional del Café, efectuar el pago de la suma que se liquide por concepto de cálculo actuarial, conforme la sentencia CC SU1023-2001.

Además, frente a la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público aseguró no se encontraba acreditada. 4. Frente a la reliquidación de la pensión Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 19 Para resolver la apelación de Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta, explicó que al demandante se le reconoció la pensión de vejez mediante la Resolución VPB 5008 del 11 de septiembre de 2013, la cual no podría ser reliquidada hasta el momento en que reciba de la sociedad Fiduciaria la Previsora el valor del cálculo actuarial ordenado con los cuales se financiará la prestación. Planteó que no podía imponerle a Colpensiones el pago de un derecho pensional que no tenía a su cargo por razones que no le son imputables, ninguna responsabilidad debía en el cobro de aportes cuando es el empleador quien incurre en la omisión de afiliar a sus trabajadores, pues dicha falta impedía a la administradora de pensiones adelantar los trámites de cobro pertinentes.

En consecuencia, infirió que hasta que reciba el valor del cálculo actuarial podrá definir si el derecho a la reliquidación se causa y el monto de la mesada reliquidada, conforme a la actualización y consolidación del historial de cotizaciones. Por esta misma razón adujo no procede el reconocimiento de intereses moratorios y la indexación. Luego, abordó los salarios que se debían tener en cuenta para realizar el cálculo actuarial; aspectos que no se sintetizan por ser ajenos a la materia de este medio extraordinario.

Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 20 IV. RECURSOS DE CASACIÓN Presentados por GERMÁN TULIO SOLIS MONTAÑO y por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ. Por cuestiones metodológicas, pasa la Sala a estudiar en primer término el interpuesto por la segunda, dado que apunta a discutir la responsabilidad del pago de la condena, para luego, de ser el caso, analizar la inconformidad del actor.

V. RECURSO DE CASACIÓN (FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA) Interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, admitido por el Tribunal y concedido por la Corte, se procede a resolver. VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la decisión impugnada, para que, en sede de instancia, se revoque la inicial en cuanto la condenó como administradora del Fondo Nacional de Café y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Igualmente, solicita que, se revoque la absolución frente a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y se efectué «el pronunciamiento que corresponda frente a la responsabilidad subsidiaria que se le imputa teniendo en cuenta lo que se expresó en hecho “23” de Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 21 la demanda ordinaria con que se inició este proceso».

Formula, como alcance subsidiario, el siguiente: 2. […] habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma el fallo de primera instancia de imponer condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, de pagar la totalidad del valor de cálculo actuarial. En sede instancia, habrá de revocar los términos de la precitada condena del fallo de primer grado, para, en su lugar, modificarla en el sentido que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, solo le corresponde pagar una suma equivalente al setenta y cinco por ciento (75 %) del valor que del bono pensional resulte de liquidar los aportes para pensión del demandante no pagados y correspondiente al tiempo laborado por este para la Flota Mercante Grancolombiana S. A. y/o compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. (f. ° 11 a 13, archivo «Recursos Extraordinarios Casación Memorial de Partes e intervinientes 2022095957566», cuaderno digital de la Corte).

Previo a la enunciación de los cargos, pide a la Sala «reexamine y, por ende, modifique el criterio que ha venido exponiendo en la solución de estas controversias, tanto en la obligación de pagar el cálculo actuarial, como también, de mantenerse esta, respecto a los términos en que ordena su tasación». Refiere, que las decisiones hasta ahora adoptadas por esta Sala no se han sujetado a la equidad; que no existe fundamento legal para imputar la pensión al empleador; que el mandato 33 de la Ley 100 de 1993, condiciona la procedencia del cálculo actuarial a la vigencia de la relación a la entrada en vigor de tal estatuto; que la posición de la Corte inaplica ese precepto y acude a una excepción de inconstitucionalidad, sin tener en cuenta lo normado en los artículos 11 y 13 ibidem y que las condenas así proferidas Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 22 desmedran «la protección de más de quinientas mil (500.000) familias dedicadas al cultivo del café».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que son replicados por el demandante y Colpensiones, los cuales serán estudiados a continuación (f.º 4, demanda de casación, del expediente digital de la Corte) VII. CARGO PRIMERO Reprocha la sentencia del Tribunal por ser, […] violatoria de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio, 2142 y 2186 del Código Civil, 2º y 6º de la Constitución Nacional.

Esta vulneración dio lugar, también, a la indebida aplicación de: el inciso 2º del artículo 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3141 del mismo año, artículos 3º y 38, 59 a 61; del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003; del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1999, aprobado por el Decreto 758 del mismo; artículos 373 del Código de Comercio y 60 del Código de Procedimiento Civil; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

Precisa que la acusación al dirigirse por la vía directa no controvierte que no se desvirtuó la presunción del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, para la matriz o controlante de la sociedad subordinada que entró en situación de concordato o liquidación obligatoria. Centra su reproche a la segunda instancia porque aceptó que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia: i) está vinculada a este proceso como administradora del Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 23 Fondo Nacional del Café y en esa condición se le impone la condena; ii) como administradora del Fondo Nacional del Café, fue entidad controlante o matriz de la extinta compañía de Inversiones de la Flota Mercante, fundado en lo que expresa el certificado de existencia y representación de esa sociedad, como también que la Corte Constitucional en su sentencia CC SU-1023-2001 señaló que es administradora del Fondo Nacional del Café, adquirió, con recursos de este, el 80 % de las acciones de la precitada sociedad y que esos recursos son de naturaleza parafiscal; iii) el Fondo Nacional del Café es una cuenta parafiscal, esto es, independientemente que sus recursos tengan una destinación específica, su dueño, es la Nación y iv) aquella es una cuenta corriente de naturaleza parafiscal, ello significa que no es persona y solo las personas naturales o jurídicas son sujetos de derechos y de obligaciones.

Razona que, al habérsele otorgado la calidad de administradora y vocera del Fondo Nacional del Café, no debió imponérsele condena directa por el cálculo actuarial del demandante; que era deber del colegiado determinar quién era su mandante, vincularlo y atribuirle aquel pago y no a ella como mandataria; que, al no haberse procedido de tal forma, se trasgredieron los artículos 822 y 1266 del CCo y 2186 del CC, en concordancia con los 1262 y 1263 del primer compendio y 2142 del último.

Discierne que en las consideraciones de instancia, la Sala debe encontrar que el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica, por lo que debe determinar el dueño de las Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 24 acciones, es decir, a quiénes pertenecen los dineros que nutren al fondo, esto es, La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público; no podía pasarse por alto que este tema se trató en la providencia CC SU1023-2001 y que aunque en principio pudiera pensarse que lo allí manifestado desvirtúa el cargo, lo cierto es que la responsabilidad achacada por la Corte Constitucional fue transitoria, pues es el juez ordinario el que debe establecer a quien corresponde, como se indica en el mismo fallo de tutela, el que reprodujo.

Comenta que, en cuanto hace referencia a la naturaleza de los recursos con que se nutre el fondo, debe acudirse a la providencia CC C840-2003; que en esa medida debe colegirse que: […] si el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica; si sus recursos que provienen de una contribución parafiscal, son de índole pública […]; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia actúa como administrador de dicho Fondo, siendo su mandante el Estado Colombiano; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en dicha calidad, adquirió la condición de matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.; y si en virtud de la liquidación de dicha sociedad filial, cabe aplicar la responsabilidad subsidiaria consagrada y regulada por el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, se tiene que la misma debe recaer en el mandante, o sea, el Estado Colombiano, y no en el mandatario; de no ser así, se le estaría y está imponiendo una obligación a quien no es persona.

Dedujo que, equivocadamente, esta Corporación desestimó los cargos enfilados en contra de una sentencia con supuestos fácticos y jurídicos similares, en la providencia CSJ SL, 18 may. 2021, rad. 81240, y acudió a lo dicho en CSJ SL1213-2021. Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 25 Alega, que el razonamiento de esta Sala fue errado ya que: 1) Para determinar, en casación, que es como debió estudiarse dicha acusación, y no, como se hace, actuando como tribunal de instancia, no se necesita ni se necesitaba acudir a prueba, menos al contrato de administración celebrado entre el gobierno nacional y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, pues ese documento no es idóneo, ninguna incidencia tiene, para inferir si el Fondo Nacional del Café es persona natural o jurídica, o es patrimonio autónomo, pues solamente teniendo 26 esa calidad se puede ser, de acuerdo a la Constitución y la ley, sujeto de derecho y obligaciones; 2) como en este proceso no se discute la responsabilidad del mandatario con relación al mandante, es un exabrupto dar a entender que en la proposición jurídica se debió mencionar el artículo 2155 del Código Civil, de haberse dado la situación que prevé esa norma y la que agrega, oficiosamente (fuera de sus funciones), la Sala de Descongestión en el fallo gravado: la ratificación por parte del demandante, para desestimar el cargo, era la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público- el que tenía, a través de una demanda de reconvención, haber planteado que se definiera lo uno y otro; 3) la cita que se hace de la sentencia de la Corte Constitucional SU 1023-2001, que es la génesis la controversia sobre la quién debe responder, de manera definitiva, de las obligaciones pensionales a carga de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., luego Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., para ese caso, en realidad no avala el raciocinio del sentenciador ad quem, la transcripción final que de ese fallo de revisión de tutela se hace, la desvirtúa, el Tribunal, no tuvo en cuenta que en el mismo, se le manda que estudié si la Nación debe responder por esa responsabilidad subsidiaria, lo que debió definir, tampoco lo hace, con referencia a la naturaleza jurídica del Fondo, el carácter de mandante de la Nación y mandataria de la Federación, y no, como se pregona, en la sentencia del 18 de mayo de 2021, radicación 81240, con referencia a pruebas, aunque no las concretas, relativas a si se desvirtuó la presunción del artículo 148 de la 27 Ley 222 de 1995.

En resumen, la presente acusación no debe, y no puede ser contestada, con remisión a los fallos precitados. Decanta que, la acusación guarda consonancia con lo aseverado en: el libelo genitor y su contestación, en cuanto a la naturaleza jurídica del Fondo Nacional del Café; el carácter Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 26 de administradora de dicho Fondo de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia; la inscripción en la Cámara de Comercio de Bogotá que realizó de su situación de matriz y controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., por haber adquirido, con recurso del Fondo, el 80 % de sus acciones; además la «Sala Segunda, Subsección A, de la Sala Contencioso Administrativo del H., Consejo de Estado del cinco (5) de mayo de 2005, con ponencia de la Dra. Ana Margarita Olaya Forero (E), radicación No 11001-03-25-73-00 (810-00)», consideró que la Flota Mercante Grancolombiana S. A., hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., en liquidación obligatoria «pertenece al Fondo Nacional del Café, cuenta parafiscal administrada por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, mediante contrato con el Gobierno Nacional», lo que coincide con la providencia CSJ SL, 28 jun. 2006, rad 23371.

Indica que, es un hecho notorio, la posibilidad de dar por terminado el contrato de administración del Fondo Nacional del Café, que fue informado por el presidente de le República; lo que implicaría, entonces la sucesora procesal en este proceso y para todos los efectos legales, sería la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público (f.º 17 a 30, demanda de casación, del expediente digital de la Corte).

VIII. RÉPLICA Germán Tulio Solís Montaño precisa que desde la sentencia CC SU-1023-2001 la que reprodujo, se excluyó de Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 27 la responsabilidad a La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por lo que es la Federación, en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, la que debe responder de forma subsidiaria, que en tal sentido se adoctrinó en las sentencias CSJ SL14388-2015, CSJ SL2138-2016, CSJ SL18398-2017, CSJ SL361–2018 y CSJ SL287–2018.

Añade que en el trascurso del proceso uno de los demandados es el ente ministerial, pero ni en la contestación de la demanda, tampoco en la apelación se dijo nada sobre este asunto, cuando esa era la oportunidad procesal, se constituye en un hecho nuevo, que en todo caso es extemporáneo (f.º 1 a 6, oposición a la demanda de casación demandante, del expediente digital de la Corte) Colpensiones manifiesta que la jurisprudencia de esta Corte tiene establecido que la Federación responde subsidiariamente en su calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, debido a la presunción de que la situación financiera de la empresa subordinada fue una consecuencia de las acciones de la entidad controladora o matriz (f.º 4 a 6, oposición a la demanda de casación Colpensiones, del expediente digital de la Corte).

IX. CONSIDERACIONES Para el Tribunal la obligada a pagar de forma subsidiaria el pasivo pensional de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., de la cual fue Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 28 trabajador el actor, es la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora y vocera del Fondo Nacional del Café, tal como lo dispuso la Corte Constitucional en sentencia CC SU-1023-2001, así como el artículo 5° de la parte resolutiva del Auto de fecha 22 de noviembre de 2012, proferido por la Superintendencia de Sociedades.

La tesis de la segunda instancia se soporta en la doctrina de la Sala, contenida en sentencia CSJ SL15310-2014 reiterada, entre otras, en las CSJ SL1973-2019 y, CSJ SL471- 2019, donde se enseñó que, la sociedad matriz o controlante Federación Nacional de Cafeteros sí es responsable subsidiaria cuando no desvirtúa la presunción legal del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

De otra parte, en lo que hace al carácter parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café y su imposibilidad de afectación para finalidades como la aquí debatida, el Tribunal se remite al análisis que sobre ese tópico plasmó el fallo CC SU-1023-2001, que al respecto señaló: En consecuencia, se confirmará la sentencia dictada en primera instancia en cuanto definió la responsabilidad subsidiaria que le asiste a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, advirtiendo frente a los argumentos planteados por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, que el carácter de parafiscalidad de los recursos del Fondo Nacional del Café no es óbice para truncar las aspiraciones pensionales del actor, pues como lo dijo la Corte Constitucional en la sentencia referida, dichos recursos sí pueden destinarse al pago de pensiones a cargo de la FLOTA MERCANTE, siempre y cuando en el Patrimonio Autónomo PANFLOTA no obren los dineros suficientes para el cumplimiento de la condena, debiendo en dicho evento y con cargo a los recursos del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, efectuar el pago de la suma que se liquide por concepto de cálculo actuarial.

Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 29 En contraposición, la censura cuestionó la legalidad del fallo, argumentando que el colegiado incurrió en aplicación indebida de, entre otros, los artículos 148 de la Ley 222 de 1995, 822, 1262 y 1263 del CCo y 2142 y 2186 del CC, pues era deber del ad quem determinar quién era su mandante, esto es el dueño de las acciones, vincularlo y atribuirle aquel pago y no a ella como mandataria.

Para el efecto señaló que la responsabilidad asignada en la sentencia CC SU1023-2001, fue transitoria y, por tanto, los efectos del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, debieron imponerse a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público y no como mandataria. Importa indicar que sí bien en este caso el colegiado expresamente se pronunció sobre la responsabilidad del ente ministerial, ello obedeció a que el promotor del juicio reprochara en su alzada que se hubiera absuelto a dicha entidad, más no porque la hoy recurrente, Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, hubiese discutido dicho tema en la segunda instancia, como tampoco lo hizo en la contestación a la demanda ordinaria, circunstancia que implica, tenerse por incuestionada por ella la decisión absolutoria frente a la cartera de hacienda.

No obstante, si lo descrito se superara, es de precisar que tampoco erró la segunda instancia en lo concerniente con la aplicación y efectos del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, frente a la responsabilidad de la impugnante en los Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 30 derechos pensionales de los trabajadores de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., pues se ha establecido, entre otras, en las sentencias CSJ SL15310- 2014;

CSJ SL471-2019 y CSJ SL1973–2019, reiteradas en la CSJ SL4820-2020, CSJ SL3154-2022 y recientemente en la CSJ SL1080-2023 que: i) La norma referida, cuya constitucionalidad fue examinada en la sentencia CC C510-1997, [ ] permite [ ] presumir que la situación concursal y la posterior liquidación de una sociedad, en este caso de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., tiene ocurrencia debido a la actuación de control ejercida por la matriz, la Federación Nacional de Cafeteros, quien se benefició así misma o a sus subordinadas y que perjudicó a la controlada. ii) En consecuencia, esta consagra, [ ] una presunción relativa o juris tantum, que admite prueba en contrario y, por ende, para ser desvirtuada, debe acreditarse por parte de la matriz o sus vinculadas, que el estado de liquidación obligatoria fue ocasionado por causa diferente, en este caso, a la Federación Nacional de Cafeteros, sin que se colija de allí, que se exijan requisitos distintos. iii) En virtud de lo anterior, se encuentra demostrado que la impugnante fue matriz o controlante de la ex empleadora y que la última fue liquidada, razón por la cual aquella debe responder en forma subsidiaria por las obligaciones de la entidad extinta, entre ellas, el reconocimiento y pago del cálculo actuarial.

Por tanto, como el ataque no plantea a la Corte que no existiera el presupuesto fáctico indispensable para que esa presunción surtiera sus efectos, esto es, que la acudiente en Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 31 casación no fuere matriz o controlante de la liquidada empresa, toda vez que por el contrario, admite dicha condición, no hay razones para quebrar, en relación con el argumento de la acusación, lo decidido por el juez de apelación. Tampoco existió equivocación de este con respecto a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café, pues como se explicó en la providencia CSJ SL1080-2023, reiterada en la CSJ SL471-2019: […] existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café – Fondo Nacional del Café en esta oportunidad.

En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento.

En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso.

En ese contexto debe tenerse en cuenta que, como se explicó en el citado fallo, los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional; por tanto, «la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante están a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 32 Café», toda vez es ésta, como persona jurídica de derecho privado, la encargada de «la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia».

Como lo ha expresado la Sala, deviene de lo anterior, que: […] las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así, por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista.

De ahí que, […] la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 33 de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.

Adicionalmente, se observa que la sustentación de la censura no puede conducir al quiebre de la sentencia impugnada, pues necesariamente invita a la Corte a examinar el contrato de administración celebrado entre el Gobierno Nacional y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, lo que evidentemente no es admisible por el sendero del puro derecho, sin que la sola existencia de dicho convenio, no controvertida por las partes, sea suficiente para deducir inexorablemente que la recurrente hubiera quedado liberada de la responsabilidad subsidiaria consagrada en los preceptos citados.

En consecuencia no sería posible determinar si el juez de apelación transgredió los artículos 1262 y 1263 del Código de Comercio, pues estos disponen que el mandato puede llevar o no la representación del mandante; que comprenderá los actos para los cuales haya sido conferido y aquellos que sean necesarios para su cumplimiento y que el mandato general «[…] no comprenderá los actos que excedan del giro ordinario del negocio, o negocios encomendados, salvo que se haya otorgado autorización expresa y especial»; todo lo cual, se itera, precisa de la constatación física del medio de prueba.

De igual forma, sirvan las mismas consideraciones respecto de las normas del Código Civil invocadas en la Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 34 proposición jurídica, pues, en general, no excluyen la posibilidad de que al mandatario pueda caberle responsabilidad en su gestión, como expresamente lo prevé el artículo 2155 ibidem, que dispone que aquel responde «[…] hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo».

Con todo, frente al argumento que La Nación - Ministerio de Hacienda debe responder por este tipo de obligaciones, en la sentencia CSJ SL3154-2022 se indicó: […]conforme el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, no tiene asidero pues no se evidencian elementos de juicio que permitan concluir algo distinto, y desvirtuar la presunción establecida en dicha norma, tal y como lo concluyó el juez de segunda instancia. […] De otra parte, en lo que hace al carácter parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café y su imposibilidad de afectación para finalidades como la aquí debatida, la Sala se remite al análisis que sobre ese tópico plasmó el fallo CC SU-1023-2001, que al respecto señaló: 16.

Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante.

Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 35 parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento.

(…) En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. (…) c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista.

Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante (subraya la Sala).

Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 36 Aunque el sentenciador de segunda instancia, no se detuvo en la sentencia constitucional citada prohijó la tesis del fallo antes descrito, en la que efectivamente aquella encuentra asidero y la fundamentación sobre la parafiscalidad de los recursos del Fondo Nacional del Café, que no obstante tal condición, sí permite el pago de las condenas.

En consecuencia, el ataque no tiene prosperidad. X. CARGO SEGUNDO Enrostra al juez de apelación de haber vulnerado la ley por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos: 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003; 1º y 4º del Decreto 1887 de 1994; 6º de la Constitución Nacional; 20 y 22 de la Ley 100 de 1993; 32 del Acuerdo 189 de 1965; 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966; 26 del Decreto 1650 de 1977; 2º Acuerdo 029 de 1985; 79 del Acuerdo 044 de 1989; 13 de Decreto 2665 de 1988; 45 del Acuerdo 049 de 1990; 27 y 31 del Código Civil; 1º del Código Sustantivo del Trabajo y; 6º, 29 y 230 de la Constitución Nacional.

Precisa que la acusación está relacionada con el alcance subsidiario de la impugnación y que el criterio de la Sala, a partir de «su sentencia del 16 de julio de 2014», consiste en que, incluso en escenarios en que no se trate de falta de afiliación por omisión, sino por ausencia de llamado a Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 37 inscripción, el empleador siempre tiene a su cargo la estructuración y pago del cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado y sin cobertura del ISS.

Reprocha al colegiado, porque confirmó la decisión inicial, en el sentido de imponerle, como administradora del Fondo Nacional del Café, así como a la Fiduciaria la Previsora, el pago total del valor del cálculo actuarial, pues debió limitarse dicho gravamen al porcentaje que legalmente le corresponde al dador del empleo aportar como cotización al sistema de seguridad social en pensiones.

Expone que al habérsele ordenado asumir el 100 % del valor del título pensional, se trasgredió el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 porque, aunque en su literalidad le impone dicha carga al empleador, lo cierto es que, para el caso, al aplicarlo de dicha forma se desconoce su teleología y, la de los principios que irradian el sistema pensional.

Relata que desde que el legislador previó que el riesgo de vejez sería asumido por el ISS, estableció como fuente de financiación el aporte del empleador y trabajador, con la respectiva regla de distribución entre ellos, la cual ha permanecido constante al tenor de los preceptos 32 del Acuerdo 189 de 1965, 2º del Acuerdo 029 de 1985, 79 del Acuerdo 044 de 1989, 45 del Acuerdo 049 de 1990 y 20 de la Ley 100 de 1993, que corresponde a la aplicación del principio de integridad a que alude el precepto 2° ibidem, por lo que resulta contradictorio se invoque el citado canon 33 para ordenar el pago del cálculo actuarial, pero se Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 38 desconozcan otras disposiciones del mismo cuerpo normativo.

Reflexiona que, aunque el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, al adicionar el citado canon 33, autorizó contabilizar aquellos tiempos de servicios para empleadores que omitieron la afiliación teniendo el deber de hacerla, para lo cual estos tienen que trasladar un bono y título pensional a satisfacción de la administradora respectiva, tal sanción no puede extenderse al sub examine, pues solo fue prevista cuando existiendo la obligación de afiliación y de efectuar el descuento respectivo al dependiente, el dador del empleo se sustrae de la misma.

Señala que en la interpretación errada del Tribunal también influyó que: i) no tuviera en cuenta los artículos 27 y 31 del CC, en lo que atañe con los criterios de hermenéutica legal; ii) 1° y 18 del CST, en lo que respecta a la finalidad del código sustantivo del trabajo y los parámetros de interpretación de este; y iii) el 6° de la Constitución Política relativo a que los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y la ley.

Y recalca: De otra parte, es de agregar, que es equivocado el argumento jurisprudencial que acoge y aplica, el Tribunal, para confirmar la condena que ordena el pago del valor total del cálculo actuarial, para lo cual cita, con concretamente, las sentencia de esa Sala SL2584-2000, SL4921-2001 y SL 3867-2021, en las que, en resumen, se sostiene que, en “(…) los casos de no afiliación en esos periodos de no cobertura, se mantiene en cabeza del empleador el riesgos pensional, de modo, que no corresponde al Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 39 trabajador contribuir en un porcentaje para su aporte pensional (…)”, porque siendo cierto que el demandante no estuvo afiliado al ISS durante un periodo el en que laboró, es decir, que, con relación a él y su empleadora Flota Mercante Grancolombiana S. A. y/o compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., no se dio la situación prevista en el inciso 2º del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, también es cierto, se reitera, que, para que la pensión plena de jubilación estuviera a cargo de tal entidad, se necesitaba que Germán Tulio Solís (sic) le hubiese trabajado por 20 años, y solo lo hizo, según los extremos de la vinculación laboral que se dio por demostrada en el fallo gravado, durante 9 años, 1 mes y 6 días, es decir, que cuando dejó laboral para la Flota Mercante Grancolombiana S.A., el 28 de noviembre de 1981, solo tenía una expectativa de adquirir de su empleador la pensión de jubilación, y se sabe que las expectativas no crean u otorgan derecho.

Y es por lo que, ni lógica, menos jurídicamente, puede sostenerse que, a partir de la precitada fecha, hasta el 1º de abril de 1994, en la que, como regla, empezó a regir la Ley 100 de 1993 y, por consiguiente, su artículo 33, la pensión de jubilación y/o de vejez, del aquí demandante, estaba en cabeza de su ex empleadora Flota Mercante Grancolombiana S.A. Afirma que el extrabajador debe contribuir con la cuota de su aporte, pues siendo cierto que no estuvo afiliado al ISS durante el periodo reclamado, por lo que, frente a él y su entonces empleador no se dio la situación del inciso 2º del artículo 259 del CST, también lo es que, para que la pensión de jubilación estuviera a cargo del segundo, se necesitaba que el primero hubiese prestado servicios por 20 años, lo cual no ocurrió e implica que solo deba asumir el 75 % del valor del cálculo actuarial.

Además «resquebrajaría la estabilidad financiera del sistema» pues la Sala afirmó en cuanto a la pensión por aportes el tiempo de servicios, «el tiempo de servicios, sin cotización al ISS, deberá computarse como semanas aportadas, y no ordena el pago de cálculo actuarial alguno al sistema». Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 40 Memora que la Sala Cuarta de Descongestión Laboral de la Corte, en «fallo del 18 de mayo de […] 2021, radicación 81240», que citó, entre otras, la decisión CC T281-2020 «en la cual se optó por una solución tripartida del cálculo actuarial», se apartó de dicho criterio y siguió aplicando el fijado por la Corporación en el sentido que la obligación en comento está en cabeza exclusiva del empleador; que los sustentos de dicha postura contradicen «los sustentos que dice que la autorizan», pues se parte de reconocer que existe un vacío o falta de previsión legislativa, reemplazado por quien no corresponde, acudiendo a una norma que consagra una solución para una situación diferente, […] en la que el supuesto de hecho es el incumplimiento de obligación legal de afiliación, e igualmente, para permitir su aplicación, se acude a la excepción de inconstitucionalidad pregonada en un fallo de tutela respeto al mandato de ese mismo precepto, que, en el caso de los empleadores a cuya cargo estaba el reconocimiento y pago de la pensión antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, procedía el cálculo actuarial, “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”; regulación, por lo demás diáfanamente indicativa, en primer lugar, que el legislador no estimó que existiera un vacío legal que remediar y, en segundo término, que con la solución que consagró para dos situaciones concretas, no pretendía extenderla a todos los empleadores que, por cualquier motivo, no afiliaron sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales (f.° 18 a 27, archivo Recursos Extraordinarios 2023092212774, ib).

XI. RÉPLICA Germán Tulio Solís Montaño manifiesta que la postura de esta Corte ha consistido en que el empleador siempre tiene a su cargo la estructuración y pago del cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestados, sin cobertura del Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 41 ISS y en la totalidad de su monto, en la medida que era su responsabilidad la carga pensional de jubilación. Recaba que la Flota Mercante Grancolombiana no cumplió la obligación de afiliación forzosa (artículo 6° del Decreto 1650 de 1977) ni subrogó «la obligación en aplicación de los Decretos 2677 de 1971 y 1572 de 1973, con la cual pudo efectuar la conmutación pensional del pasivo a su cargo»; que tampoco acató las sentencias CC T399-1997, CC T548- 1998 y CC T139-2000.

Ultima que, estando demostrado que prestó servicios para la Flota Mercante, entre el 21 de septiembre de 1971 hasta el 28 de octubre de 1981 y del 10 al 28 noviembre de 1981, sin que le cotizara para pensiones en dichos periodos, se imponía concluir que dicho tiempo debía ser asumido por ella, pues no estructuraba una extemporaneidad en los aportes, sino una omisión en la afiliación, que era lo previsto en el literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la 797 de 2003.

Plantea que el canon 76 de la Ley 90 de 1946, el deber de aprovisionamiento era exclusivo de la patronal, pues la norma no indica que los trabajadores también debieran hacerlo; que, si bien el Decreto 3041 de 1966 señaló la obligación de cotización al sistema entre el dador del empleo, trabajador y Estado, lo cierto es que, en tratándose de omisión en la afiliación, se reputan como descuentos no efectuados y, por ende, el empleador que no dedujera el Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 42 monto de la cotización del asegurado en la oportunidad legal, no puede efectuarlo después. Anota que en la decisión CSJ SL14388-2015, se asentó que la respuesta más compatible con el sistema de seguridad social, ante omisiones en la afiliación, cualquiera fuera la causa, es el traslado del cálculo actuarial, el cual está a cargo exclusivo del empleador, dado que, en casos como el presente, donde ocurrió por falta de cobertura, era quien tenía bajo su responsabilidad el riesgo pensional, de donde se evidencia que el colegiado no incurrió en yerro alguno (f.º 6 a 9, oposición a la demanda de casación demandante, del expediente digital de la Corte).

Colpensiones asegura que la censura se equivoca al entender que el Tribunal debió limitar el porcentaje de acuerdo con la proporción que le correspondía al empleador aportar como cotización al sistema de seguridad social en pensiones, esto es el 75 % del valor del cálculo, porque en estos casos al dador del empleo le corresponde el pago del cálculo actuarial en su totalidad, sin que exista obligación por parte del trabajador de asumir el pago de algún porcentaje como se advierte en providencia CSJ SL254-2023 (f.º 6 a 7, oposición a la demanda de casación Colpensiones, del expediente digital de la Corte).

XII. CONSIDERACIONES Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 43 El conflicto de legalidad propuesto en la acusación atañe a: i) el deber de aprovisionamiento en cabeza de la patronal, a la luz de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y, ii) la solución prevista ante la falta de afiliación, por ausencia de cobertura territorial del ISS, durante los periodos en los cuales el dependiente prestó el servicio y; iii) la imposición del 100 % del cálculo actuarial.

Al respecto se impone recordar que por virtud de la evolución normativa y jurisprudencial, reflejada en el precepto 76 de la Ley 90 de 1946; los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; los cánones 33 de la Ley 100 de 1993 y 9º de la Ley 797 de 2003, en armonía con los principios de universalidad, unidad e integralidad, que presiden la seguridad social, la Corte estimó imperioso consolidar el criterio que ahora se encuentra vigente, expuesto en la sentencia CSJ SL9856-2014, eliminando totalmente la inmunidad que se otorgaba al dador del empleo que no afilió a sus trabajadores al sistema de seguridad social, por falta de cobertura en un determinado territorio.

En su lugar estableció que, en los lapsos de no afiliación, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades. En efecto, conforme se esbozó en la sentencia CSJ SL5109-2019, Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 44 […] el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215- 2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019).

Lo anterior, en razón a que dicha reserva actuarial tiene por objetivo cubrir los periodos no cotizados, integrando el capital que se requiere para que el sistema de seguridad social reconozca y pague la pensión de vejez, perfeccionando de este modo «la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador», que aunque estaba supeditado a un tiempo mínimo de prestación de servicio, no puede interpretarse en forma restrictiva, dejando a cargo del trabajador el tiempo de servicios, que no sería suficiente para acceder a la pensión patronal, pues como lo ha referido la Corporación en el fallo de casación atrás mencionado, […] los trabajadores no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos realmente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.

Por lo anterior, cuando no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el título pensional para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez. Además, porque también ha inaplicado los condicionamientos del literal c) de los incisos 1° y 2° del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se itera, modificado por el canon 9° de la Ley 797 de 2003, según los cuales, para el cálculo de densidad pensional, tendiente al Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 45 reconocimiento de la prestación de vejez, se debe tener en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993».

Ello por cuanto ha dicho que el último precepto debe leerse en «[…] consonancia con la vocación del sistema general de pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados», es decir, teniendo en cuenta la «[…] variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», dentro de las cuales están aquellos a quienes no se les haya convocado a efectuar la afiliación al ISS por falta de cobertura, como ocurre en el caso, más los que se les diera hecho el llamado, pero lo omitieron.

En tal sentido lo reiteró en la sentencia CSJ SL2590- 2020, al concluir, [ ] se impone recordar, que para la habilitación del tiempo servido a empleadores que antes de la Ley 100 de 1993, tenían a cargo sus propias pensiones, el literal c) del artículo 33 de esa normativa, debe ser entendido en el sentido que no es necesario que el contrato de trabajo estuviera vigente al momento de la entrada en vigor de la mencionada disposición, puesto que tal exigencia contraría los postulados de la seguridad social y, por esa razón debe ser inaplicada.

Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 46 Luego, el Tribunal no se equivocó al no aplicar el condicionamiento del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que su contrato laboral, como no se discute, no se encontraba vigente al 1° de abril de 1994. Ahora, en punto a la solución legal otorgada en casos como el presente, en el sentido de que el empleador proceda a trasladar a la entidad de seguridad social la reserva actuarial correspondiente, conforme se anotó en la sentencia CSJ SL2353-2020, es la que resulta más adecuada a los intereses de los afiliados, pero también la más coherente con los objetivos y principios del sistema y con la distribución de responsabilidades que el mismo devela.

Así lo sostuvo la Corte en la decisión que se comenta, tras aducir, i) que la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; 9° de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; ii) que se acopla a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que en el sentido amplio del término, propende por un sistema único, articulado y coherente y, iii) que está pensada en eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.

Lo último, con la precisión de que soluciona cualquier cantidad de situaciones de omisión en la afiliación, reconociendo prioritariamente el trabajo del asegurado como base de la cotización, Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 47 [ ] a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.

A lo anterior, se suma que tal medio de pago o de liberación de la obligación del empleador, para satisfacción de los derechos pensionales del trabajador y financiación del sistema, es también armónico con la doctrina consolidada, entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL4021-2019 reiterada en las CSJ SL3004-2020; CSJ SL3661-2020; CSJ SL3661-2020 y CSJ SL5089-2020, sobre la distribución de responsabilidades que generan situaciones como la mora; según la cual, son hipótesis fácticas y normativas diferentes el pago tardío de la cotización y la falta de afiliación al sistema.

Lo dicho, en razón a que, en el primer caso, no solo porque hay un deudor moroso, que justifica el reconocimiento de los intereses de esa índole, sino que las consecuencias del otorgamiento pensional las debe asumir la administradora de aquellos recursos, en el evento en que no demuestre las acciones de cobro; mientras que, en el segundo, sin que se califique la conducta del dispensador del empleo como negligente, ha de ser quien se encargue del correspondiente cálculo actuarial, pues tal fue la obligación que el legislador definió en su cabeza, según la hipótesis de falta de afiliación que regula el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 48 Inclusive, en aplicación del principio de legalidad del mandato 6° superior, al que se refiere la recurrente en el ataque, no se advierte que la segunda instancia hubiere realizado una intelección equivocada de la norma, pues es el mismo precepto jurídico el que consagra las consecuencias del presupuesto de hecho que se configuró y que por razones de envergadura superior y constitucional, ha sido extendido jurisprudencialmente a los eventos de carencia de cobertura.

Por consiguiente, como lo concluyó el Colectivo, los lapsos de no afiliación al sistema de pensiones, deben estar a cargo del empleador en su totalidad, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, obligación que, en el marco del sistema de seguridad social integral, se traduce en el pago del cálculo actuarial por los periodos en que no se efectuaron aportes para los riesgos de IVM.

Ahora, respecto al reproche de la recurrente en que sí erró el Tribunal al considerar que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, debe cancelar el 100 % del cálculo actuarial. Desde ya se avizora la infructuosidad del cuestionamiento, comoquiera que, en rigor, es el empleador quien debe responder por el porcentaje total del aporte, teniendo en cuenta que la finalidad de dicho cálculo es permitirle al trabajador recuperar el tiempo de servicio que prestó al empleador sin estar afiliado.

Así lo consideró esta Corte al resolver un asunto de Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 49 similares contornos en el que fungieron como demandadas las mismas entidades en la sentencia CSJ SL1616-2022 en la que adoctrinó: En esa perspectiva desde ya se advierte que no le asiste razón a la parte recurrente puesto que, la Sala de manera pacífica y reiterada ha sostenido que debido a que el cálculo actuarial es un mecanismo complejo que le permite a un trabajador recuperar el tiempo laborado a favor de un empleador que por diferentes circunstancias omitió su afiliación al seguro social y, por tanto conduce a la edificación del capital necesario para el reconocimiento en este caso de la pensión de vejez, no puede ser visto como una «simple proyección de cotizaciones o aportes de periodos anteriores» (CSJ SL313-2022) y por tanto su consolidación no puede regularse como si se tratara de tales.

En ese sentido, se tiene que como en el presente asunto no existió afiliación por parte de la entonces empleadora del demandante al seguro social, no se configuró la respectiva subrogación del riesgo y, por tanto el mismo estaba en un 100% a cargo del empleador durante el periodo que el trabajador prestó servicios a su favor y no fue afiliado, luego entonces, en igual forma se deberá cancelar el cálculo actuarial, teniendo en cuenta que su finalidad como se dijo en párrafos precedentes es permitirle al trabajador recuperar el tiempo de servicio que prestó al empleador sin estar afiliado.

Ahora, si bien la acudiente en casación propone que se realice una nueva reflexión jurisprudencial sobre la materia, lo cierto es que en el caso no se advierte una razón que conduzca a auspiciar dicha variación del precedente, pues no se cumplen las hipótesis que, de conformidad con la interpretación que otorgó la Corte Constitucional al artículo 4º de la Ley 169 de 1896, así lo permiten, es decir: i) una situación social a la que no responda adecuadamente la línea jurisprudencial vigente; ii) una contrariedad entre esta y los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico o, iii) algún cambio normativo que exija a la Corporación recoger el criterio jurisprudencial en comento.

Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 50 Así se dice, pues las particularidades del asunto, indican que la decisión de segunda instancia, con sujeción a la jurisprudencia de la seguridad social, como fuente auxiliar de la actividad de juzgamiento del Tribunal, según el artículo 230 de la Constitución Política, se aviene a la situación social del país, que reclama protección de aquellos subordinados que pusieron su fuerza de trabajo durante periodos en los cuales no fueron afiliados al otrora ISS y, respecto de los que no puede desampararse su derecho a la construcción de la pensión, a través del traslado del respectivo cálculo actuarial.

Además, no contraría los fundamentos del ordenamiento jurídico, sino que los cumple y los desarrolla, pues no hay un cambio normativo que imponga uno jurisprudencial, que diera lugar a desatender la línea expuesta por la Sala sobre el tema debatido, en el marco de su función de unificadora, máxime cuando con la posición actual brinda una solución armónica y protectora de principios de estirpe Superior.

Por lo dicho, el cargo no sale avante. Las costas del recurso extraordinario, por no salir procedente la acusación y hubo réplica, serán a cargo de la parte recurrente Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y a favor de las opositoras Colpensiones y Germán Tulio Solis Montaño. Se fijan como agencias en derecho la suma de once millones ochocientos mil pesos ($11.800.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 51 lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XIII. RECURSO DE CASACIÓN (GERMÁN TULIO SOLIS MONTAÑO) Interpuesto por la Germán Tulio Solis Montaño, admitido por el Tribunal y concedido por la Corte, se procede a resolver. XIV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se «case parcialmente» la decisión de segundo grado, para que, en sede de instancia, se confirme la del juzgado en lo referente a: […] que se ordene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a reliquidar la pensión de vejez en favor del señor GERMÁN TULIO SOLIS, teniendo en cuenta para su liquidación el Ingreso Base correspondiente al tiempo laborado en la Flota Mercante Grancolombiana S.A, y el cotizado al Instituto de Seguros Sociales con una tasa de reemplazo del 90 %, conforme a lo señalado en el Acuerdo 049 de 1990, a partir del 20 de febrero del 2005, junto con los incrementos anuales legales, e intereses de mora; confirmando en todo lo demás. Con tal propósito, formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados por Colpensiones y se proceden a estudiar los dos primeros de forma conjunta porque fueron encausados por iguales senderos, se soportan en similar elenco normativo y persiguen un mismo fin.

La federación Nacional de Cafeteros afirma no presentar objeción a la demanda extraordinaria de casación que Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 52 presenta el recurrente pues las acusaciones reclaman el quiebre de la segunda instancia respecto a la codemandada Colpensiones (f.° 1 a expediente digital del archivo denominado «oposición Federación Nacional de Cafeteros»).

XV. CARGO PRIMERO Endilga a la providencia de segundo grado el quebrantamiento de la ley sustancial por la vía directa, en el submotivo de aplicación indebida de: […] los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 9° y 12 del Decreto 1887 de 1994, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 71 y 76 de la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 049 de 1990, el 9° de la Ley 797 de 2003, 48 y 53 de la Constitución Política, 9° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de DESC, adoptado en El Salvador en el año 1988 y el 9° del Pacto Internacional de DESC, aprobado por la Ley 74 de 1968, que hace parte del bloque de constitucionalidad de acuerdo a las reglas consagradas en el artículo 93-2 de la Carta Política.

Aduce que pretende demostrar que se hace caso omiso a que el Estado colombiano ha incorporado con vocación de norma nacional los tratados referidos, así como los convenios internacionales ratificados por este país, al tenor de los cánones 53 y 93 de la Constitución Política. Indica que «los preceptos normativos que fueron omitidos» por el ad quem y que «al brillar por su ausencia procede a invocarlos bajo la modalidad de infracción directa».

Menciona que «la aplicación ínsita de los postulados normativos enunciados […]» le impidieron gozar de la reliquidación, por el abrupto error del juez de alzada al dejar Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 53 en suspenso el pronunciamiento de aquél hasta que no se le allegue cálculo actuarial por el tiempo laborado y no cotizado. Arguye que se pasó por alto el estudio de esta, aunque a su disposición se encontraban todas las piezas documentales, aceptadas por las partes, que acreditaban el lapso servido conforme al Acuerdo 049 de 1990 y a la condición de la edad, tan es así que Colpensiones «aceptó desde la contestación de la demanda que todos los tiempos de servicios se hallaban contabilizados», salvo aquellos que se discutían en el sub examine.

Explica que la seguridad social es un derecho fundamental, contenido de los artículos 9° del Pacto Internacional de DESC, 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Plantea que «hay una ruptura en el alcance que el ad quem le dio a la norma y conllevó a su indebida aplicación», porque teniendo más de 1512 semanas y 62 años no se pronunció sobre la solicitud de reliquidación (f.° 5 a 8 de la demanda de casación del cuaderno digital de la Corte).

XVI. CARGO SEGUNDO Acusa la decisión de segundo grado de violar directamente, en el sub-motivo de aplicación indebida del […] artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la ley 797 de 2003, parágrafo 1º literal d), inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003 que modificó el artículo 57 Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 54 del Decreto 1748 de 1995, y de los artículos 1 al 9 y el 12 del Decreto 1887 de 1994, en relación con los artículos 9º, 72 y 76 de la ley 90 de 1946 y el artículo 6º del Decreto 1864 de 1965 (aprobatorio del Acuerdo 189 de 1965 ISS); que conlleva a la infracción directa del artículo 36 de la ley 100 de 1993, y el postulado de remisión, que para el caso del demandante sería el del artículo 12 del Decreto 758 de 1990.

Reitera lo expuesto en la acusación anterior. Añade que el colegiado aplicó indebidamente los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990, y 1° al 9° y el 12 del Decreto 1887 de 1994, en la medida que, existiendo los tiempos prestados, debidamente aceptados, no los incluye en el conteo pensional del historial del actor, cercenando y mutilando la condición de afiliado, quien ya cumplió con los requisitos propios para obtener la reliquidación de la pensión de vejez.

El yerro también comporta la omisión en la aplicación de las normas propias del régimen de transición y del régimen sobre el cual el trabajador es afiliado, desconoce su alcance y niega la reliquidación de la pensión, infringiendo directamente los postulados normativos propios de esta institución (f.° 8 a 11 de la demanda de casación del cuaderno digital de la Corte).

XVII. RÉPLICA Colpensiones asegura que las acusaciones incurren en error de enunciar que el colegiado consideró que el actor no cumpliera con los requisitos para obtener la reliquidación de la pensión de vejez, cuando dispuso que «solo cuando COLPENSIONES reciba el valor del cálculo actuarial podrá definir si el derecho a la reliquidación se causa y el monto de Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 55 la mesada reliquidada, conforme a la actualización y consolidación del historial de cotizaciones», argumento válido conforme con la decisión SL241-2024 (f.° 2 a 3 de la demanda de casación del cuaderno digital de la Corte).

XVIII. CONSIDERACIONES Como se ha reiterado en innumerables ocasiones, la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una acción de esta naturaleza está sometida en su formulación a una técnica especial, que, de no cumplirse, deriva en que el recurso extraordinario resulte inestimable.

Y es verdad que se ha admitido la necesidad de adaptar las exigencias formales reseñadas a la defensa y realización material de los derechos fundamentales en el trabajo y la seguridad social, pero ello no implica, en modo alguno, a que esta sede se hubiera transformado en un foro abierto, en el que se pueda desplegar cualquier tipo de argumentación, protesta o lamentación respecto del resultado de un determinado juicio.

Existen ciertas formas mínimas que no pueden ser desatendidas, pues, además de que constituyen presupuestos legales vigentes, buscan darle racionalidad y cumplir el debido proceso (CSJ SL2349-2020). Se apunta lo anterior, ya que esta Corte encuentra que la acusación contiene deficiencias técnicas, como pasa a analizarse: Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 56 1.

La censura incurre en la impropiedad de atacar las normas bajo el submotivo de «aplicación indebida» y sostener que «la aplicación ínsita de los postulados normativos enunciados […]» le impidieron gozar de la reliquidación o que «la aplicación de los postulados propios del caso queda a medias en la sentencia», pero a su vez soporta que se incurrió en una infracción del mismo elenco normativo, al sostener en sus argumentos que el juez de alzada «hace caso omiso que el Estado colombiano ha incorporado con vocación de norma nacional aquellos tratados y convenios internacionales del trabajo y de la seguridad social debidamente ratificado por Colombia» y pone de relieve que «los preceptos normativos que fueron omitidos por la sentencia de segunda instancia en su consideración jurídica y que al brillar por su ausencia, procede a invocarlos bajo la modalidad de infracción directa».

Es decir, el recurrente acude erradamente a la infracción directa y a la vez a la aplicación indebida de los mandatos que conforman la proposición jurídica, siendo ello equivocado, pues son excluyentes entre sí, por cuanto la inicial se da al no emplear la ley por ignorancia, rebeldía o por desconocer su validez en el tiempo y en el espacio (CSJ SL, 25 oct. 2011, rad. 37547), mientras que la segunda ocurre cuando, pese a realizar una hermenéutica apropiada, se empleó a un hecho no previsto por ella; le hizo producir efectos distintos a los contemplados o extralimitó su ámbito de vigencia temporal o la cercena (CSJ SL, 27 mar. 2007, rad. 30377, CSJ SL11862-2017).

Por tanto, es imposible utilizar equivocadamente una disposición y simultáneamente Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 57 discurrir que no se empleó, como se dijo en providencia CSJ SL4783-2018. Si lo preliminar fuera poco, debido a la redacción de las denuncias se puede extraer que el recurrente alude a la modalidad de interpretación errónea cuando refiere que «es absolutamente claro que hay una ruptura en el alcance que el ad quem le dio a la norma […]», ya que aquella implica cuestionar la intelección que le dio el fallador a la disposición legal que resulta adaptable al caso, al otorgar por exceso o defecto, un entendimiento que no corresponde (CSJ SL3140- 2020, reiterada en CSJ SL1118-2021).

Referir a este submotivo al unísono con las dos anteriores, «resulta ser total y absolutamente ilógico, pues una norma no puede ser ignorada por el juzgador, y a la vez aplicada indebidamente, y peor aún, interpretada erróneamente» (CSJ SL3629-2021). 2. También, se estructura una tesis alejada a la real argumentación del ad quem, constituyéndose en una premisa falsa (CSJ SL17025-2016, reiterada en la CSJ SL3808-2020), cuando asevera que «de plano se evidencia una protuberante omisión del ad quem puesto que pasa por alto cualquier estudio de la reliquidación de la pensión de vejez», cuando en realidad sí analiza ese aspecto, tan es así que estructura un acápite denominado «reliquidación pensional» en el que sostiene: Conociendo el recurso de apelación de COLPENSIONES y en CONSULTA en su favor, el Tribunal revocará la decisión que Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 58 ordenó reliquidar la pensión de vejez que le fue reconocida al actor por parte de COLPENSIONES mediante la Resolución VPB 5008 del 11 de septiembre de 2013, pues la obligación pensional de COLPENSIONES con el demandante solo surgirá desde el momento en que reciba de la sociedad FIDUCIARIA LA PREVISORA el valor del cálculo actuarial ordenado en este proceso con los cuales se financiará la prestación a que haya lugar.

No se puede cargar a COLPENSIONES con el pago de un derecho pensional que no tenía a su cargo por razones que no le son imputables. Ninguna responsabilidad le cabe a COLPENSIONES en el cobro de aportes cuando es el empleador quien incurre en la omisión de afiliar a sus trabajadores, pues dicha omisión impedía a la administradora de pensiones adelantar los trámites de cobro pertinentes, así lo ha entendido reiterada jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Por tanto, solo cuando COLPENSIONES reciba el valor del cálculo actuarial podrá definir si el derecho a la reliquidación se causa y el monto de la mesada reliquidada, conforme a la actualización y consolidación del historial de cotizaciones.

Por esta misma razón no procede el reconocimiento de intereses moratorios a cargo de COLPENSIONES, ni tampoco de la indexación ordenada en primera instancia, pues no se le puede endilgar mora alguna a esta entidad, mientras no se haya consolidado la historia laboral del demandante. Por tal motivo se revocará el numeral séptimo y octavo de la sentencia recurrida pues no hay lugar a estudiar prescripción de diferencias pensiónales. 3.

En suma, los cargos, a pesar de que se encaminaron por la vía directa, cuyas alegaciones deben ser de naturaleza estrictamente jurídica, algunos de los argumentos tienen connotación fáctica, como cuando afirma que «Colpensiones sí aceptó desde la contestación de la demanda que todos los tiempos de servicios se hallaban contabilizados», «tenía todos los elementos para decidir sobre la reliquidación» o que el colegiado tenía «a su disposición la totalidad de las piezas documentales aceptadas por las partes», con lo que está invitando a esta Sala a revisar dicha pieza procesal y todo el caudal probatorio.

Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 59 En ese contexto, las impugnaciones se remiten simultáneamente tanto a la senda directa como a la indirecta, las cuales son excluyentes, por lo que su examen debe ser diferente y su formulación por separado, como se dijo en sentencia CSJ SL1672-2018. En consecuencia, por lo discurrido las acusaciones se desestiman.

XIX. CARGO TERCERO Enrostra al juez de apelación de haber vulnerado la ley por la vía directa, por la interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Reprocha la decisión de la segunda instancia al entender que el derecho pensional se había causado y que la reliquidación solo surgía con el pago del cálculo actuarial, con lo que dejó de lado el estudio del carácter resarcitorio de los intereses de mora.

Explica que el rubro pretendido procedía para falta de cancelación total, como de saldos o reajustes, sin que fuera necesario el examen de la conducta de la entidad obligada al reconocimiento, que en tal sentido se adoctrinó en la sentencia CSJ SL3130-2020. Plantea que los intereses moratorios son viables para todo tipo de pensiones (CSJ SL1681-2020); resarcitorios y no sancionatorios (CSJ SL19728-2016); la mora se produce por Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 60 la insatisfacción de todo lo debido como por su cancelación incompleta o deficitaria (CSJ SL, 9 jul. 1992, rad. 4826).

Afirma que «teniendo en cuenta que el ad quem dejó huérfana la finalidad del resarcimiento ocasionado en el reconocimiento pleno y satisfactorio de la obligación, la sentencia de instancia incurre en la trasgresión endilgada». Cuestiona al juez colegiado, además, porque olvidó que el canon 141 de la Ley 100 de 1993 actualizó y tarifó la forma de compensar la falta de cumplimiento de las obligaciones pensionales de cualquier naturaleza, estableciendo como fórmula la tasa máxima vigente en el momento que se realice el desembolso, según se puntualizó en la providencia CC C601-2000.

Objeta al juez de apelación porque omitió que las consecuencias de incurrir en mora en el pago de las pensiones, así sea parcial, es el reconocimiento de perjuicios que generen por las causas de la pérdida del poder adquisitivo (f.° 12 a 14 de la demanda de casación del cuaderno digital de la Corte). XX. RÉPLICA Colpensiones manifiesta que como no se ha realizado el traslado del capital, el estudio de la prestación solo se podría hacer en ese momento, por lo tanto, no hay lugar al reconocimiento de intereses de mora (f.° 3 a 6 de la demanda de casación del cuaderno digital de la Corte).

Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 61 XXI. CONSIDERACIONES Debe la Corte determinar si el Tribunal se equivocó al descartar la pretensión de pago de intereses moratorios. Para resolver, basta con señalar que los mencionados intereses de mora no encuentran prosperidad en el sub judice, habida cuenta de que, en rigor, no es posible considerar que Colpensiones hubiera incurrido en mora antes de que se iniciara la litis, en la medida en que solo ha sido a partir de las sentencias proferidas en el asunto bajo examen que se ha ordenado el pago del cálculo actuarial por parte del empleador.

Razón por la cual, no puede endilgársele comportamiento moroso alguno a la administradora, cuando ni siquiera a día de hoy ha recibido el valor que, por concepto del cálculo actuarial, debe destinarle la Federación Nacional de Cafeteros por el tiempo en que el demandante laboró al servicio de la Flota Mercante, sin haber sido afiliado al ISS.

En forma similar se pronunció la Corte en la sentencia CSJ SL2206-2021, al razonar de esta manera: «No se accede a los intereses moratorios toda vez que la administradora de pensiones no incurrió en mora en el reconocimiento de las diferencias pensionales, cuya condena se ordenó a partir de este proveído con el pago del cálculo actuarial a cargo del empleador».

Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 62 En consecuencia, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de Germán Tulio Solis Montaño y a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. No se imponen a la Federación Nacional de Cafeteros porque no presentó una verdadera oposición a las acusaciones. Fíjese como agencias en derecho la suma de cinco millones novecientos mil pesos ($5.900.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia realice con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XXII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dieciséis (16) de diciembre de dos mil veintidós (2022), en el proceso que instauró GERMÁN TULIO SOLIS MONTAÑO contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, actuando como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, ASESORES EN DERECHO SAS, FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. y a LA NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Costas como se dijo en la considerativa. Radicación n.° 100487 SCLAJPT-10 V.00 63 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 4F79861E658B78AEBB09C338C0BF6EA740218ECD33C34DA2A10DABEF69EA56A9 Documento generado en 2024-09-06