CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2308-2021 Radicación n.° 78580 Acta 18 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el siete (7) de febrero de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que le promovió RAFAEL ANTONIO CABRERA MARÍN, al que fueron vinculados como litis consortes necesarios el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES - FONCEP y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Se acepta el impedimento manifestado por el doctor Santander Rafael Brito Cuadrado. Radicación n.° 78580 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Rafael Antonio Cabrera Marín llamó a juicio a la Universidad Nacional de Colombia, para que se declarara que era pensionado desde el 4 de mayo del 2007, en virtud de la Resolución n.° CPS 0070 del 14 de marzo del 2008; que como consecuencia, se condenara a reconocer y ajustar la primera mesada pensional, aplicando el IPC, entre el 15 de enero de 1998 (fecha en que realizó la última cotización) y el 4 de mayo del 2007 (data en que adquirió su status pensional); las diferencias entre los valores que le fueron reconocidos y los que le debían reconocer, a partir de esa última fecha, debidamente indexadas; los intereses moratorios; lo que se encontrara demostrado y las costas.

Relató que prestó sus servicios a la Universidad Nacional - Sede Bogotá del 1° de enero de 1973 al 4 de abril de 1982 (3.334 días) y a la Empresa Distrital de Servicios Públicos del 8 de julio de 1985 al 4 de abril de 1994 (3.143 días); que nació el 4 de mayo de 1947; que cumplió 60 años de edad en el 2007; que con la Resolución n.° CPS 0070 de 2008, la universidad le reconoció una pensión de vejez por aportes de $473.546, a partir del 4 de mayo del 2007, sin aplicar la indexación como efectos de la pérdida del poder adquisitivo del ingreso, desde el 15 de enero de 1998, fecha de su última cotización, hasta el 4 de mayo del 2007, cuando se pensionó. Dijo que el 25 de mayo del 2012, solicitó la revisión de su prestación, pero con Acto administrativo n.° FP-0348 del Radicación n.° 78580 SCLAJPT-10 V.00 3 30 de noviembre del 2012, notificado el 21 de diciembre del mismo año, le fue negada (f.° 1 a 8, cuaderno del Juzgado).

La accionada se opuso a las pretensiones; frente a los hechos expresó que la indexación se hizo conforme a la Ley 71 de 1988, acorde con el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, que el IBL se actualizó con el IPC correspondiente; que no le constaba el tiempo durante el cual el actor prestó sus servicios y que los demás eran ciertos.

Propuso como excepciones perentorias, las de inexistencia de la obligación e imposibilidad de reconocer derechos por fuera del orden legal, cobro de lo no debido, prescripción y caducidad, falta de casusa y título para pedir, carencia del derecho reclamado, no configuración del derecho al pago de indemnización moratoria, buena fe de la entidad demandada y la genérica (f.° 47 a 61, ibidem).

Colpensiones rechazó las pretensiones y sobre los hechos dijo que eran ciertos los relativos a la fecha de nacimiento del reclamante, su calidad de pensionado y el acto administrativo por el cual se le reconoció la prestación; en cuanto a los demás dijo que no le constaban. Planteó como excepciones de mérito, las de falta de legitimación por pasiva, buena fe, prescripción y la innominada (f.° 99 a 102, ib).

El Foncep también se opuso a los pedimentos y dijo que Radicación n.° 78580 SCLAJPT-10 V.00 4 era cierta la fecha en que nació el accionante y la de cuando cumplió 60 años; en cuanto a los demás hechos, aseguró que no le constaban. Formuló como excepciones de fondo, las de pago total de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción de la acción, de las mesadas pensionales y de los factores salariales, pago y compensación (f.° 112 a 119, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, el 8 de agosto de 2016, resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER a las demandadas […] de todas […] las pretensiones incoadas en su contra por el demandante Rafael Antonio Cabrera […] de conformidad con las razones expuestas en el presente proveído.

SEGUNDO: DECLARAR probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido […].

TERCERO: CONDENAR en costas [al] accionante, dentro de las que deberá incluirse por concepto de agencias en derecho la suma equivalente a medio salario mínimo mensual legal vigente […] (acta f.° 211 a 213, en concordancia con el CD f.° 209, ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir el recurso de apelación del demandante, el 7 de febrero de 2017, decidió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera […], para en su lugar CONDENAR a la demandada UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA, a reajustar la pensión del demandante, Radicación n.° 78580 SCLAJPT-10 V.00 5 estableciendo como primera mesada pensional debidamente indexada la suma de $930.468,51.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada […] a pagar al demandante, las diferencias entre la mesada que venía reconociendo a favor del actor respecto de la mesada reconocida en esta providencia a partir del 25 de mayo de 2009 de conformidad con las motivaciones precedentes.

