CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 60663 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2305-2019 Radicación n.° 60663 Acta 16 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOVANNY OSORIO HOYOS y MARIELA VELÁSQUEZ DE MORA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el veintiuno (21) de junio de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario laboral que junto con JUAN PABLO AGUIRRE SANTA y CARLOS MARIO TABORDA DAVID le instauraron al GRUPO ANTIOQUEÑO DE APUESTAS GANA S. A. I.
ANTECEDENTES JUAN PABLO AGUIRRE SANTA, JOVANNY OSORIO HOYOS, CARLOS MARIO TABORDA DAVID y MARIELA VELÁSQUEZ DE MORA, llamaron a juicio al GRUPO ANTIOQUEÑO DE APUESTAS GANA S. A., para que declarara que suscribieron contrato de trabajo con los demandantes, a término indefinido, el cual fue terminado sin justa causa; que se reconozca de manera retroactiva, desde el 2 de enero de 2007, la diferencia salarial entre JUAN PABLO AGUIRRE SANTA y los demás demandantes, toda vez que desempeñaban el mismo cargo; que se declare la ineficacia del documento contentivo de las cláusulas adicionales firmado por ellos con fecha del 7 de octubre de 2009; que se pague la diferencia salarial del año 2008 a 2009, a JUAN PABLO AGUIRRE SANTA; que se reconozca que las funciones realizadas por ellos no los hizo empleados de dirección, confianza y manejo y, en consecuencia, se les pague 48 horas extras promedio mensual retroactivamente; reliquide las prestaciones sociales y la indemnización por despido injusto, teniendo en cuenta la bonificación por venta, las horas extras y demás diferencias, entre el último salario devengado y el que debieron devengar; reliquide y pague a los fondos de pensiones teniendo en cuenta los conceptos anteriores mencionados y los intereses moratorios respectivos; el pago de la bonificación por ventas a favor de JUAN PABLO AGUIRRE SANTA de « abril y la primera quincena de mayo »; la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, por falta de pago de las prestaciones sociales y de la indemnización por despido injusto.
Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que laboraron a término indefinido con la empresa demandada, desde los años 2004 y 2005, como coordinadores de oficina; que MARIELA VELÁSQUEZ DE MORA, CARLOS MARIO TABORDA DAVID y JOVANNY OSORIO HOYOS, devengaban un salario inferior al de JUAN PABLO AGUIRRE SANTA, quien se vinculó en el año 2007, en el mismo cargo; que el 7 de octubre de 2009, se les hizo firmar sendos documentos con unas cláusulas adicionales de orden laboral, en los que se estableció que los dineros recibidos por concepto de bonificaciones, compensarían cualquier otra cantidad de dinero que la empresa adeudara al trabajador; que a JUAN PABLO AGUIRRE SANTA, se le mantuvo congelado el salario básico mensual durante los años 2008, 2009, 2010, pese a que en 2009, fue autorizado el incremento salarial para todos los trabajadores; que laboraban en promedio 48 horas extras al mes, que nunca fueron pagadas, aduciendo la empleadora, que los cargos desempeñados eran de confianza, dirección y manejo; que finalizada la relación laboral, se les liquidó e indemnizó con el salario básico mensual, excluyendo las bonificaciones por venta y las horas extras; que estos conceptos tampoco se tuvieron en cuenta al realizar las cotizaciones al sistema general de seguridad social integral (f.° 1 a 7 del cuaderno principal).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó ser falsos, los relacionados a la contratación de CARLOS MARIO TABORDA DAVID, MARIELA VELÁSQUEZ DE MORA y JOVANNY OSORIO HOYOS, que todos los demandantes ostentaran el mismo cargo, que los aportes al sistema de seguridad social no se realizaran conforme a la ley; rechazó que se hubiese hecho firmar a los trabajadores las cláusulas adicionales en la fecha alegada; que se le hubiese congelado el salario a JUAN PABLO AGUIRRE SANTA; que laboraron 48 horas extras mensuales; y ser ciertos, los relativos al pago de las liquidaciones e indemnizaciones a los demandantes.
