SL2307-2022 — Corte Suprema

SL2307-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Decreto 1887 de 1994Decreto 1993 de 1964Decreto 1993 de 1967Ley 100 de 1993Ley 171 de 1961Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «De entrada, cabe decir que el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto existe una decantada línea jurisprudencial en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, incluso en aquellos casos en los cuales no existía cobertura, ni obligación de inscripción, dado el avance progresivo que tuvo en aquel entonces el sistema, tanto en materia territorial como por sectores industriales. A partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, se estableció el criterio jurisprudencial respecto de que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme. Así razonó entonces la Corte: "En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. [...] Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio. Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”“. [...] Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho. Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. [...] En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso. Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social". Si bien es cierto que la Sala mantuvo en el pasado una posición como la que reseña la censura en su escrito, lo cierto es que el criterio que se viene exponiendo es el que impera en la actualidad y es el que permanece vigente en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema, contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el Instituto de Seguros Sociales, tal como se recordó, más recientemente, en la sentencia CSJ SL2879-2020: "La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020). Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley. Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales". (Subrayas de la Sala)». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que esa es la manera como se satisface suficientemente la acreencia que se tiene con el sistema, el cual debe garantizar los recursos necesarios para el pago de la prestación económica a que haya lugar Tesis: «Lo explicado en la sentencia citada en precedencia da razones suficientes para desestimar también la súplica subsidiaria contenida en el escrito de la censura, consistente en que la condena recaiga exclusivamente sobre la transferencia de los aportes dejados de cotizar, actualizados al momento del pago, en el porcentaje correspondiente al empleador, y en ningún caso sobre un bono o título pensional, ni mucho menos cálculo actuarial, ya que tal pedimento es improcedente, por cuanto la imposición en este evento de dicho cálculo tiene claro fundamento legal (Ley 100 de 1993, artículo 33 y Decretos 1887 de 1994 y 3897 de 2003) y jurisprudencial, ya que es la manera como se satisface suficientemente la acreencia que se tiene para con el sistema, que debe garantizar los recursos necesarios para el pago de la prestación económica a que haya lugar, además, bajo la égida del principio de solidaridad, que alimenta no sólo el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM), sino también el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS)(CSJ SL4921-2021)». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en que no cotizaron por falta de cobertura del ISS, aún sí la relación laboral no estaba vigente al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 Tesis: «Ahora bien, respecto del entendimiento sobre la exigencia consignada en la Ley 100 de 1993, literal c) del parágrafo del artículo 33, y el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, en cuanto a que el vínculo laboral debía estar vigente, también la Corte se ha pronunciado en el sentido de que tal requisito es inaplicable, por cuanto no se aviene con una interpretación constitucional que consulte los principios del derecho laboral y la seguridad social, según se ha sostenido en las sentencias CSJ SL2138-2016, reiterada en la CSJ SL2584-2020 y memorada en la decisión CSJ SL1144-2021, en la cual se asentó: "Por otra parte, en relación a la exigencia que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, no resulta procedente este requerimiento, pues ello es inconstitucional y la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente. En reciente providencia CSJ SL2584-2020, se reiteró lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL2138-2016, en los siguientes términos: [...]"». PENSIONES » DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio, prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, del cual hace parte el sistema general de pensiones Tesis: «Las argumentaciones expuestas hasta aquí resultarían suficientes para dar al traste con la acusación, sino fuera necesario añadir a lo ya argüido que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991 somos un Estado Social de Derecho (artículo 1 de la CP), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de “servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo” (artículo 2 de la CP). Añádase a lo anterior que la seguridad social en particular fue definida a nivel constitucional como un “servicio público de carácter obligatorio”, sujeta a los principios de “eficiencia, universalidad y solidaridad” (artículo 48 de la CP) y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y de la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Carta Política de 1991, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 en cuanto prevalecen en el orden interno “los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”. (CSJ SL220-2021 SL4921-2021)». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «En relación con esta acusación, resulta pertinente recordar el texto del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, así: [...] La norma en cita establece los requisitos para acceder a la pensión de vejez y, en relación con el cómputo de semanas, indica que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, también debe tenerse en cuenta, precisando que el empleador deberá trasladar con base en el “cálculo actuarial” la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional. De suerte que, resulta claro que el precepto no previó la contribución por parte del trabajador para este propósito, y que lo aquí regulado dista de aquello a que se refiere la disposición acusada por la censura como omitida en su aplicación por el Tribunal, esto es, el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, para respaldar su tesis de que el extrabajador debe asumir una parte del cálculo actuarial que debe pagarse, según la cual, los empleadores deberán pagar el 75% de la cotización y los trabajadores el 25% restante. Es que en ese último caso, la ley se refiere a la proporción que le corresponde pagar a cada uno, empleador y trabajador, en el evento de aplicación de las reglas generales de cotización al Sistema de Pensiones, en tanto que el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, regula una situación excepcional, bajo unos supuestos completamente diferentes, se itera, relacionados con el cómputo de semanas que se deben tener en cuenta para efectos de cumplir los requisitos para pensión y la manera de habilitarlas, cuando se presentan los supuestos señalados en los literales c), d) y e). En ese mismo sentido se expresa el Decreto 1887 de 1994, en su artículo 1 prevé: [...] Nótese que en el reglamento se señala de modo imperativo que las empresas o empleadores del sector privado “deberán” trasladar la reserva o cálculo actuarial al ISS, con lo cual no queda ninguna duda de quiénes son los sujetos obligados y de cuál es el objeto sobre el que recae dicha obligación, sin que en esa relación participe en manera alguna el trabajador. Dicho en otras palabras, para el caso en concreto, el pago del cálculo actuarial a que se refiere el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 recae exclusivamente en el empleador. Al respecto, es pertinente memorar lo dicho por la Corte en sentencia CSJ SL3867-2021, reiterada en las decisiones CSJ SL244-2022 y CSJ SL1026-2022, en la que se precisó que, para efectos del cálculo actuarial, el trabajador no está llamado a asumir pago proporcional alguno. Así se indicó: "Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos. Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional. Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: [...]". En consecuencia, siguiendo las anteriores directrices jurisprudenciales, el cargo no prospera». CONSIDERACIONES I: Corresponde a la Corte dilucidar como problema jurídico, si el Tribunal se equivocó al considerar que era procedente condenar a Exxonmobil de Colombia S.A., hoy Primax Colombia S.A., a pagar la totalidad de un «cálculo actuarial» con destino a Colpensiones; pese a que para la época del vínculo laboral del demandante no existía tal obligación, por ausencia de llamamiento a inscripción del ISS, hoy Colpensiones. De entrada, cabe decir que el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto existe una decantada línea jurisprudencial en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, incluso en aquellos casos en los cuales no existía cobertura, ni obligación de inscripción, dado el avance progresivo que tuvo en aquel entonces el sistema, tanto en materia territorial como por sectores industriales. A partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, se estableció el criterio jurisprudencial respecto de que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme. Así razonó entonces la Corte: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance. Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones. Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio. Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”». De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado. Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho. Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: «En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales. Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS». En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso. Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social. Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en «consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados», de suerte que «el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal. (Subrayas de la Sala, cursiva del texto) Si bien es cierto que la Sala mantuvo en el pasado una posición como la que reseña la censura en su escrito, lo cierto es que el criterio que se viene exponiendo es el que impera en la actualidad y es el que permanece vigente en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema, contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el Instituto de Seguros Sociales, tal como se recordó, más recientemente, en la sentencia CSJ SL2879-2020: La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020). Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley. Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. (Subrayas de la Sala) Lo explicado en la sentencia citada en precedencia da razones suficientes para desestimar también la súplica subsidiaria contenida en el escrito de la censura, consistente en que la condena recaiga exclusivamente sobre la transferencia de los aportes dejados de cotizar, actualizados al momento del pago, en el porcentaje correspondiente al empleador, y en ningún caso sobre un bono o título pensional, ni mucho menos cálculo actuarial, ya que tal pedimento es improcedente, por cuanto la imposición en este evento de dicho cálculo tiene claro fundamento legal (Ley 100 de 1993, artículo 33 y Decretos 1887 de 1994 y 3897 de 2003) y jurisprudencial, ya que es la manera como se satisface suficientemente la acreencia que se tiene para con el sistema, que debe garantizar los recursos necesarios para el pago de la prestación económica a que haya lugar, además, bajo la égida del principio de solidaridad, que alimenta no sólo el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM), sino también el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS)(CSJ SL4921-2021). Ahora bien, respecto del entendimiento sobre la exigencia consignada en la Ley 100 de 1993, literal c) del parágrafo del artículo 33, y el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, en cuanto a que el vínculo laboral debía estar vigente, también la Corte se ha pronunciado en el sentido de que tal requisito es inaplicable, por cuanto no se aviene con una interpretación constitucional que consulte los principios del derecho laboral y la seguridad social, según se ha sostenido en las sentencias CSJ SL2138-2016, reiterada en la CSJ SL2584-2020 y memorada en la decisión CSJ SL1144-2021, en la cual se asentó: Por otra parte, en relación a la exigencia que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, no resulta procedente este requerimiento, pues ello es inconstitucional y la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente. En reciente providencia CSJ SL2584-2020, se reiteró lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL2138-2016, en los siguientes términos: « … ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral. Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador». Las argumentaciones expuestas hasta aquí resultarían suficientes para dar al traste con la acusación, sino fuera necesario añadir a lo ya argüido que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991 somos un Estado Social de Derecho (artículo 1 de la CP), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de «servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo» (artículo 2 de la CP). Añádase a lo anterior que la seguridad social en particular fue definida a nivel constitucional como un «servicio público de carácter obligatorio», sujeta a los principios de «eficiencia, universalidad y solidaridad» (artículo 48 de la CP) y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y de la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Carta Política de 1991, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 en cuanto prevalecen en el orden interno «los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia». (CSJ SL220-2021 SL4921-2021). De lo que viene de decirse, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: El problema jurídico que debe desatar esta corporación en el presente cargo, consiste en determinar, si el juez plural se equivocó al concluir que el cálculo actuarial lo debe asumir en un 100% la empleadora; o si, por el contrario, como lo sostiene la censura, su cancelación se tiene que distribuir, en un 75% a cargo de la empresa y el 25% restante lo sufragará el trabajador. En relación con esta acusación, resulta pertinente recordar el texto del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, así: PARÁGRAFO 1o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: […] c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional. (Subrayas y cursiva de la Sala) La norma en cita establece los requisitos para acceder a la pensión de vejez y, en relación con el cómputo de semanas, indica que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, también debe tenerse en cuenta, precisando que el empleador deberá trasladar con base en el «cálculo actuarial» la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional. De suerte que, resulta claro que el precepto no previó la contribución por parte del trabajador para este propósito, y que lo aquí regulado dista de aquello a que se refiere la disposición acusada por la censura como omitida en su aplicación por el Tribunal, esto es, el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, para respaldar su tesis de que el extrabajador debe asumir una parte del cálculo actuarial que debe pagarse, según la cual, los empleadores deberán pagar el 75% de la cotización y los trabajadores el 25% restante. Es que en ese último caso, la ley se refiere a la proporción que le corresponde pagar a cada uno, empleador y trabajador, en el evento de aplicación de las reglas generales de cotización al Sistema de Pensiones, en tanto que el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, regula una situación excepcional, bajo unos supuestos completamente diferentes, se itera, relacionados con el cómputo de semanas que se deben tener en cuenta para efectos de cumplir los requisitos para pensión y la manera de habilitarlas, cuando se presentan los supuestos señalados en los literales c), d) y e). En ese mismo sentido se expresa el Decreto 1887 de 1994, en su artículo 1 prevé: Artículo 1º Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Nótese que en el reglamento se señala de modo imperativo que las empresas o empleadores del sector privado «deberán» trasladar la reserva o cálculo actuarial al ISS, con lo cual no queda ninguna duda de quiénes son los sujetos obligados y de cuál es el objeto sobre el que recae dicha obligación, sin que en esa relación participe en manera alguna el trabajador. Dicho en otras palabras, para el caso en concreto, el pago del cálculo actuarial a que se refiere el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 recae exclusivamente en el empleador. Al respecto, es pertinente memorar lo dicho por la Corte en sentencia CSJ SL3867-2021, reiterada en las decisiones CSJ SL244-2022 y CSJ SL1026-2022, en la que se precisó que, para efectos del cálculo actuarial, el trabajador no está llamado a asumir pago proporcional alguno. Así se indicó: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos. Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional. Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh. Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador». El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020. La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional». En consecuencia, siguiendo las anteriores directrices jurisprudenciales, el cargo no prospera. Las costas de este recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente Primax Colombia S.A. antes Exxonmobil de Colombia S.A., a favor de la parte opositora demandante. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de $9.400.000, que se incluirá en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2307-2022 Radicación n.° 89838 Acta 24 Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. hoy PRIMAX COLOMBIA S.A. contra la sentencia proferida el 30 de octubre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAIRO MORALES ARANDA contra la recurrente y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Visto el informe rendido por la Secretaría de la Sala el 16 de septiembre de 2021 y revisado el expediente, se observa memorial de sucesión procesal allegado por la apoderada judicial de la parte demandante, con ocasión del fallecimiento de su prohijado Jairo Morales Aranda, el 9 de febrero de 2020. Al respecto es pertinente recordar lo Radicación n.° 89838 SCLAJPT-10 V.00 2 señalado en los incisos 1 y 2 del artículo 68 del CGP, por ser ésta la norma jurídica que regula la materia en comento, y que resulta aplicable por remisión analógica del artículo 145 del CPTSS, que al efecto dicen: Fallecido un litigante o declarado ausente, el proceso continuará con el cónyuge, el albacea con tenencia de bienes, los herederos o el correspondiente curador.