TERCERO: DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE la excepción de prescripción, afectando las diferencias pensionales que se causaron con anterioridad al 25 de mayo de 2009.

CUARTO: ABSOLVER a las llamadas en Litis consorcio necesario COLPENSIONES y FONCEP, con las precisiones realizadas por esta Sala de decisión.

QUINTO: SIN COSTAS en ésta instancia las de primera instancia a cargo de la parte demandada Universidad Nacional de Colombia. Afirmó que la convocada «actualizó» los salarios correspondientes a los diez últimos años, teniendo el último reajuste para la anualidad en que el actor realizó su cotización final (f.° 103, ibidem), lo cual en nada se relacionaba con indexar la primera mesada pensional, que se traducía en «una medida con la cual se busca que la pérdida del valor adquisitivo de la moneda a la cual se encuentra sujeta cualquier suma de dinero, no vaya en detrimento del derecho».

Dijo que no compartía la decisión recurrida, por cuanto la indexación solicitada correspondía a la que debía aplicarse al monto del salario promedio por él devengado en los 10 últimos años, conforme se le otorgó (f.° 17, ib), por cuanto este perdió poder adquisitivo por el transcurso del tiempo, entre la fecha de la última cotización, realizada enero de 1998 y el 4 de mayo de 2007, fecha a partir de la cual se le concedió Radicación n.° 78580 SCLAJPT-10 V.00 6 la prestación. Indicó que en las sentencias «29470 y 31222», la Corte se refirió a la procedencia de la indexación del último salario devengado por el trabajador y estableció la fórmula correcta para el efecto, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido entre la fecha en que devengó el último salario promedio (o como en este caso el reportado como base de cotización) y la data a partir de la cual se le otorgó la prestación. Consideró que en esos términos le asistía razón al accionante, ya que no se discutía si entre la fecha de reconocimiento y la de su pago transcurrió algún lapso que ocasionara la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, respecto a las mesadas causadas con posterioridad a ello, «sino que se trataba de la indexación que procedía respecto del salario base tomado para el cálculo de la primera mesada pensional, el cual, se encontraba determinada en el acto que reconoció el derecho en $631.395,65».

Agregó que no era objeto de controversia la fecha desde la cual se dio la pensión al demandante (4 de mayo de 2007), ni sobre la de la última cotización (enero de 1998); que entre una y otra transcurrieron más de nueve años, depreciándose el valor la moneda, lo cual daba lugar a actualización monetaria solicitada. Procedió a establecerla, teniendo como IPC inicial el correspondiente a diciembre de 1997 y, como IPC final, el certificado a diciembre de 2006, obteniendo como valor de la Radicación n.° 78580 SCLAJPT-10 V.00 7 primera mesada pensional $930.468,51.

Reflexionó, frente a la excepción de prescripción, que el reconocimiento del derecho se otorgó con la Resolución n.° CPS 0070 de 14 de marzo de 2008 (f.° 17 a 19 del expediente); que el actor presentó reclamación el 25 de mayo de 2012, interrumpiendo el término extintivo (f.° 13 a 15), la cual fue resuelta mediante Acto administrativo n.° 0348 de 30 de noviembre de 2012 (f.° 11 y 12, ibidem), mientras acudió a la jurisdicción el 22 de abril de 2013 (f.° 39, ib), por lo que entre la fecha de la concesión del derecho y la de la reclamación, transcurrió el término trienal, razón por la cual las diferencias de mesadas pensionales causadas con anterioridad al 25 de mayo de 2009, quedaron afectadas por el paso del tiempo.

Precisó que, sin embargo, no había lugar a proferir condena en contra de las vinculadas, por cuanto el reconocimiento del derecho se encontraba en cabeza de la Universidad Nacional, sin perjuicio de que esta ejerciera los trámites internos necesarios contra aquellas, a efectos de obtener el porcentaje correspondiente a cada una, en los términos establecidos desde el acto que reconoció la pensión, pues tal aspecto constituía un trámite administrativo entre las demandadas, que no podía afectar al demandante (acta f.° 218 a 228, en concordancia con el CD f.° 217, cuaderno principal).

