Radicación n.° 63204 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL2309-2018 Radicación n.° 63204 Acta 19 Bogotá, D. C., veinte (20) de junio de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por BLANCA SUÁREZ DE OJEDA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el 22 de marzo de 2013, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Blanca Suárez de Ojeda (fls. 3-13) llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, en Liquidación, para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, con ocasión del fallecimiento de su esposo Hernando Ojeda Ojeda, el 12 de junio de 2003, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, los incrementos legales, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones en que el 17 de diciembre de 1977, contrajo matrimonio con Hernando Ojeda Ojeda, con quien convivió y de quien dependió económicamente hasta el 12 de junio de 2003, fecha del deceso. Informó que le fue negada la pensión de sobrevivientes, según resolución 010042 de marzo 24 de 2011, con sustento en que el causante no reunió los requisitos exigidos por el artículo 46 de la Ley 100 de «1996», modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, «toda vez que entre el 12 de junio de 2000 y el 12 de junio de 2003, no tenía 50 semanas cotizadas (…), solo había cotizado 4 semanas según la historia laboral oficial y actualizada».

Agregó que su esposo cotizó 642 semanas durante toda su vida laboral, 300, con anterioridad al 1 de abril de 1994. La entidad accionada (fls. 28-32) se opuso a las pretensiones y formuló en su defensa las excepciones de prescripción, caducidad, cosa juzgada, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago del I.P.C ni a la indexación o reajuste alguno, no configuración del derecho al pago de indemnización moratoria, pago y buena fe.

Aceptó el vínculo conyugal, la fecha de fallecimiento del afiliado y la negativa a conceder la pensión de sobrevivientes. Dijo no constarle la convivencia, ni la dependencia económica. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Sexto Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 31 de octubre de 2011 (fls. 54 -63), absolvió al demandado y condenó en costas a la demandante.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la accionante, el Tribunal (fls. 6-17 cdno. del Tribunal) confirmó la sentencia de primer grado e impuso costas a aquella. No advirtió discusión alguna en cuanto a la fecha de fallecimiento del afiliado (12 de junio de 2003), ni que para ese momento contaba 642 semanas de cotización, la última en febrero de 2001.

Tras señalar que el análisis sobre la condición más beneficiosa, debía realizarse «respecto del original artículo 46 de la ley (sic) 100 de 1993 y (II) en relación con la ley 797 del 2003», porque el fallecimiento del afiliado se produjo en vigencia de esta última, concluyó que no se cumplían los supuestos de la primera disposición, en tanto al momento del fallecimiento, el «causante (…) no se encontraba cotizando al sistema de pensiones y tampoco acredita haber cotizado 26 semanas en el año inmediatamente anterior al momento de su fallecimiento».

Asentó que tampoco se reunían las condiciones del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, porque el afiliado «no logró cotizar dentro de los 3 años anteriores a su fallecimiento las 50 semanas exigidas», ni reunió las semanas requeridas en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez, teniendo en cuenta que no era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque nació el 6 de agosto de 1956 y, en ese orden, contaba menos de 40 años de edad al 1 de abril de 1994, de suerte que le eran exigibles las 1000 semanas previstas en el artículo 33 de dicha Ley.

RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, proceda a «(…) REVOCAR TOTALMENTE la sentencia adiada veintidós (22) de marzo de (…) (2.013); providencia que confirmó la sentencia proferida por el juzgado Sexto (6) (…)» y en su lugar, conceda las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados en forma oportuna y que serán estudiados en conjunto, en tanto denuncian similar elenco normativo, se valen de argumentos semejantes o complementarios y persiguen idéntico objetivo. CARGO PRIMERO Denuncia violación directa, por aplicación indebida, de los artículos 12 de la Ley 797 de 2003, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, «(…) y los artículos 13, 15, 36 de la ley 100 de 1993 en relación con los artículos 5 y 20 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año y el artículo 53 de la C.N».

Estima que el Tribunal aplicó en forma indebida las disposiciones de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, pues la situación objeto del litigio se encontraba regida por los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, que «establecen que quien hubiera cotizado 300 semanas en toda su vida laboral en cualquier época tendrá derecho a la pensión de sobrevivientes».