En su defensa, propuso las excepciones de mérito, de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, prescripción, pago, compensación, aplicación de la autonomía de la voluntad en cuanto a los pactos realizados, que la misma ley autoriza celebrar (f.° 135 a 140 ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo de 30 de junio de 2011 (f.° 176 a 185 del cuaderno principal), resolvió:
PRIMERO: SE ABSUELVE a la empresa GANA S.A, representada por […], de todos los cargos formulados en su contra por los señores: JOVANNY OSORIO HOYOS, MARIELA VELASQUEZ DE MORA, CARLOS MARIO TABORDA MARIN Y JUAN PABLO AGUIRRE SANTA, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: Declarar próspera la excepción de inexistencia de la obligación; las demás excepciones propuestas por la sociedad demandada se declaran implícitamente resueltas.
TERCERO: CONDENAR en costas a los demandantes […]. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de los demandantes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, con sentencia del 21 de junio de 2012 (f.° 204 a 222 del cuaderno principal), decidió:
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE los numerales PRIMERO y SEGUNDO de la parte resolutiva de la sentencia apelada y en su lugar CONDENAR a la empresa GANA S. A. a pagarle a MARIELA VELÁSQUEZ DE MORA y JUAN PABLO AGUIIRE SANTA, las siguientes sumas de dinero: a) MARIELA VELÁSQUEZ DE MORA, la suma de SEISCIENTOS VEINTINUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS CON SETENTA Y CINCO CENTAVOS ($629.358,75) por concepto de auxilio de cesantía. b) JUAN PABLO AGUIRRE SANTA, la suma de OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS CON TREINTA Y TRES CENTAVOS ($891.433,33), por concepto de cesantías.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el fallo impugnado.
TERCERO: SIN COSTAS en la instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró respecto a la petición de los demandantes, dirigida a que se declarara que los cargos ejercidos por los actores, no fueron de dirección, confianza y manejo, y en consecuencia, debía pagárseles 48 horas extras en promedio, que era necesario probatoriamente conocer, con certeza, cuál fue el número de horas extras laboradas por los demandantes, especificando cuántas y en qué horario trabajó cada actor, por lo que concluyó, que al no obrar en el expediente el estimativo concreto del trabajo suplementario, no tenía sentido abordar su estudio, agregando que al reclamar 48 horas extras promedio mensuales, manifiestan los actores, un alto grado de ambigüedad en su pretensión, debido a que a los jueces les está prohibido proferir sentencias en abstracto, no siendo posible pronunciar una decisión al respecto, con lo que se relevó de estudiar lo inherente a si los recurrentes eran trabajadores de dirección, confianza o manejo.
Manifestó, frente a las bonificaciones y porcentajes de ventas, que el a quo erró al interpretar los artículos 127 y 128 de CST y la sentencia CC C-521-1995, que declaró exequible el texto final del citado artículo 128, pues si bien se concluyó de los documentos obrantes en el expediente y aportados por la parte demandada, que las partes convinieron, por medio de una cláusula, que la bonificación por ventas no constituye salario, en realidad si lo constituían, pues era una remuneración mensual como contraprestación directa del servicio y de la mano de los salarios cancelados a los demandantes, se había realizado el pago de dichas bonificaciones, particularidad que las excluye del concepto del artículo 128 indicado, que reseña como sumas que no constituyen salario, las que se suscitan ocasionalmente y por mera liberalidad y, en este caso, las bonificaciones habían sido pactadas permanentemente.
Añadió que, conforme al artículo 43 del CST, se debe tener en cuenta que, en los contratos de trabajo, no producen ningún efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador y que, evidentemente, esta era una estipulación que restaba el carácter de salario a lo que por esencia era, lo que terminaba desmejorando la situación del trabajador.