Radicación n.° 78580 SCLAJPT-10 V.00 8 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado (f.° 10 cuaderno de la Corporación).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por el Foncep y Colpensiones. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar, […] por la vía indirecta de la ley Sustancial en la modalidad de interpretación errónea del artículo 260 del [CST], en relación con los arts. 19 y 55 de la misma codificación; 48 y 53 de la [CP] y 1501, 1602,1603 y 1627 del [CC], por cuanto […] no tuvo en cuenta que sobre la pensión del señor Rafael Antonio Cabrera Marín no era procedente la indexación como efecto de la pérdida del poder adquisitivo del ingreso del 15 de enero de 1998 al 4 de mayo de 2007, por cuanto, si se observan los actos administrativo expedidos por [la enjuiciada], dicha indexación se realizó al momento del reconocimiento de la pensión dando aplicación a la Ley 71 de 1988, por ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Explica que el valor de la prestación se calculó así: «cuantía de la prestación equivaldrá al 75 % del promedio de los factores salariales de que trata el Decreto 1158 de 1994, Radicación n.° 78580 SCLAJPT-10 V.00 9 sobre los cuales ha cotizado el afiliado en los últimos (10) al [ISS] y al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías Y Pensiones FONCEP, actualizados anualmente Con los índices de precios al consumidor certificados por el DANE».

Reitera, que al momento de reconocer la prestación, el IBL que se tomó fue «el de enero de 1987» el cual se actualizó con el IPC correspondiente; que dicho ejercicio se hizo mes a mes, por el período comprendido entre el 18 de diciembre de 1986 al 15 de enero de 1998, es decir, sobre los últimos 10 años, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Destaca que en sentencias tales como las CSJ SL, 20 abril de 2007, rad. 29470; CSJ SL, 12 dic. 2007, rad. 31709 y CSJ SL, 20 may. 2008, rad. 30824, se estableció la fórmula adoptada por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, es decir, «Vp=vh ind.f/ind» para liquidar e indexar este tipo de pensiones; que en esas condiciones, el valor reconocido como primera mesada pensional corresponde al que efectivamente tenía derecho el trabajador; que el sentenciador aplicó una fórmula distinta, totalmente alejada de la fijada por la Corte.

Concluye, que el Juez plural erró al considerar que era procedente la actualización del IBL, disponiendo indexar al efecto el salario devengado hasta la fecha de expedición del acto administrativo de reconocimiento, en tanto no supo establecer la diferencia conceptual entre la indexación del IBL y el ajuste anual de las pensiones, pues de haberlo hecho hubiese advertido que al fijar el valor de la mesada, para la fecha de expedición de la Resolución de reconocimiento, es Radicación n.° 78580 SCLAJPT-10 V.00 10 decir, el 4 de mayo de 2007, «lo que hizo fue ajustar la pensión, aplicando el IPC correspondiente a cada anualidad, desde el momento de su estructuración», que es lo correcto, en tanto la jubilatoria le fue reconocida al servidor, a partir de la fecha señalada, habiéndole sido canceladas todas las sumas a las que tenía derecho (f.° 11 a 16, ibidem).

VII. RÉPLICA El Foncep solicita casar la sentencia impugnada, pues al accionante le fue reconocida la pensión con Resolución n.° CPS 0070 del 14 de marzo de 2008, emitida por la Caja de Previsión Social - Oficina de Prestaciones Económicas de la Universidad Nacional de Colombia, la cual se encuentra ajustada a derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Sostiene que la liquidación de la prestación debe determinarse conforme a las normas vigentes al momento de la causación del derecho; que al demandante solicitar la reliquidación de la pensión legal, teniendo en cuenta los factores salariales, no tuvo presente que estos se encuentran prescritos (f.° 20 a 24, ibidem). Colpensiones manifiesta que, frente al tema planteado por la recurrente, por no tener relación alguna con la entidad, se atiene a lo que determine la Corte, sin que se pase desapercibido que no puede haber condena alguna en su contra, pues además de que fue absuelta en las instancias, nada se solicita frente a ella en el alcance de la impugnación;

Radicación n.° 78580 SCLAJPT-10 V.00 11 que en ese orden, debe permanecer incólume la sentencia recurrida, al menos en lo que a ella corresponde. Advierte, que en todo caso es necesario que se tengan en cuenta los múltiples errores de técnica en que incurrió el recurrente, que impiden la prosperidad del ataque (f.° 31 a 34, ib). VIII. CONSIDERACIONES Comienza la Corte por advertir a la impugnante que, aunque la demanda que sustenta el recurso extraordinario carece de la claridad deseable, pues se evidencian falencias técnicas en la modalidad de violación de la ley anunciada en la proposición jurídica y se entremezclan argumentos fácticos y jurídicos, en todo caso alcanza a comprender, que el debate de legalidad que plantea a la sentencia de segunda instancia, redunda en que se equivocó en la valoración de los actos administrativos expedidos por ella, en los que se evidencia que aplicó correctamente la fórmula establecida por la jurisprudencia para actualizar el ingreso base de liquidación, a efectos de fijar el valor de la primera mesada pensional.