Considera que el afiliado cumplía los requisitos exigidos para acceder a la pensión de vejez, pues cotizó 642 semanas «en vigencia del Decreto 049 de 1990», de suerte que tiene el «cónyuge supérstite derecho a la pensión de sobrevivientes por aplicación del PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA O FAVORABLE». CARGO SEGUNDO Acusa violación directa, por «FALTA DE APLICACIÓN», de los artículos 6 y 25 del «Decreto número 49 de 1.990 (sic), aprobado por el decreto (sic) 758 del mismo años (sic) y los artículos 4 y 53 de la C.N en relación con los artículos 12 de la ley 797 de 2003 ( ), 16 del C.S.T. Y los artículos 13, 15, 36 de la Ley 100 de 1993».

Además de reproducir argumentos similares a los del anterior cargo, asegura que tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, por «aplicación del principio de inconstitucionalidad, previsto en el artículo 4 de la Carta Política, para inaplicar el artículo 16 del C.S. del T., por ser este violatorio del artículo 53 ibídem». CARGO TERCERO Reprocha violación directa, por interpretación errónea, de los artículos 12 de la Ley 797 de 2003, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, «(…) y los artículos 13, 15, 36 de la ley 100 de 1993 en relación con los artículos 6 y 25 del Decreto 049 de 1990 y los artículos 4 y 53 de la C.N».

Estima que el Tribunal interpretó en forma equivocada las disposiciones de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, atrás enunciadas, y reproduce los mismos argumentos expuestos en los anteriores cargos. CARGO CUARTO Denuncia violación indirecta, por aplicación indebida, de los artículos 12 de la Ley 797 de 2003, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, «(…) y los artículos 13, 15, 36 de la ley 100 de 1993 en relación con los artículos 6 y 25 del Decreto 049 de 1990 y los artículos 4 y 53 de la C.N».

Asegura que tal violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: A. No dar por demostrado estándolo que la esposa del demandante (sic) cotizó en vida el número mínimo de semanas para que a su muerte se reconociera a sus beneficiarios la pensión de sobrevivientes. B. Haber dado por demostrado, sin estarlo que la actora no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes como consecuencia de la muerte de su esposo.

C. No haber dado por demostrado que el señor HERNANDO OJEDA OJEDA, identificado con la c.c N° 11251910, cotizó al ISS 642 [semanas] a lo largo de su vida laboral, de las cuales 300 se cotizaron antes del 1 de abril de 1994 y por tanto sus beneficiarios tienen derecho a la pensión de sobrevivientes por aplicación del acuerdo 049 de 1990. D. No haber aplicado la condición más beneficiosa al haber cotizado el señor HERNANDO OJEDA OJEDA, al ISS 642 de las cuales más de 300 se realizaron en vigencia del acuerdo 049 de 1990, dejando de aplicar al caso este último régimen en desarrollo del principio de la condición beneficiosa y darle a este un alcance que el legislador no le dio.

Como pruebas dejadas de apreciar, enuncia la historia laboral y la Resolución 010042 de 24 de marzo de 2011, conforme a las cuales, afirma que «Está acreditado que el esposo de la demandante cotizó al ISS 642 semanas a lo largo de su vida laboral». Plantea los mismos argumentos expuestos en los anteriores cargos, esta vez, bajo el supuesto de la aplicación indebida de las normas.

CARGO QUINTO Acusa violación directa, por «FALTA DE APLICACIÓN», de la «finalidad y objetivos de la ley 797 de 2003», en particular, «la de mantener la sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social en materia de pensiones», y de los artículos «6 y 25 del Decreto 049 de 1990 (sic) y los artículos 2, 48 y 53 de la C.N». Tras exponer argumentos que atribuye al Congreso de la República «para introducir la reforma pensional de lo que después se convirtió en la ley (sic) 797 de 2.003», afirma lo siguiente: Si para otorgar la pensión de sobrevivientes se exigía que el afiliado hubiera cotizado 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la muerte y tenido una fidelidad del 20% al sistema, resulta apenas obvio considerar que 781.71 o 786 semanas cotizadas durante toda la vida laboral, garantizan en un todo la pensión de sobrevivientes a sus beneficiarios, sin que se vea afectado como era la intención finalista de la ley 797 de 2.003 el sistema pensional y sin que sufra merma alguna el sistema financiero (sic).