Si en el curso del proceso sobreviene la extinción, fusión o escisión de alguna persona jurídica que figure como parte, los sucesores en el derecho debatido podrán comparecer para que se les reconozca tal carácter. En todo caso la sentencia producirá efectos respecto de ellos aunque no concurran. En consecuencia y de acuerdo con las pruebas documentales allegadas con dicha solicitud, tales como las declaraciones extrajuicio rendidas ante las Notarías 23, 36, 52 y 76 del Círculo de Bogotá y Notaría 1 de Garzón – Huila, se tiene a la señora BETSHABE OCHOA CASTIBLANCO identificada con la cédula de ciudadanía n.° 41.751.551, en su condición de compañera permanente supérstite, como sucesora procesal dentro del proceso ordinario laboral de la referencia, así mismo a la doctora Arisolina Muñoz Ávila, como su abogada, en los términos del memorial poder otorgado por su mandante.

Lo anterior sin perjuicio que dicha calidad de compañera supérstite se pueda desvirtuar en una acción judicial o que otros interesados, en su momento, hagan valer también sus derechos como eventuales sucesores procesales (CSJ AL1546-2022, rad. 92527). Radicación n.° 89838 SCLAJPT-10 V.00 3 I.

ANTECEDENTES Jairo Morales Aranda llamó a juicio a Exxonmobil de Colombia S.A., hoy Primax Colombia S.A., y la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, para que, de manera principal, la primera de las accionadas sea condenada a pagarle «directamente a él», el valor del cálculo actuarial por el tiempo laborado en favor de aquella y que no fue cotizado.

De forma subsidiaria, pidió que dicho cálculo actuarial, también con previa aprobación de Colpensiones, fuera trasladado a la «entidad pensional que escoja». En ambos escenarios solicitó que se acceda a lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus pretensiones en que nació el 25 de noviembre de 1945; que prestó sus servicios a la empresa Exxonmobil de Colombia S.A. hoy Primax Colombia S.A., a través de un contrato de trabajo del 4 de mayo de 1981 al 30 de junio de 1992; que el cargo desempeñado fue el de «Auxiliar de Protección»; y que su último salario promedio fue la suma de $753.895.

Relató que su empleador no lo afilió al ISS, ni tampoco efectuó aportes para efectos pensionales, razón por la cual no pudo acceder a una pensión ni a la indemnización sustitutiva. Añadió que acudió a la petrolera a fin de que le fuera reconocido el cálculo actuarial, pero que tal pedimento fue negado bajo el argumento de que la falta de afiliación, Radicación n.° 89838 SCLAJPT-10 V.00 4 obedeció a que la empresa, para la época en que le prestó sus servicios el accionante, no fue llamada a inscripción por parte de la citada entidad de seguridad social (f.° 2 a 25 y 48 a 49).

Primax S. A., al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los referidos a la relación laboral con el demandante y los extremos temporales de ésta, precisando que la finalización del vínculo laboral se dio por mutuo acuerdo conforme consta en el acta de transacción firmada por las partes el 19 de junio de 1992, así mismo admitió las actividades de la empresa relacionadas con la industria petrolera.

Sobre los demás dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa argumentó que las empresas dedicadas a la exploración y explotación de petróleo, fueron llamadas para la afiliación de sus trabajadores al ISS, con la expedición de la Ley 100 de 1993 y la Resolución 4250 de 1993, es decir que, con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley en materia pensional, el riesgo de vejez de los trabajadores vinculados a empresas petroleras era asumido por ellas directamente.

Resaltó que no existía subrogación al Sistema de Seguridad Social, sino que se aplicaban en su integridad las disposiciones contenidas en el CST, específicamente el artículo 260, el cual consagra que para obtener el derecho a la pensión, el trabajador debía cumplir con 20 años de Radicación n.° 89838 SCLAJPT-10 V.00 5 servicio y 50 años de edad para las mujeres y 55 años de edad a los hombres; exigencias que no fueron acreditadas en su totalidad por parte del demandante y dijo además que tampoco tenía derecho a la pensión sanción prevista por el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, en tanto su retiro se dio por mutuo acuerdo.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación demandada, cobro de lo no debido, pago, prescripción, buena fe y la genérica (f.° 85 a 117). A su turno, Colpensiones, al dar contestación a la demanda, en relación con las pretensiones manifestó que no se oponía y se allanaba a éstas. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor y que su ex empleadora no le efectuó cotizaciones y menos lo afilió al entonces ISS para efectos pensionales.

Sobre los demás dijo no constarle. Como medios exceptivos formuló los de buena fe, prescripción, inexistencia de intereses moratorios, compensación y la genérica (f.° 52 a 63). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 1 de diciembre de 2017, resolvió lo siguiente:

PRIMERO. DECLARAR probada la excepción de buena fe de Colpensiones, las formuladas por la demandada Exxonmobil de Radicación n.° 89838 SCLAJPT-10 V.00 6 Colombia S.A. se declaran no probadas conforme se expuso en el cuerpo normativo de la presente providencia SEGUNDO. CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones a elaborar el cálculo actuarial correspondiente a los aportes pensionales del demandante, señor Jairo Morales, teniendo en cuenta para ello el último salario promedio devengado por la suma de $753.895 correspondientes a los ciclos comprendidos entre el 04/05/1981 y el 30/06/1992 lo anterior dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria del presente proveído, así como ordenarle se sirve recibir el pago de dicho cálculo por parte de la demandada Exxonmobil de Colombia S.A.

TERCERO. CONDENAR a la demandada Exxonmobil de Colombia S.A. a afiliar al demandante a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, así como situar el cálculo actuarial liquidado por esta por los aportes a pensión causados en los periodos comprendidos entre el 04/05/1981 y el 30/06/1992. CUARTO CONDENAR en costas a la demandada Exxonmobil de Colombia S.A., en la suma de $3.000.000, a favor de la parte demandante, tásense por Secretaría. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Jairo Morales Aranda y Exxonmobil de Colombia S.A., hoy Primax Colombia S.A., y además en virtud del grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de Colpensiones, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quién mediante sentencia del 30 de octubre de 2019, confirmó en su integridad la sentencia de primer grado y se abstuvo de imponer costas.

Indicó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si la petrolera convocada a juicio, estaba obligada a cancelar el cálculo actuarial por no haber pagado los aportes en pensión a favor del demandante en el período Radicación n.° 89838 SCLAJPT-10 V.00 7 comprendido entre el 4 de mayo de 1981 y el 30 de junio de 1992 y en caso de ello resultar afirmativo, se imponía verificar si la obligación de elaborar el citado cálculo está a cargo de Colpensiones o de un fondo privado que eventualmente escoja el demandante y, además, se debía determinar si para efectos de dicho cálculo, solo se debe tener en cuenta el porcentaje correspondiente a la empleadora, esto es, descontando el porcentaje correspondiente que está a cargo del trabajador.

Para resolver la controversia, comenzó por hacer un recuento normativo relativo a que las empresas del sector petrolero y de hidrocarburos fueran llamadas a inscribirse en el ISS, y con ello afiliar a sus trabajadores para efectos pensionales, obligación que solo se materializó con la expedición de la Resolución 4250 de 1993, por medio de la cual y a partir del 1 de octubre de esa anualidad, se fijó la fecha de iniciación de la inscripción de las empresas de petróleos, con lo cual, en principio, se evidenciaría que la demandada durante el tiempo que el actor le prestó sus servicios no estaba obligada a afiliarlo a pensión. No obstante, indicó que la obligación de efectuar los aprovisionamientos de capital necesarios para efectos pensionales surgió con anterioridad a la citada fecha, más concretamente con la expedición del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, aplicable de forma indistinta a cualquier empleador, sin importar que fuera del sector de hidrocarburos o no, de ahí que no se equivocó el a quo al condenar a la demandada pagar el cálculo actuarial en los términos que lo hizo, máxime Radicación n.° 89838 SCLAJPT-10 V.00 8 que así lo tiene adoctrinado la Corte, entre otras en las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL4072-2017.

Puntualizó que en estos eventos le corresponde al empleador cancelar la totalidad del valor del cálculo actuarial por todo el periodo laborado por el trabajador, pues el aprovisionamiento de las sumas para el otorgamiento de la pensión, antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993, corre en su totalidad a cargo de la empresa demandada. Finalmente sostuvo que era Colpensiones y no una administradora de pensiones del sector privado la obligada a elaborar y recibir el cálculo actuarial, esto en razón a que fue tal entidad y no una diferente, la convocada al presente asunto para cumplir tales obligaciones, de ahí que condenar a una AFP diferente a Colpensiones llevaría a la violación del debido proceso y el derecho de defensa.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Exxonmobil de Colombia S.A., hoy Primax Colombia S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar «[…] absuelva a la antigua EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., hoy PRIMAX COLOMBIA Radicación n.° 89838 SCLAJPT-10 V.00 9 S.A. de todas las pretensiones de la demanda inicial» decidiendo sobre costas lo que en derecho corresponda.

Subsidiariamente solicita que se case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, «MODIFIQUE la de primer grado, en el sentido de ordenar que el cálculo actuarial al cual fue condenada la demandada, ésta solo deberá asumir el 75% del valor del mismo», proveyendo sobre costas lo que en derecho corresponda. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales son replicados por el accionante y Colpensiones.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los siguientes artículos: […] 72 de la Ley 90 de 1946, artículo 5 del Decreto 1993 de 1964; el artículo 1° del Decreto 1887 de 1994 y de los artículos 48 y 53 de Constitución Política, lo que condujo a la interpretación errónea de los artículos 2, 13, 33 parágrafo 1° literal c), 115 y 118 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración del cargo, la censura manifiesta estar conforme con las conclusiones fácticas del Tribunal, sin embargo, reprocha que la hubiese condenado al pago de un cálculo actuarial por el período de tiempo durante el cual perduró el vínculo laboral con Morales Aranda, a pesar de encontrarse demostrado que la empresa desarrollaba actividades relacionadas con la industria petrolera y que la Radicación n.° 89838 SCLAJPT-10 V.00 10 razón por la cual no fue llamada a inscripción por parte del Instituto de los Seguros Sociales con anterioridad el mes de octubre de 1993, tal como se evidencia con la Resolución 4250 de 1993, tenida en cuenta por el ad quem, la cual fue expedida en desarrollo de lo previsto por el artículo 5 del Decreto 1993 de 1967.

Considera la impugnante que el sentenciador de alzada aplicó indebidamente el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y 1 del Decreto 1887 de 1994, en la medida en que dentro del proceso se encuentra acreditado que el demandante únicamente prestó sus servicios a la entidad por espacio aproximado de once años y que su contrato de trabajo terminó en junio de 1992, cuando ni siquiera había sido expedida la Ley 100 de 1993.

Manifiesta que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, señala «[…] que en tratándose de los periodos servidos a empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, expresamente exige -literal c del parágrafo 1°- que el contrato de trabajo se encontrara vigente al 23 de diciembre de 1993 o que se hubiere iniciado con posterioridad a esa fecha, supuesto que no se cumple en el caso particular», procediendo a transcribir apartes de la norma.

Destaca que el precepto en comento había sido demandado ante la Corte Constitucional y que dicho tribunal mediante sentencia C506-2001 lo declaró exequible y, además, que esta Sala de la Corte se ha pronunciado sobre el régimen pensional de los trabajadores de empresas Radicación n.° 89838 SCLAJPT-10 V.00 11 petroleras, para señalar la imposibilidad de la afiliación y pago de aportes con anterioridad al llamado obligatorio realizado mediante la Resolución 4250 de septiembre 28 de 1993, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 3 jul. 2008, rad. «33319», la cual reproduce.

Enfatiza que como empleadora no incurrió en omisión alguna por no afiliar al extrabajador, en razón de que su contrato feneció antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y, además, el Instituto de Seguros Sociales no había hecho llamamiento a inscripción antes de esa fecha, por lo que «se cae de su peso que deba generar prestación alguna por ese concepto, llámese valor de las cotizaciones, o bono, o título pensional, o en este caso cálculo actuarial, tal como fulminó confirmación de la condena impuesta por el Juez A quo».

En ese orden, en su criterio, el Tribunal debió haber concluido que no existía obligación legal, ni posibilidad material de efectuar aportes al Instituto de Seguros Sociales a nombre del extrabajador, en la medida en que las empresas del sector petrolero no habían sido objeto de llamamiento por parte del Seguro Social, el cual sólo surgió con la Ley 100 de 1993, por lo que concluye que fue errónea la condena a un cálculo actuarial, más aún, cuando éste se impone es ante la actitud omisiva del empleador.

Agrega que tampoco existía el deber de aprovisionamiento y su traslado en los términos del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, «[…] como erróneamente se aplicó en los fallos de instancias, pues en esta disposición, no se Radicación n.° 89838 SCLAJPT-10 V.00 12 establece la obligación de trasladar al Instituto de Seguros Sociales las reservas actuariales de los patronos no afiliados obligatoriamente al Instituto de los Seguros Sociales […]», sino que se refiere al aporte previo señalado en cada caso y no a las reservas actuariales que ingresaron al patrimonio de los empresarios, por no haberse causado nunca la pensión que se garantizaba con esas reservas actuariales.

Sostiene que el Tribunal debió llegar a la conclusión de que todos los trabajadores que laboraron antes de la expedición de la Resolución 4250 de 1993, que no alcanzaron a cumplir los requisitos para acceder a la pensión de jubilación y fueron desvinculados por algún motivo de esta clase de empresas, no podrían acumular dicho tiempo al subsistema de pensiones y por tanto no había lugar al pago del cálculo actuarial.

Asegura que esa interpretación se encuentra acorde con la constitución, ya que solamente desde la entrada en vigor del artículo 72 de la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de hacer aprovisionamientos de capital necesario para realizar el aporte previo al Seguro Social, pero sólo a partir del momento en que el Instituto de Seguros Sociales asumiera la obligación o llamara a inscripción. Arguye que asunto diferente es que la obligación de inscripción de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales sólo se materializó, en el caso de las petroleras, con la entrada en vigor de la citada Resolución 4250 de 1993 y no pueden confundirse las dos obligaciones, pues cada una Radicación n.° 89838 SCLAJPT-10 V.00 13 implica derechos distintos para los beneficiarios, es decir, los trabajadores de dichas empresas del petróleo.

Dice que si en gracia de discusión y sin aceptar derecho alguno, se llegare a la conclusión de que los argumentos esgrimidos no son suficientes para considerar que hubo un yerro del Tribunal, de manera subsidiaria al alcance de la impugnación principal, solicita a la Corte que la condena recaiga exclusivamente sobre la transferencia de los aportes dejados de cotizar, actualizados al momento del pago en el porcentaje correspondiente al empleador, y en ningún caso sobre un bono pensional o título pensional, ni mucho menos cálculo actuarial, por cuanto no hubo omisión suya como empleadora.

Por ello, sostiene que el cargo debe prosperar. VII. LA RÉPLICA La parte demandante se opone a la prosperidad del cargo aduciendo que el pago del cálculo actuarial es el mecanismo acertado para garantizar el aseguramiento del trabajador, pues si bien la demandada sólo hasta octubre de 1993 fue llamada a inscripción por parte del ISS, lo cierto es que desde la vigencia del artículo 72 de la Ley 90 de 1946 tenía el deber de aprovisionamiento de los recursos necesarios para cubrir la pensión de jubilación del actor, tal como lo decidió el Tribunal y hoy es jurisprudencia pacífica de la Corte.

Cita en su apoyo varias sentencias de esta corporación. Radicación n.° 89838 SCLAJPT-10 V.00 14 A su turno, Colpensiones en un escrito que no se acompasa con lo debatido y decidido en el presente asunto, alude a temas ajenos por completo a esta contienda, pues alude a una «pensión de sobrevivientes» a un «trabajador fallecido» o que no era beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a la entrada en vigencia de tal normativa contaba con tan sólo 38 años de edad y 517 semanas; a más de ello, alude que no tiene derecho a la «pensión de vejez», en tanto sumados los tiempos con «1.103 semanas requiriendo en la actualidad 1.300 semanas de acuerdo a la Ley 797 de 2003».

VIII. CONSIDERACIONES Corresponde a la Corte dilucidar como problema jurídico, si el Tribunal se equivocó al considerar que era procedente condenar a Exxonmobil de Colombia S.A., hoy Primax Colombia S.A., a pagar la totalidad de un «cálculo actuarial» con destino a Colpensiones; pese a que para la época del vínculo laboral del demandante no existía tal obligación, por ausencia de llamamiento a inscripción del ISS, hoy Colpensiones.

De entrada, cabe decir que el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto existe una decantada línea jurisprudencial en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, incluso en aquellos casos en los cuales no existía cobertura, ni obligación de inscripción, dado el avance progresivo que tuvo en aquel entonces el sistema, tanto en Radicación n.° 89838 SCLAJPT-10 V.00 15 materia territorial como por sectores industriales.

A partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, se estableció el criterio jurisprudencial respecto de que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme.

Así razonó entonces la Corte: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.

Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las Radicación n.° 89838 SCLAJPT-10 V.00 16 cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.

La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones.

Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio.

Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”». Radicación n.° 89838 SCLAJPT-10 V.00 17 De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado.

Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho.

Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: «En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales.

Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS». En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.

Radicación n.° 89838 SCLAJPT-10 V.00 18 Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en «consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados», de suerte que «el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal.

(Subrayas de la Sala, cursiva del texto) Si bien es cierto que la Sala mantuvo en el pasado una posición como la que reseña la censura en su escrito, lo cierto es que el criterio que se viene exponiendo es el que impera en la actualidad y es el que permanece vigente en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema, contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el Instituto de Seguros Sociales, tal como se recordó, más recientemente, en la sentencia CSJ Radicación n.° 89838 SCLAJPT-10 V.00 19 SL2879-2020: La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072- 2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547- 2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020).

Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley.

Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. (Subrayas de la Sala) Lo explicado en la sentencia citada en precedencia da razones suficientes para desestimar también la súplica subsidiaria contenida en el escrito de la censura, consistente en que la condena recaiga exclusivamente sobre la transferencia de los aportes dejados de cotizar, actualizados al momento del pago, en el porcentaje correspondiente al empleador, y en ningún caso sobre un bono o título pensional, ni mucho menos cálculo actuarial, ya que tal pedimento es improcedente, por cuanto la imposición en este Radicación n.° 89838 SCLAJPT-10 V.00 20 evento de dicho cálculo tiene claro fundamento legal (Ley 100 de 1993, artículo 33 y Decretos 1887 de 1994 y 3897 de 2003) y jurisprudencial, ya que es la manera como se satisface suficientemente la acreencia que se tiene para con el sistema, que debe garantizar los recursos necesarios para el pago de la prestación económica a que haya lugar, además, bajo la égida del principio de solidaridad, que alimenta no sólo el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM), sino también el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS)(CSJ SL4921-2021).

Ahora bien, respecto del entendimiento sobre la exigencia consignada en la Ley 100 de 1993, literal c) del parágrafo del artículo 33, y el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, en cuanto a que el vínculo laboral debía estar vigente, también la Corte se ha pronunciado en el sentido de que tal requisito es inaplicable, por cuanto no se aviene con una interpretación constitucional que consulte los principios del derecho laboral y la seguridad social, según se ha sostenido en las sentencias CSJ SL2138-2016, reiterada en la CSJ SL2584-2020 y memorada en la decisión CSJ SL1144-2021, en la cual se asentó: Por otra parte, en relación a la exigencia que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, no resulta procedente este requerimiento, pues ello es inconstitucional y la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente.

En reciente providencia CSJ SL2584-2020, se reiteró lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL2138-2016, en los siguientes términos: « … ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez Radicación n.° 89838 SCLAJPT-10 V.00 21 que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador».

Las argumentaciones expuestas hasta aquí resultarían suficientes para dar al traste con la acusación, sino fuera necesario añadir a lo ya argüido que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991 somos un Estado Social de Derecho (artículo 1 de la CP), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de «servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo» (artículo 2 de la CP).

Radicación n.° 89838 SCLAJPT-10 V.00 22 Añádase a lo anterior que la seguridad social en particular fue definida a nivel constitucional como un «servicio público de carácter obligatorio», sujeta a los principios de «eficiencia, universalidad y solidaridad» (artículo 48 de la CP) y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y de la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Carta Política de 1991, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 en cuanto prevalecen en el orden interno «los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia».

(CSJ SL220- 2021 SL4921-2021). De lo que viene de decirse, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa el «[…] artículo 20 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 2, 33 parágrafo 1° literal c), 115 y 118 de esa normatividad». Arguye que el yerro se presenta porque el Tribunal pasó por alto aplicar una norma que es pertinente al caso, por lo cual incurrió en un evidente dislate jurídico al no tener en cuenta que el pago del cálculo actuarial al que fue condenada Radicación n.° 89838 SCLAJPT-10 V.00 23 Exxonmobil de Colombia S.A., hoy Primax S.A., debe ser pagado en un 75% por parte del empleador y el 25% restante por parte del extrabajador, como lo dispone el artículo 20 de la Ley 100 de 1993.

En apoyo, cita las sentencias CC T-492- 2013 y T-014-2016 Refiere la impugnante que imponerle el 100% del pago del valor del cálculo implicaría «[…] una carga económica adicional carente de fundamento jurídico […] y, así mismo, representaría la exoneración de la parte actora de su deber como aportante al sistema general de pensiones, sin justificación legal que permitiera esta acción».

Agrega a lo anterior que el juez plural fundamentó su decisión en la aplicación total de la Ley 100 de 1993, lo que por principio de inescindibilidad de la norma significaría que también debe aplicarse el artículo 20, en lo atinente a la distribución de la cotización, entre empleadores y trabajadores. X. LA RÉPLICA La parte demandante manifiesta su oposición al cargo bajo el entendido que le corresponde a la petrolera cubrir el 100% de los aportes, tal como dictaminó el fallador de segundo grado.

Respecto al escrito de Colpensiones, la Sala se remite a lo sintetizado en el cargo que precede. Radicación n.° 89838 SCLAJPT-10 V.00 24 XI. CONSIDERACIONES El problema jurídico que debe desatar esta corporación en el presente cargo, consiste en determinar, si el juez plural se equivocó al concluir que el cálculo actuarial lo debe asumir en un 100% la empleadora; o si, por el contrario, como lo sostiene la censura, su cancelación se tiene que distribuir, en un 75% a cargo de la empresa y el 25% restante lo sufragará el trabajador.

En relación con esta acusación, resulta pertinente recordar el texto del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, así:

PARÁGRAFO 1 o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: […] c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.

(Subrayas y cursiva de la Sala) Radicación n.° 89838 SCLAJPT-10 V.00 25 La norma en cita establece los requisitos para acceder a la pensión de vejez y, en relación con el cómputo de semanas, indica que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, también debe tenerse en cuenta, precisando que el empleador deberá trasladar con base en el «cálculo actuarial» la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional.

De suerte que, resulta claro que el precepto no previó la contribución por parte del trabajador para este propósito, y que lo aquí regulado dista de aquello a que se refiere la disposición acusada por la censura como omitida en su aplicación por el Tribunal, esto es, el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, para respaldar su tesis de que el extrabajador debe asumir una parte del cálculo actuarial que debe pagarse, según la cual, los empleadores deberán pagar el 75% de la cotización y los trabajadores el 25% restante.

Es que en ese último caso, la ley se refiere a la proporción que le corresponde pagar a cada uno, empleador y trabajador, en el evento de aplicación de las reglas generales de cotización al Sistema de Pensiones, en tanto que el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, regula una situación excepcional, bajo unos supuestos completamente diferentes, se itera, relacionados con el cómputo de semanas que se deben tener en cuenta para efectos de cumplir los requisitos para pensión y la manera de habilitarlas, cuando se presentan los supuestos señalados en los literales c), d) y Radicación n.° 89838 SCLAJPT-10 V.00 26 e).

En ese mismo sentido se expresa el Decreto 1887 de 1994, en su artículo 1 prevé: Artículo 1º Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Nótese que en el reglamento se señala de modo imperativo que las empresas o empleadores del sector privado «deberán» trasladar la reserva o cálculo actuarial al ISS, con lo cual no queda ninguna duda de quiénes son los sujetos obligados y de cuál es el objeto sobre el que recae dicha obligación, sin que en esa relación participe en manera alguna el trabajador.

Dicho en otras palabras, para el caso en concreto, el pago del cálculo actuarial a que se refiere el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 recae exclusivamente en el empleador. Al respecto, es pertinente memorar lo dicho por la Corte en sentencia CSJ SL3867-2021, reiterada en las decisiones CSJ SL244-2022 y CSJ SL1026-2022, en la que se precisó que, para efectos del cálculo actuarial, el trabajador no está llamado a asumir pago proporcional alguno. Así se indicó: Radicación n.° 89838 SCLAJPT-10 V.00 27 Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos.

Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional.

Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh.

Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador».

El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.

Radicación n.° 89838 SCLAJPT-10 V.00 28 Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020.

La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente.

Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.

Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

Radicación n.° 89838 SCLAJPT-10 V.00 29 En consecuencia, siguiendo las anteriores directrices jurisprudenciales, el cargo no prospera. Las costas de este recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente Primax Colombia S.A. antes Exxonmobil de Colombia S.A., a favor de la parte opositora demandante. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de $9.400.000, que se incluirá en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de octubre de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAIRO MORALES ARANDA, sucedido procesalmente por su compañera permanente BETSHABE OCHOA CASTIBLANCO, contra PRIMAX COLOMBIA S.A., antes EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte considerativa. Radicación n.° 89838 SCLAJPT-10 V.00 30 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.