Al respecto impera recordar, que jurisprudencia de la Corporación ha establecido que la actualización del IBL, que sirve de base para calcular la primera mesada pensional, procede respecto de todas las pensiones, independientemente de su origen o fecha de causación (CSJ SL3841-2019); así mismo, ha puntualizado, por ejemplo en Radicación n.° 78580 SCLAJPT-10 V.00 12 las sentencias CSJ SL, 13 dic. 2007, rad. 31222;

CSJ SL6916-2014, CSJ SL15271-2014, CSJ SL2146-2017, CSJ SL1511-2018, CSJ SL 3738-2019 y CSJ SL16299-2017 la fórmula que se debe utilizar para tal fin. En efecto, sobre la forma de calcular las pensiones del régimen de transición, en la primera de las providencias mencionadas, la Corte concretó, Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado. […] en lo sucesivo, para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones [como la que aquí se discute], se aplicará la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última Radicación n.° 78580 SCLAJPT-10 V.00 13 anualidad en la fecha de pensión. “IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas.

También es oportuno memorar que conforme a lo explicado en la sentencia CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 45120, reiterada en la CSJ SL6063-2016, para obtener el promedio de los diez años precedentes al reconocimiento de la pensión, se identifica la última cotización del afiliado y, a partir de ella, se efectúa un conteo –retrocediendo en la historia salarial– hasta completar 3.600 días, que equivalen a los diez años, sin tener en cuenta los intervalos de tiempo en los que se presentó carencia de cotización; luego se actualizan los salarios base de cotización de ese lapso a la fecha de la pensión, para proceder a promediarlos y así obtener el ingreso base de liquidación de la prestación. En ese contexto, en el caso no se discute: i) que el accionante laboró para varias entidades durante más de 20 años, del 1° de enero de 1973 al 4 de abril de 1982 y del 8 de julio de 1985 al 4 de abril de 1994; ii) que es beneficiario del régimen de transición; iii) que cumplió los requisitos legales para acceder a la pensión de jubilación de la Ley 71 de 1988; iv) que nació el 4 de mayo de 1947, por lo que llegó a la edad requerida (60 años) en el 2007, fecha de causación del derecho.

Radicación n.° 78580 SCLAJPT-10 V.00 14 De donde, como a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, esto es, el 1º de abril de 1994, al señor Cabrera Marín le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho pensional, el ingreso base de liquidación se debía calcular con fundamento en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los salarios que devengó durante los últimos 10 años, actualizados anualmente con base en la variación del IPC, según certificación que expida el DANE, lo cual «implica que la norma aplicable a la controversia contempla la forma de actualización de la primera mesada pensional», conforme se explicó en la sentencia CSJ SL5155-2020.

Observa la Sala que, sin embargo, el Tribunal ignoró que los medios de prueba aportados por la enjuiciada, daban cuenta de la forma en que realizó la liquidación del crédito pensional, utilizando como le correspondía, los parámetros de la norma que le era aplicable a su beneficiario, pues en las documentales de folios 22 a 35 claramente se advierte que la Universidad Nacional, correctamente, tomó como valor histórico los últimos 10 años laborados por él, desde 1987 hasta 1998 y los actualizó a la fecha de reconocimiento del derecho -2007-, con el IPC de diciembre de 2006.

Por tanto, con evidente equivocación, la segunda instancia procedió a indexar nuevamente la pensión, al 2007, pese a que como quedó visto, esa entidad ya lo había actualizado a ese año, lo que significa que el Juez de la alzada incurrió en el desatino que le adjudica la censura, dado que realizó una doble actualización de dicha acreencia. Radicación n.° 78580 SCLAJPT-10 V.00 15 En consecuencia, el cargo prospera y se casará la sentencia impugnada.

Sin costas porque el recurso extraordinario salió avante. En sede de instancia resultan suficientes los anteriores argumentos para confirmar el fallo emitido por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, el 8 de agosto de 2016. Las costas de las instancias estarán a cargo del demandante. IX. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el siete (7) de febrero de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que RAFAEL ANTONIO CABRERA MARÍN le promovió a la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA al que fueron vinculados como litis consortes necesarios el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES - FONCEP y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Radicación n.° 78580 SCLAJPT-10 V.00 16 En sede de instancia se CONFIRMA el fallo emitido por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, el 8 de agosto de 2016. Costas como se dijo en la considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. IMPEDIDO SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO