Radicación n.°73125 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2308-2019 Radicación n.°73125 Acta 19 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de junio de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MANUEL ECHEVERRÍA HERNÁNDEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 4 de junio de 2015, en el proceso que instauró contra la COMPAÑÍA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. COLFONDOS, COMPAÑÍA FRUTERA DE SEVILLA LLC, y C.I. PROMOTORA BANANERA S.A. PROBÁN S.A. I.

ANTECEDENTES El actor solicitó que se declarara que entre la Compañía Frutera de Sevilla LLC y C.I. Probán S.A., existió una sustitución patronal; que le asiste el derecho al bono pensional tipo A, o su reajuste, « reconocido » por el no pago de las cotizaciones a cargo de las mencionadas accionadas; que se le ordene a la primera, el pago de la cuota parte del bono por el tiempo laborado y no cotizado, entre el 5 de marzo de 1974 y 2 de noviembre de 1983 y, a la segunda, a partir del 3 siguiente hasta el 27 de marzo de 1984; que de declararse la sustitución, se condene a C.I. Probán S.A., a pagar la cuota parte causada entre el 5 de marzo de 1974 y el 27 de marzo de 1984; que se ordene a Colfondos S.A., que reciba dicho pago y proceda a reajustar la pensión de vejez; los intereses moratorios o la indexación, y las costas del proceso.

Afirmó como fundamento de tales peticiones, que laboró para la Compañía Frutera de Sevilla LLC, desde el 5 de marzo de 1974 hasta el 2 de noviembre de 1983 y para C.I. Probán S.A., a partir del día siguiente hasta el 15 de julio de 2001; que esta última lo afilió al ISS desde el 28 de marzo de 1984; que durante el tiempo en que no fue afiliado, dejó de cotizar 525 semanas; que en 1983, la Compañía Frutera de Sevilla LLC adquirió a C.I. Probán S.A., con la que continuó trabajando en el cargo de estibador; que por ser pensionado en el régimen de ahorro individual, tuvo derecho al bono pensional tipo A, por la cotizaciones que se efectuaron al ISS.

Narró que el 10 de agosto de 2007, la Administradora del régimen de prima media le indicó, que no tenía soporte de los pagos que realizó la Compañía Frutera de Sevilla LLC; que el 27 del mismo mes y año, Colfondos S.A., le comunicó que no pudo conseguir la información sobre los salarios devengados durante la relación laboral; que C.I. Probán S.A., al contestar un derecho de petición, señaló que no era posible pagar el cálculo actuarial, al no haber existido sustitución patronal frente a Frutera de Sevilla LLC; y que esta última por su parte, le indicó que en la zona de Urabá y « de acuerdo con las normas vigentes para dicha época al demandante “no le asiste el mas (sic) mínimo derecho frente al calculo (sic), titulo o bono actuarial” », además que no tenía la información « concreta » del proceso de venta de los activos de la compañía que había comprado C.I. Probán S.A.; que fue pensionado por Colfondos S.A., por vejez, a partir de diciembre de 2011, en cuantía de $1.053.995, bajo la modalidad de retiro programado; que se tuvo en cuenta un capital de $227.275.986 (fs.º2 a 12).

La Compañía Frutera de Sevilla LLC se opuso a las pretensiones de la demanda, bajo el supuesto de que salían « de la nada »; en cuanto a los hechos, aceptó los extremos laborales frente a ella y afirmó desconocer los relacionados con C.I. Probán S.A. Indicó que mediante Resolución n.º023262 de 1986, el ISS llamó a inscripción a los patronos y trabajadores en los municipios de Apartadó, Chigorodó y Turbo en el departamento de Antioquia, a partir del 1 de agosto de ese mismo año, motivo por el cual no pudo cotizar del 5 de marzo de 1974 al 2 de « diciembre » de 1983, al no haber cobertura en dichos municipios.

Señaló que entre 1983 y 1984, las empresas accionadas hicieron un negocio « de índole eminentemente comercial », y que los asuntos laborales que se iniciaron con C.I. Probán S.A., compete a dicha sociedad y a sus trabajadores; de los demás supuestos fácticos, aseguró que los desconocía. Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones pretendidas, « existencia de imposibilidad absoluta de la empresa cfs para cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte (ivm) y/o al sistema general del (sic) pensiones », prescripción y buena fe (fs.º67 a 74).