Por lo anterior, computó lo recibido por los actores por concepto de bonificación con la base salarial de liquidación, para reajustar las prestaciones e indemnizaciones por despido injusto reclamadas por los demandantes MARIELA VELÁSQUEZ DE MORA y JUAN PABLO AGUIRRE SANTA. Con respecto a JOVANNY OSORIO HOYOS y CARLOS MARIO TABORDA, expresó que no se les realizaría liquidación alguna por cuanto, el primero de ellos, no probó haber recibido bonificaciones desde el año 2009 y el segundo, no aportó su liquidación final sobre la cuales incidirían las bonificaciones referidas.
Agregó, que no había lugar a la indemnización moratoria, pues a pesar de que la demandada debía parcialmente los auxilios de cesantía de los años 2008 y 2009, esta indemnización no operaba automáticamente y se requería que el empleador, que se encontrara en mora, obrara de mala fe y, en el presente asunto, no se trataba de una deuda completa sino de una porción que fue cancelada al terminar el nexo contractual y debido a que el aumento provino de una liquidación de factores salariales, con base en la bonificación pactada voluntariamente por los litigantes, sin darle el carácter de salario, sin incidencia en la liquidación de dicha prestación, por lo que no era posible endilgarle responsabilidad absoluta a la demandada, de lo que convino con sus trabajadores por mutuo acuerdo, por lo que concluyó que no se avistó la mala fe.
Sobre la nivelación salarial, afirmó que fue cierto que el Juez de primera instancia no estudió, ni dio valor probatorio a los correos electrónicos aportados al expediente; sin embargo, también lo fue que no obró en el mismo prueba idónea que avalara el proceder de los documentos electrónicos y que tampoco estos reunían los criterios establecidos en el artículo 7° de la Ley 527 de 1999, para generar confiabilidad del método efectuado, por ende, no se le pudo enrostrar obligación alguna a la parte pasiva, teniendo en cuenta, además, que para probar la desigualdad salarial debía acreditar que las funciones desarrolladas en la labor, fueron ejercidas en las mismas condiciones de cantidad, calidad y eficiencia, situaciones que no se lograron demostrar en su alzada, por lo tanto la sentencia de primera instancia debía quedar incólume en este aspecto.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por JOVANNY OSORIO HOYOS y MARIELA VELÁSQUEZ DE MORA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 6 a 34 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden que la Corte «case» la sentencia recurrida:
PRIMERO. […] por todos y cada uno de los cargos formulados en su contra. Dejando únicamente válida la decisión del segundo grado que declaro (sic) sin efectos jurídicos la cláusula adicional al contrató que estipuló que las bonificaciones mensuales no constituían salario. SEGUNGO. Como consecuencia de lo anterior y para que exista lógica en la pretensión anterior, ruego se deje sin efectos jurídicos la sentencia de primer grado proferida por el juzgado laboral y que fue objeto de apelación.
TERCERO. Al declarar probados los cargos se solicita que las pretensiones de la demanda en cuanto a los actores, prosperen y por tanto la Honorable Corte condene a la empresa demandada a su pago.
CUARTO. Que el pago en cuanto a las cifras sean actualizados a la fecha en que se cumpla la sentencia. Con tal propósito formulan seis cargos, los cuales fueron replicados por el GRUPO ANTIOQUEÑO DE APUESTAS GANA S. A. y se pasan a estudiar, con la aclaración de que se analizarán de manera conjunta el primero y cuarto, por perseguir el mismo fin; segundo y tercero, dado que acusan las mismas normas y se valen de similares argumentos; los restantes, se abordarán de manera individual.
CARGO PRIMERO Acusan la sentencia, Por violación de la norma sustancial vía directa por omisión en la aplicación de la norma contenida en los artículos 66-A del código procesal laboral y de la seguridad social y artículo 305 del código de procedimiento civil. Exponen, que la primera norma violentada hace referencia al principio de consonancia en la sentencia y, la segunda, al principio de congruencia, vulnerados por el fallador de segunda instancia al no pronunciarse en las consideraciones, sobre la pretensión consistente en que los cargos desempeñados por los actores no correspondían a dirección, confianza y manejo, pasando por alto que fue solicitado por los impugnantes que se definiera y que constituía un tema de importancia estructural en la consecución de las demás pretensiones, situación en la cual versa el yerro cometido por el fallador.
Añaden, que el ad quem usó como argumento para negarse a cumplir el deber de pronunciarse sobre la pretensión, hilada por el actor desde la demanda hasta el recurso de apelación, condicionar su estudio a la existencia de prueba en el proceso, sobre una materia objeto de otra pretensión y de naturaleza ontológica diversa a ésta y que le es ajena, el trabajo suplementario, motivación que resulta deficiente, equivocada y termina vulnerando la ley, pues consideró no abordar el tema en discusión apoyado en otro factor de decisión pretendido como lo fue el reclamo de trabajo suplementario, siendo los dos asuntos diferentes proposición legal, con efectos jurídicos distintos y con material abundante probatorio en el proceso.
CARGO CUARTO Acusan la sentencia por « Violación a la Norma Sustancial – vía indirecta, en la modalidad de apreciación errónea e indebida de la prueba ». Argumentan como norma soslayada el artículo 143 del CST, que contempla la nivelación salarial; 53 de la CN y el 1° de la Ley 6ª de 1945, todos concordantes con la realidad material como prevalente.
Afirman, que los demandantes solicitaron el reconocimiento de la diferencia salarial, tomando como base de comparación el salario de JUAN PABLO AGUIRRE SANTA, remuneración más alta, con el de MARIELA VELÁSQUEZ DE MORA y JOVANNY OSORIO HOYOS, que desempeñaban el mismo cargo, funciones y responsabilidad, agregando que el yerro fáctico cometido por el ad quem, al momento de apreciar la prueba, versa sobre: primero, porque frente a la unidad de la prueba, hace una escisión de la valoración global y de la misma unidad de la prueba, para concluir que hay carencia de ella y, segundo, porque resuelve la pretensión de nivelación salarial, teniendo como base una prueba inexistente, un correo electrónico emitido por la empresa GANA S. A., en que se dijo que se aumentaría el salario a todo el personal y que pretendía cuestionar el no incremento del salario por varios años de uno de los demandantes, pero en nada se dirigió esta prueba al tema demostrativo de la pretendida nivelación salarial, sin embargo el Juez de segunda instancia, tomó esta prueba como herramienta negatoria de la pretensión, lo que permite advertir, la falta de análisis tanto del recurso de apelación, como del material probatorio del proceso.
Señalan, que el error fáctico por indebida apreciación de la prueba, también se sustenta con los testimonios, en su conjunto brindados por los declarantes, tanto de la parte actora como de la accionada, en el tema referente a la nivelación salarial, cuando se habló de los parámetros de la contratación, funciones, responsabilidades, asuntos que no fueron valorados en la sentencia, pues solo se abordó la nivelación salarial en tres párrafos, siendo lo referido por el Juzgador, no suficiente para desconocer la pretensión; que el defecto fáctico se advierte, con la sola lectura, con juicio objetivo, de los interrogatorios rendidos por: JUAN PABLO AGUIRRE SANTA, a folio 164;
MARIELA VELÁSQUEZ DE MORA, a folio 172; Andrés Felipe Gómez Restrepo, a folio 173; Edwin Oswaldo Agudelo, a folio 174 y Roberto de Jesús Ruiz Grajales, a folio 171- 172 todos del cuaderno principal, además de las afirmaciones de la parte accionada en la contestación de la demanda o el recurso de alzada. Por último, afirman que el fallador manifiesta que las funciones desarrolladas de MARIELA VELÁSQUEZ DE MORA y JOVANNY OSORIO HOYOS, no se ejercieron en las mismas condiciones de la de JUAN PABLO AGUIRRE SANTA, pero no expone su juicio o razón y que hace una comparación abstracta de un deber ser con una jurisprudencia y deja de lado la realidad fáctica.
Concluyen, que con base a lo expuesto se debe anular la decisión de ambas instancias, en cuanto a la pretensión de nivelación salarial, que fue negada sin fundamento probatorio. RÉPLICA En su réplica conjunta a todos los cargos, aduce que no se encuentra asidero jurídicamente válido para el desgaste judicial, pues con respecto a la argumentación de los recurrentes sobre la falta de interpretación del Tribunal, haciendo referencia al tema de la naturaleza del cargo de los extrabajadores, como de dirección, confianza o manejo, menciona que el ad quem simplemente se encargó de tomar decisiones con respecto a la pretensión del reconocimiento del trabajo suplementario sin tener en cuenta lo demás. Argumenta, que así las labores desempeñadas efectivamente hubiesen significado cargos de dirección, confianza o manejo, no es prueba de que se hayan laborado horas extras, pues en concordancia con lo expuesto en la sentencia de segunda instancia, el fallador no podía pronunciarse sobre supuestos de hecho, pues al momento de reclamar un derecho incierto vulnerado, se debe tener certeza de la existencia del mismo, contando con el material probatorio que de fe de ello, es decir, un reporte diario del número de horas y valor de las mismas, especificando también si son diurnas o nocturna y no simplemente hacer mención de un valor aproximado; que, además, el recurrente insiste en la importancia de haber evadido y no estudiado el cargo de dirección, confianza y manejo, fundado en el principio constitucional de la primacía de la realidad y sobre ello, refiriéndose a la falta de relevancia del tema expuesto al momento de resolver las pretensiones, indica, también, que no solo los coordinadores de la oficina, significan una dependencia de cargos superiores, pues hasta los mismos directivos están sujetos a una junta, donde se toman las decisiones, tratándose de una sociedad privada, por lo cual no es un concepto válido para dicha defensa.
Agrega, que discrepa de lo expuesto por la parte recurrente, en cuanto alega mala fe de la demandada, pues las bonificaciones fueron convenidas por las partes de común acuerdo no constitutivo de salario, pues son sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, sin estar contrariando la naturaleza de la misma y como se evidencia en el trascurrir del proceso, los documentos que soportan lo antes mencionado de ninguna manera las partes procedieron a tachar de falsos y tampoco existe prueba que informe que dichos trabajadores hubiesen firmado de manera obligada, por lo que no es procedente el reconocimiento de dichas sumas de dinero.
Respecto de la diferencia salarial, expone que conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, no basta con que el trabajo sea igual y el salario diferente para que procesa la nivelación salarial, que es lo que la parte demandante argumenta, sino que también se debe acreditar, aspectos tales como condiciones de eficiencia, capacidad de iniciativa, sentido de responsabilidad, entre otros, en relación con la persona con la cual se hace la comparación y devenga el salario superior, conceptos que además de ser variables, nunca se probaron dentro del proceso.
Concluye, que respecto al escrito de la demanda de casación se encuentran inocuas las explicaciones y argumentos expuestos desde el aspecto jurídico y fáctico; sobre el primero señala, que se proyecta el reconocimiento de unas pretensiones sin pruebas fehacientes, que encaminen al fallador a tomar una decisión basada en una realidad objetiva y, respecto a la segunda, señala que en el cargo se presentan un sin número de pruebas de las que se deducen hechos o acontecimientos inciertos, verbigracia, comprobantes de pago que no guardan relación con el litigio, o ejemplos de otros trabajadores, teniendo en cuenta que cada caso es particular, sin significar esto una desigualdad, pero si unos procedimientos que conllevan a realizar clasificaciones de acuerdo a cada caso (f.° 37 a 42 del cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES Le corresponde a la Sala recordar, que el recurso de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su formulación a una técnica especial y rigurosa que de no cumplirse, lleva a que ese medio extraordinario de defensa resulte inestimable.
Tales formalidades mínimas están contenidas, básicamente, en los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, en relación con la Ley 16 de 1969, sobre las cuales ha decantado esta Corporación, que dotan de orden y racionalidad la actuación ante ella, en el marco del instituto adjetivo de la casación. En ese mismo contexto, se ha precisado que exigir a los acudientes a este medio de impugnación, sujetarse a las reglas que lo gobiernan, no apareja un culto a la forma, sino procurar por el respeto del debido proceso judicial, que está garantizado en el artículo 29 de la Constitución. Sea lo primero mencionar, que el motivo de violación expresado en el cargo primero, «omisión en la aplicación», no corresponde a ninguna de las posibilidades que ofrece el CPTSS para el recurso extraordinario en el ataque por la vía directa: la infracción directa, la aplicación indebida o la interpretación errónea de la norma, aunque se puede asumir que se refiere a la primera de las modalidades indicadas, lo que a pesar de superarse, hace imposible el estudio de fondo, por lo que a continuación se explica.
Encuentra la Sala que el cargo primero contiene una deficiencia técnica en la proposición jurídica, que impide su estudio de fondo, toda vez que los censores no denuncian la norma sustancial de orden nacional, que debiendo ser esencial al fallo o habiéndolo sido, a juicio de los recurrentes, se quebrantó por el juzgador de segundo grado al proferir la sentencia recurrida, exigencia contenida en el numeral 5° literal a) del artículo 90 del CPTSS.
En efecto, en su planteamiento acusan la sentencia impugnada de violación directa de la ley por «omisión en la aplicación» de los artículos 66 A del CPTSS y 305 del CPC, lo que resulta claramente inapropiado, pues dichas normas de carácter procesal, por sí solas no son suficientes para integrar una proposición jurídica, hasta tanto sean complementadas con una disposición de orden sustancial; además, cuando se señala la violación de normas adjetivas, esta debe plantearse como violación de medio, que consiste en la trasgresión de una disposición procedimental como vehículo para arribar a la violación de la norma sustancial, lo cual en esta oportunidad tampoco se acató, por lo que la proposición jurídica no está bien presentada.
En torno a la importancia de dicho requisito, la Corte ha advertido con suficiencia, que el propósito del recurso extraordinario de casación es confrontar la sentencia impugnada con la ley, por las precisas causales establecidas legalmente, de manera que, por su naturaleza, cuando se hace uso de la causal primera, es imprescindible para el recurrente denunciar el quebranto de al menos una disposición sustantiva laboral de alcance nacional, que resulte trascendente para la definición de los derechos que se disputan en el proceso.
Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL, 15 may. 1995, rad. 7411, reiterada en CSJ SL, 5 feb. 2003, rad. 19377, CSJ SL, 31 oct. 2006, rad. 28873 y CSJ SL22169-2017, se sostuvo: En cuanto a las disposiciones procesales denunciadas en el cargo, basta recordar que la Corte tiene dicho desde hace mucho tiempo que “los textos de naturaleza procesal solamente se pueden acusar por violación medio y en relación con los de carácter sustancial, ya que la infracción de la ley en realidad se produce inicialmente sobre aquellos que son el vehículo para alcanzar los preceptos sustanciales”.
Así mismo, en sentencias CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 34401 citada en CSJ SL, 25 oct. 2011, rad. 37547, se precisó: Para acusar correctamente el quebranto de normas procesales con el propósito de hacer uso de la denominada ‘violación de medio’, que ocurre cuando la trasgresión de la ley se produce sobre la disposición adjetiva, pero como instrumento para alcanzar el precepto sustancial, debía necesariamente el recurrente determinar en relación con cuáles preceptivas del orden sustantivo laboral que consagren los derechos reclamados ocurrió la violación de la ley.