Porque si 26 semanas exigidas en la ley 100 de 1993 garantizaban la sostenibilidad del sistema financiero, después 50, resulta apenas obvio que 642 sean suficientes para cumplir con el cometido de la ley 797 de 2.003. El número de semanas en toda la vida laboral del causante HERNANDO OJEDA OJEDA, supera con creces el tope indicado por ASOFONDOS y el IBL supera el salario mínimo, no encontrándose afectado la sostenibilidad de la Seguridad Social en el sistema pensional, si se otorgara la pensión. Esta interpretación, finalista de la ley 797 de 2.003 en cuánto persigue las mejores consecuencias para la seguridad social, no se vislumbra cuando el tribunal deja de aplicar el artículo 2 de la Carta Política que persigue la efectividad y garantía de los principios y derechos fundamentales como el de la seguridad social cuando señala que su fundamento es el principio de solidaridad y la irrenunciabilidad.

Precisamente la pensión de sobrevivientes hace parte del derecho constitucional y fundamental a la seguridad social ( )». RÉPLICA Considera que los cargos no están llamados a prosperar, por cuanto «la interpretación acogida y aplicada por el Tribunal, no es equivocada, y fue debidamente aplicada para desatar el asunto materia de controversia».

CONSIDERACIONES De acuerdo con lo planteado en la demanda de casación, la censura no discute las principales premisas fácticas del fallo gravado, que pueden resumirse en que el afiliado i) falleció el 12 de junio de 2003; ii) sumó 642 semanas de cotización a lo largo de su historia laboral, la última de las cuales se efectuó en febrero de 2001 y; iii) no era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque nació el 6 de agosto de 1956 y, en ese orden, contaba menos de 40 años de edad al 1 de abril de 1994.

En ese orden, el problema planteado se limita a dilucidar si el Tribunal se equivocó al resolver el litigio a la luz del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, razonamiento que se apoyó en que el afiliado falleció el 12 de junio de 2003, esto es, en vigencia de dicha norma. A través de los cargos propuestos, la censura pretende persuadir a la Sala de que la pensión de sobrevivientes reclamada debió concederse al amparo de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, con apego al postulado de la condición más beneficiosa y que, en cualquier caso, la situación pensional del afiliado fallecido ya se había concretado bajo la sombra del mismo Acuerdo, por encontrarse satisfechos los requisitos allí previstos para acceder a la pensión de vejez; además, que el juez de la alzada no tuvo en cuenta que según las pruebas adosadas al expediente, el afiliado contaba 642 semanas de cotización en toda su vida laboral, suficientes para acceder a la prestación por vejez en los términos de la referida norma o, incluso, bastantes como para respaldar la pensión reclamada y cumplir la finalidad del sistema, sin afectar su sostenibilidad.

Contrario a lo que propone la recurrente, no es posible afirmar que en búsqueda de la condición más beneficiosa, el intérprete de la norma acuda a preceptos legales pretéritos, sin límite alguno. Como lo ha explicado con claridad la jurisprudencia del trabajo (CSJ SL4650-2017), esta figura se caracteriza por operar en tránsitos legislativos, con el fin de habilitar la aplicación de disposiciones inmediatamente anteriores a la que se encuentre vigente al momento del evento o supuesto de hecho que da lugar a la prestación. En ese orden y descendiendo al caso, como el afiliado falleció en vigencia de la Ley 797 de 2003 -premisa fáctica que no es objeto de ataque-, la norma anterior es la Ley 100 de 1993, en su versión original, tal cual lo concluyó el fallador de segundo grado, de suerte que en ello no se vislumbra error jurídico alguno. Cumple precisar que si bien, la muerte se produjo dentro del periodo previsto en la sentencia CSJ SL4650-2017, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y el mismo día y mes de 2006, lo que apuntaría a la protección del derecho en vía de adquirirse conforme al artículo 46 –original- de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que la censura no demuestra el cumplimiento de los demás requisitos señalados por la Sala de Casación Laboral en la mencionada providencia, en tanto se trata de un afiliado que no estaba cotizando el 29 de enero de 2003, ni al momento de su deceso, que no cotizó 26 semanas entre el 29 de enero de 2002 y el mismo día y mes de 2003, ni dentro del año anterior a su fallecimiento -como lo advirtió el juez colegiado-.

La razón tampoco está del lado de la censura al sostener que el Tribunal ignoró que el afiliado cumplía los requisitos exigidos para acceder a la pensión de vejez por haber cotizado 642 semanas en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, pues con ello olvida que a la luz de un razonamiento que no es atacado en sede extraordinaria, el fallador de la alzada concluyó que el cotizante no era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por manera que debía someterse a las exigencias impuestas en esta última Ley para acceder a la pensión de vejez, las cuales no encontró satisfechas.

De esta suerte, los ataques de orden fáctico, condensados en el cuarto cargo, resultan inocuos, pues con ellos se pretende demostrar que el afiliado cotizó 642 semanas a lo largo de su vida laboral, lo cual coincide plenamente con las premisas fácticas que tuvo en cuenta el Tribunal, pero no desde la perspectiva del Acuerdo 049 de 1990, como lo propone el recurrente, sino del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, amén de la no aplicación del régimen de transición. Aunque expone algunos argumentos en torno a la supuesta inconstitucionalidad del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, la verdad es que la recurrente no desarrolla una acusación concreta en esta materia.

Importa recordar que la Sala de Casación Laboral, con apoyo en la jurisprudencia constitucional, ha señalado que la facultad de los operadores jurídicos para aplicar esta figura parte de que emerja evidente la incompatibilidad de la Constitución Política con la norma a ser inaplicada; dicho en otras palabras, es imperioso que de una primera lectura surja para el intérprete la conclusión inequívoca de que la norma cuestionada está en contravía de los principios y mandatos superiores (CSJ SL1185-2017, CSJ SL19561-2017).

Así las cosas, los argumentos que expone la censura no resultan suficientes para conseguir su propósito, en tanto no demuestran la relevancia de la figura comentada en el caso concreto, ni sustentan o explican las razones por las cuales, el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo resulta contrario a la Constitución Política y debe ser inaplicado; en otras palabras, no se efectúa un razonamiento demostrativo que conduzca a evidenciar la contradicción entre dicha norma y las disposiciones superiores.

Para terminar, la Sala estima que la tesis expuesta por la censura en el quinto cargo, no puede ser acogida al abrigo de la normativa aplicable al caso, pues más allá de un error jurídico, lo que sugiere es que se le otorgue la pensión de sobrevivientes al margen de las normas que denuncia, bajo el entendido de que por razones de equidad, las semanas cotizadas en toda la vida laboral sustentan su pretensión, sin que se afecte la sostenibilidad del sistema.

En ese orden, la recurrente no construye su discurso desde la perspectiva de la infracción directa de las normas que estima violadas, ni siquiera, desde la interpretación finalista de la Ley 797 de 2003 a la cual alude, sino que formula una solución ajena al marco normativo aplicable al litigio, conforme a la cual, no importa que se reúnan ciertas semanas de cotización dentro de unos periodos específicos, sino que por existir un buen número de semanas aportadas por el afiliado a lo largo de su vida laboral, debería concederse la pensión de sobrevivientes a sus beneficiarios, disertación que escapa al control de legalidad de la sentencia, que es lo que compete a esta Sala de Casación Laboral.

En consecuencia, los cargos no prosperan. Costas a cargo de la recurrente, dado que hubo réplica, con inclusión de $3.750.000 a título de agencias en derecho. Aplíquese el artículo 366-6 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 22 de marzo de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por BLANCA SUÁREZ DE OJEDA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00