Por su parte, Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, también presentó oposición a las pretensiones formuladas; admitió solo lo relacionado con el reconocimiento de la pensión de vejez, y frente al resto de hechos, sostuvo que no le constaban. Formuló las excepciones de falta de integración de litis consorcio con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, « reconocimiento de la pensión de vejez », inexistencia de obligación legal y de pagar intereses moratorios, buena fe, temeridad y mala fe del demandante, prescripción, compensación, pago, y la « genérica o innominada » (fs.º84 a 90).

C.I Probán S.A., encaró las pretensiones. Aceptó los extremos inicial y final de la relación laboral y que no cotizó a pensión en el tiempo afirmado por el actor, por falta de cobertura a cargo del ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte en la zona donde aquel laboraba, la negociación comercial entre Frutera de Sevilla LLC y C.I. Probán S.A. Negó los demás. Interpuso las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción (fs.º127 a 129).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo de 21 de enero de 2015 (fs.ºcd 176), resolvió:

PRIMERO: Declarar que el señor Manuel Echeverría Hernández (…), tiene derecho a que Compañía Frutera de Sevilla LLC y C.I. Probán, reconozcan y paguen el cálculo actuarial correspondiente, por los periodos laborados en estas entidades y que no fueron cotizados a la seguridad social, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Condenar a la Compañía Frutera de Sevilla LLC a reconocer y pagar a favor del señor Manuel Echeverría Hernández (…), al cálculo actuarial por el periodo de tiempo laborado y no cotizado entre el 5 de marzo de 1974 y el 2 de noviembre de 1983. Pago que deberá realizarse a la AFP Colfondos, entidad en la cual se encuentra pensionado el demandante, conforme a lo expuesto en esta sentencia.

TERCERO: Condenar a C.I. Probán a reconocer y pagar a favor del señor Manuel Echeverría Hernández (…), al pago del cálculo actuarial por concepto del periodo de tiempo laborado y no cotizado entre el 3 de noviembre de 1983 y el 27 de marzo de 1984. Pago que deberá realizarse a la AFP Colfondos S.A., entidad en la cual se encuentra pensionado el demandante, conforme a lo expuesto en esta sentencia.

CUARTO: Ordenar a la AFP Colfondos S.A., a liquidar y recibir el cálculo actuarial que se condenó a pagar a cargo de Compañía Frutera de Sevilla LLC y C.I. Probán, y una vez recibidos a satisfacción dichos pagos, deberá reliquidar la pensión del señor Manuel Echeverría Hernández (…), si hay lugar a ello, de conformidad con lo señalado en la parte motiva.

QUINTO: Absolver a la Compañía Frutera de Sevilla LLC, a CI Probán y a la AFP Colfondos S.A., del resto de las súplicas y pretensiones de la demanda.

SEXTO: Las excepciones propuestas quedan resueltas en los términos anteriormente expuestos.

SÉPTIMO: Condenar en costas únicamente a la demandada C.I. Probán. Como agencias en derecho se fija la suma de un (1) salario mínimo legal mensual vigente a favor del demandante. Frente a los demás se abstiene el despacho de condenar en costas. Por secretaria liquídense los gastos del proceso. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso interpuesto por la Compañía Frutera de Sevilla LLC, en decisión de 4 de junio de 2015, revocó la condena que profirió la juez unipersonal contra la recurrente, pero confirmó en todo lo demás la sentencia impugnada; fijó las costas a cargo del demandante y como agencias en derecho impuso la suma de $150.000.

Circunscribió la discusión a los puntos apelados, conforme lo previsto en el art. 57 de la Ley 2 de 1984, en concordancia con el 35 de la Ley 712 de 2001. Señaló que no se controvertían los siguientes hechos: que Manuel Echeverría Hernández fue pensionado por Colfondos S.A., por vejez, a partir de septiembre de 2011, en cuantía de «$1.503.995 (sic)» (fs.º32 y 33); que trabajó para la Compañía Frutera de Sevilla LLC entre el 5 de marzo de 1974 y el 2 de noviembre de 1983 (f.º15), tiempo que no fue cotizado al ISS, según la historia laboral (f.º18), y para Probán, « sin sustitución patronal », entre el 3 de noviembre de 1983 y el 15 de julio de 2001 (f.º17), período dentro del cual se encontraba el comprendido entre el 3 de noviembre de 1983 y el 27 de marzo de 1984, el cual tampoco fue cotizado al ISS; también indicó que de acuerdo con el contrato de trabajo visto a folio 14 y el hecho 3 de la demanda inicial, los servicios se prestaron «“ en la región de Urabá, municipio de Chigorodó, Apartado y Turbo ”».

Dicho lo anterior, expuso que la juzgadora de primer grado no podía condenar al pago de un cálculo actuarial, por la relación laboral entre la recurrente y Echeverría Hernández antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y consideró que la decisión apelada, con « postura de la Corte Constitucional » concluyó que el demandante tenía derecho al reconocimiento del tiempo laborado y no cotizado, aunque la codemandada no estuviera obligada a hacerlo, por no haber sido llamada a afiliar a sus trabajadores por parte del ISS, « y en consecuencia la condenó por el pago de cálculo actuarial por el período de tiempo laborado y no cotizado con cada una de ellas ».

Para el Tribunal, los argumentos esbozados en primera instancia no se ajustaban a derecho, por cuanto para ser beneficiario de los derechos emanados de la seguridad Social se necesita ser sujeto de ella, « y esa condición se logra con la afiliación », debiendo atenerse a las normas que se encontraban vigentes para cada caso; advirtió que la pensión de vejez concedida por Colfondos S.A. al actor, se hizo con fundamento en el art. 64 de la Ley 100 de 1993, que a su vez, tiene como fuente de financiación las previstas en el art. 68 ibídem, que describió. De igual modo, tuvo en cuenta el art. 115 del mismo canon normativo.

Después de precisar, […] como los elementos esenciales para poder tener derecho al bono pensional son de un lado haber efectuado cotización al ISS o a las cajas o fondos de previsión de sector público, y del otro que el empleado esté vinculado mediante contrato de trabajo con aquellas empresas que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones… […].

Indicó que la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad por parte de Echeverría Hernández se hizo a partir del 30 de noviembre de 1995 (f.º38), por lo que le era dable el traslado del bono pensional a que hubiere lugar, por las cotizaciones que realizó al ISS, conforme a lo previsto por el art. 3 del Decreto 1748 de 1995, al que se refirió. De acuerdo con esta disposición legal, concluyó que durante las fechas que indicó el demandante en el escrito inicial, en los que se llevó a cabo la relación laboral, la Compañía Frutera de Sevilla LLC, no estaba obligada a contribuir con la financiación de la pensión, dado que no se encontraba vigente para la época de relación laboral, la Ley 100 de 1993, y para esas fechas, el ISS no había hecho el llamado obligatorio a las empresas en la zona de Urabá, con el fin de que afiliaran a sus trabajadores y dicha administradora asumiera los riesgos, pues como lo dijo la demandada en la contestación (f.º67), tal situación sólo se dio mediante la Resolución n.º02362 de 1986, con vigencia a partir del 1 de agosto de esa anualidad.

A renglón seguido, puntualizó que: […] acoger la postura de obligar a un empleador asumir una obligación que nunca existió, bajo el tiempo en que se mantuvo la relación laboral, es ir en contravía de las relaciones ya finiquitadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; en otras palabras una clara violación a los derechos ciertos e indiscutibles, pues resulta ilógico que quien cumplió de manera puntual con todas las obligaciones que la ley exige para un determinado periodo de tiempo, se vea compelido al pago de unas obligaciones que surgieron a partir de la vigencia de una ley posterior.

Sobre este punto la Sala de Casación Laboral en diferentes sentencias ha asumido la postura aquí planteada… […]. Apoyó su aserto en la sentencia CSJ SL, 22 jun. 2005, rad. 21295, de la que señaló que aplicada al presente caso, se exigía que el contrato de trabajo debía estar vigente para el momento en que entró en vigor la Ley 100 de 1993, supuesto que no se cumplió. Agregó que debido « a la claridad de las disposiciones legales que regulan la materia, no le es dado a los jueces apartarse o rebelarse contra las mismas, alegando una supuesta inconveniencia, puesto que tales juicios políticos corresponden en un Estado de derecho, como el nuestro … […]».

Aclaró que las sentencias a las que acudió la juez de instancia, no se asemejan al caso concreto, por cuanto « lo que en ellas se analizó fueron situaciones de empleadores “omisos en la afiliación de sus empleados al sistema”, elemento este que tiene un carácter legal diferente al aquí debatido ». RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte, case la decisión del Tribunal, y que, « en SEDE DE INSTANCIA esa Corporación REVOQUE la sentencia de primera y en su lugar acceda a las súplicas de la demanda. Se provea sobre costas ». Con tal propósito, presentó un cargo por la causal primera, que fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 1, 2, 3, 5, 11, 33, 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; 48, 53 y 58 de la CN.

Luego de trascribir las consideraciones del Tribunal, afirma que la Constitución Política de 1991, fundó el « Estado Social de Derecho, lo cual comporta un giro copernicano en el funcionamiento, estructura y filosofía del Estado de cara a materializar los principios y valores que lo inspira, cuyo horizonte es la vigencia de un orden justo ».

Afirma que la seguridad social constituye uno de los pilares fundamentales de ese Estado, y que de acuerdo con el art. 48 superior, es un derecho irrenunciable, que se desarrolló a través de la Ley 100 de 1993 (art. 19), el cual consagró unas obligaciones a los empleadores, como se infiere del art. 13 ibídem, modificado por el 2 de la Ley 797 de 2003, donde dispuso la afiliación obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes; lo que se ratifica con el art. 15, modificado por el 3 de las codificaciones mencionadas, extendiendo ese deber a otro segmento de la población. Copia los arts. 17, 22 y 33 de la misma normativa, 2, 6, 10, y 17 del Decreto 1887 de 1994, para señalar las opciones que creó el legislador en procura de amparar los derechos de los trabajadores y obligar a los empleadores que omitieron afiliarlos; que uno de esos mecanismos « plausibles fueron los bonos o títulos pensionales a cargo del empleador que omitió la afiliación del trabajador, pues con los mismos se legitima o habilitan los tiempos de servicios prestados a través de la reserva actuarial o cálculo actuarial realizados y pagados a la respectiva Administradora de Pensiones».

Resalta la inconveniencia que prevé el art. 33 de la Ley 100 de 1993, esto es, de que exista la relación laboral al momento de la vigencia de esa normativa o con posterioridad; y expresa, que se trata de un requisito que bajo los postulados que inspiran el nuevo orden constitucional, no pueden erigirse en una barrera infranqueable, en tanto según lo expresado en la sentencia CC T-410-14, […] " los periodos causados para efectos pensionales constituyen derechos adquiridos que gozan de expresa protección constitucional, pues el artículo 48 superior modificado por el AL 01 de 2005 establece que para adquirir el derecho a una pensión será necesario cumplir, entre otras condiciones, "el tiempo de servicio" o "las semanas de cotización", lo que implica el imperativo de incluir estos periodos en la historia laboral del asegurado en tanto medios de acceso a las prestaciones que contemplan los sistemas que desarrollan el derecho constitucional a la seguridad social en pensiones Por demás, el Alto Tribunal en reiterada jurisprudencia ha dicho que con el art. 72 de la Ley 90 de 1946 y los y los (sic) artículos 259.2 y 260 del CST, todos los empleadores tenían la obligación de hacer los aprovisionamientos pensionales, luego entonces, ordena inaplicar el art. 33 de la Ley 100 de 1993 respecto a la exigencia de existir vínculo laboral para la vigencia de la ley 100 de 1993 o con posterioridad.

Reitera que el tiempo no cotizado, es de vital importancia para la legítima aspiración pensional; recurre a las sentencias CC T-410-2014 y CC T-665-2015 que reproduce en extenso. RÉPLICA Compañía Frutera de Sevilla LLC, señala que el alcance de la impugnación es errado, teniendo en cuenta el resultado de ambas instancias; que tal dislate impide que esta Sala de Casación pueda acceder a la solicitud del recurrente, por incurrir en graves contradicciones, en tanto el juez de primer grado condenó « a Compañía Frutera de Sevilla LLC y a C.I. Probán a entregarle a Colfondos sendas reservas actuariales y a esta administradora de fondos pensionales a recibirlas y a reliquidar con ellas la pensión del señor Echevarría », y el ad quem, revocó esa decisión para absolver y « confirmó las condenas a Probán y Colfondos ».

Respecto de la proposición jurídica, afirma que la única norma que citó el colegiado fue el art. 33 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que el resto de los artículos acusados, no pudieron ser erróneamente interpretados; que debió utilizar la infracción directa por no haberlos aplicado, por olvido, ignorancia o rebeldía; que se expusieron conceptos generales; que el escrito se trata de un alegato de instancia. Basa su oposición en lo que denomina «" Teoría del aprovisionamiento "», la cual sustenta en los arts. 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; considera que conforme lo previsto en los arts. 33 de la Ley 100 de 1993 y el 10 del Decreto 1889 de 1994, es improcedente lo pretendido en sede extraordinaria.

Probán S.A., señala que la censura no cumplió con el rigor que impone el recurso de casación, pues se limitó a presentar argumentos generales sin referirse con exactitud a los supuestos errores incurridos por el juez colegiado, lo que se asemeja más a un alegato de instancia; que se equivocó en el alcance de la impugnación, al solicitar que se revoque la sentencia del a quo, la que le fue favorable; resalta que esta Corporación ha enseñado « de manera reiterada » que si dentro del área de labores del trabajador no existía la cobertura del ISS, el empleador no tenía la obligación de afiliarlo a dicha entidad; reseña las sentencias CSJ SL, 7 may. 1997, rad. 10557, CSJ SL, 18 de ab. 1996, rad. 8453, y otras tantas; indica que la cobertura empezó en el municipio de Urabá, el 1 de agosto de 1986; que las sentencias citadas se refieren a situaciones distintas a la aquí debatida.

CONSIDERACIONES Importa señalar que pese a que en el alcance de la impugnación, la censura solicita que una vez se quebrante la sentencia del Tribunal, se revoque la del juez unipersonal y, que en su lugar, se concedan las pretensiones de la demanda inicial, lo cual no es adecuado, por cuanto lo determinado en primera instancia le resultó favorable al demandante, lo cierto es que del contenido integral del escrito que contiene el recurso de casación, se desprende que lo anhelado es que después de casada la providencia atacada, se confirme la de primer grado; lo anterior se ratifica cuando al finalizar la demanda extraordinaria, manifiesta: « Corolario de lo dicho es que, al quedar demostradas las infracciones legales denunciadas, la sentencia debe ser CASADA y en sede de instancia CONFIRMAR la sentencia de primera instancia ».

Las demás deficiencias técnicas que le enrostran los opositores al cargo, no tienen la entidad suficiente para impedir un estudio de fondo, por ser el ataque apto, en tanto emerge que lo pretendido por el censor es demostrar el error jurídico en que incurrió el Tribunal, cuando negó que el trabajador tiene derecho a que se reajuste el bono pensional tipo A, debido a que la Compañía Frutera de Sevilla LLC, no cotizó los tiempos de servicios entre el 5 de marzo de 1974 y el 2 de noviembre de 1983, bajo el argumento de no encontrarse vigente la relación laboral del actor con la recurrente, a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y por cuanto para esas fechas, en Urabá no existía la obligación de que las empresas de esa zona, afiliaran a sus empleados, lo cual solo aconteció mediante la Resolución n.°02362 de 1986.

La disconformidad del recurrente con la sentencia impugnada, estriba en que de acuerdo con lo previsto en los arts. 17, 22 y 33 de la Ley 100 de 1993, y 2, 6, 10 y 17 del Decreto 1887 de 1994, le asistía a la Compañía Frutera de Sevilla LLC, el deber de afiliar a sus trabajadores, lo que reitera, en el deber imperativo que prevé el art. 72 de la Ley 90 de 1946; agrega que exigir que el contrato de trabajo estuviera vigente cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, es una barrera que impide disfrutar « de los derechos adquiridos ».

El órgano colegiado consideró que la condena impuesta por la juzgadora de primer grado debía revocarse, por cuanto para ser beneficiario de la seguridad social se necesita ser sujeto de esta, lo que se logra con la « afiliación », debiéndose acoger el interesado a las normas que se encontraban vigentes; de otro lado, indicó que durante el lapso en que no se realizaron cotizaciones, no existía la obligación de cotizar, en la medida que el ISS no había hecho el llamado obligatorio a las empresa en Urabá. Se encuentran fuera de discusión los siguientes aspectos fácticos: i) que Manuel Echeverría Hernández prestó sus servicios personales para la Compañía Frutera de Sevilla LLC y C.I. Probán S.A., en los municipios de Apartadó, Chigorodó y Turbo en el departamento de Antioquia; ii) que no hubo sustitución de empleadores entre estas sociedades; iii) que no efectuaron la totalidad de las cotizaciones pensionales, así: la primera entre el 5 de marzo de 1974 y el 2 de noviembre de 1983, y la segunda, entre el 3 de noviembre de 1983 y el 27 de marzo de 1984, iv) que a través de la Resolución n.°02362 de 1986, el Instituto de Seguros Sociales extendió la cobertura del aseguramiento a los municipios mencionados; y, v) que la afiliación al sistema se realizó el 28 de marzo de 1984.

En relación con la obligación del empleador por el no pago de aportes al sistema de pensiones, en zonas donde no existía cobertura del ISS, esta Corporación ha expuesto varias tesis. En sentencia CSJ SL, 18 abr. 1996, rad. 8453, se dispuso que no era responsabilidad de los empleadores la no afiliación de sus trabajadores durante la época en que el ISS no había asumido la cobertura de los riesgos de IVM, en los municipios en los que se prestaban los servicios, pues se entendía que la obligación de dicha entidad de pagar por aquellos riesgos, empezaba en el momento mismo en que los asumía. De ahí que se señalara, incluso, que la afiliación al sistema de un trabajador en una zona geográfica donde el ISS no hubiera extendido su cubrimiento, generaba invalidez de la misma.

Pero en sentencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, la Corte varió su posición y estimó que, cuando existiere falta de cobertura del sistema general de pensiones en determinado territorio, se hacía necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, entendidos como todos aquellos en que se prestó el servicio, sin que se efectuaran cotizaciones a una entidad de seguridad social, fueran «habilitados» a través de cálculos actuariales o títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigidas por la ley.

Esta postura también fue revaluada en sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914, donde enseñó que no se le podía atribuir al empleador, el pago de cotizaciones al ISS durante un lapso en el que no existió cobertura legal en determinado territorio, dado que no tenía la obligación de afiliarlo a los riesgos de invalidez, vejez y muerte. En el trasegar jurisprudencial, mediante providencia CSJ SL9856-2014, la Sala procedió a consolidar un nuevo razonamiento que actualmente impera, donde estableció que el empleador a pesar de que no actuara de manera negligente, debía asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores y que la forma de suplir dichas contingencias sería mediante un traslado del cálculo actuarial, por parte del empleador al ISS, en apoyo de lo establecido en el art. 33 de la Ley 100 de 1993.

En la sentencia mencionada, se expuso que: […] Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. […] En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.

Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

Si bien la censura soporta su inconformidad sobre la afiliación obligatoria del empleador, sin más argumentos, el criterio en precedencia es suficiente para percibir el yerro jurídico en que incurrió el sentenciador de segundo grado. A lo dicho, cumple advertir que en relación con las normas llamadas a regular los casos de omisión en la afiliación, y la exigencia de vigencia del contrato de trabajo para el momento de comenzar a regir la Ley 100 de 1993, la cual se encuentra prevista en lit. c) del art. 33 original de la citada normatividad, que se mantuvo en el art. 9 de la Ley 797 de 2003, esta Corte en sentencia CSJ SL2138-2016, definió que se conserva la obligación de afiliación de manera incondicional, independientemente del momento en que el contrato de trabajo haya iniciado o finalizado.

Allí se precisó: […] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

De lo que viene de decirse, emergen los dislates en que incurrió el ad quem, puesto que el criterio que acogió el Tribunal no se ajusta al nuevo parámetro jurisprudencial, en el sentido de que aunque el empleador no tuviera la obligación de cotizar al sistema general de pensiones para la data en que el trabajador prestó sus servicios, por no haber iniciado el ISS la cobertura en los municipios donde se ejecutó el contrato de trabajo, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones, debían estar a su cargo, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; error al que hay que sumarle el requerimiento de que el contrato de trabajo del actor estuviera activo al momento de vigencia de la Ley 100 de 1993.

Por lo anterior, la acusación sale avante y, en consecuencia, la sentencia de segundo grado será quebrantada. Sin costas en sede de casación, en vista de que prosperó el recurso de casación. SENTENCIA DE INSTANCIA Sirvan las consideraciones expuestas en sede del recurso extraordinario, para que la alzada interpuesta por la Compañía Frutera de Sevilla LLC, no salga avante, dada la imposibilidad de dicha accionada de desligarse de sus compromisos pensionales respecto del demandante, por el lapso comprendido entre el 5 de marzo de 1974 y el 2 de noviembre de 1983 y, por consiguiente le asiste la obligación de trasladar el cálculo actuarial a la Administradora de Fondos de Pensiones Colfondos S.A., en observancia a los principios y reglas emanados de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, se confirma la decisión proferida por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, el 21 de enero de 2015, que condenó a dicha recurrente en los términos ya expuestos. Costas en segunda instancia a cargo de la Compañía Frutera de Sevilla LLC, las de primera, como quedaron dispuestas. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 4 de junio de 2015, en el proceso que instauró MANUEL ECHEVERRÍA HERNÁNDEZ contra la COMPAÑÍA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. COLFONDOS, COMPAÑÍA FRUTERA DE SEVILLA LLC, y C.I. PROMOTORA BANANERA S.A. PROBÁN S.A. En sede de instancia, confirma, la sentencia proferida por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, el 21 de enero de 2015, que condenó a dicha recurrente en los términos ya expuestos.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 23