En lo que incumbe al cargo cuarto, debe decir la Sala, que por ser dirigido por la vía indirecta, es obligación del recurrente precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en que consistió esta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.
En el presente cargo, el censor se abstuvo de denunciar, de manera específica, los supuestos errores en que incurrió en Tribunal, lo cual, por el carácter rogado del recurso, no puede suplir la Sala, para del contexto de la sustentación extraer lo que no fue dicho expresamente, lo que es esencial para el estudio de fondo del mismo, pues marcan el punto a verificar por la Corporación y, con ello, establecer la legalidad y acierto de la sentencia cuestionada.
Además, tampoco listó las pruebas que supuestamente no fueron analizadas o su estudio fue erróneo y, aunque del texto de las demostraciones se pueden extraer los medios probatorios denunciados, no se detuvo a explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, dirigió al Tribunal a los desatinos que aparentemente incurrió, que se itera no fueron expresados, ni tampoco determinó en forma clara lo que cada prueba en verdad acredita.
Por último, el ad quem fundó sus consideraciones en pruebas no aptas en casación, como fueron los testimonios acusados como mal apreciados, limitando el ámbito de acción de esta Sala, pues, como bien es sabido, el legislador no los incluyó como pruebas hábiles en casación para estructurar sobre ellos errores fácticos, salvo que previamente se haya de mostrado yerro a partir de alguna de las pruebas calificadas, esto es, la confesión judicial, la inspección ocular y el documento auténtico, que también hubieren sido acusadas, lo que no sucedió en este evento, porque la argumentación del cargo giró en torno a ellos y a las afirmaciones contenidas en la demanda, que revisadas, no contienen confesión en los términos del artículo 195 del CPC hoy 191 del CGP.
Lo anterior, es suficiente para desestimar los dos cargos. CARGO SEGUNDO Mencionan, Acuso la sentencia impugnada por Violación Norma Sustancial- vía indirecta, por falta de estimación de los medios de prueba. Se lesionan de forma indirecta los artículos, 127, 158, 159, 161, 162, numeral 2 del C.S.T Artículo 53 de la Constitución Política.
Aducen, que el error cometido por el ad quem, que vulnera los artículos 127, 158, 159, 161, 162 numeral 2° del CST, en primer lugar, fue no abordar el estudio ni pronunciarse si el cargo que desempeñaban los actores era o no de dirección, manejo o confianza, y la segunda razón, en el hecho fáctico de no estimar el estudio de las pruebas relacionadas a continuación: (i) El horario de trabajo seguido por las partes accionantes, establecido por la empresa de lunes a sábado ente las 08:00 y las 22:00 horas que en la realidad nunca pudo ser flexible.
Esto está reflejado en los ruteros pruebas documentales obrantes a folio 85 a 98. Aportados con el libelo de la demanda. (ii) Testimonio del señor ROBERTO DE JESUS RUIZ GRAJALES, supervisor de seguridad, quien habla del horario de los demandantes. Folio 171 y 172. (iii) Testimonio de ANDRES FELIPE GÓMEZ RESTREPO. Quien habla del horario de los demandantes y de las funciones del cargo.
Folio 173. (iv) El grado de responsabilidad limitada frente al manejo de personal y atribuciones de los demandantes dentro del cargo que los deja desprovisto del calificativo de cargo de dirección, manejo y confianza. Esto versa en los testimonios de ANDRES FELIPE RESTREPO y EDWIN OSWALSO AGUDELO. Folios 172 y 173. (v) La parte actora solo se limitó a concluir que los cargos de dirección, confianza y manejo, así lo fueron, por haberse señalado en el texto de un contrato.
Folios 12 a 16. (vi) Las afirmaciones hechas en la demanda por parte de los actores frente a que estos no desempeñaban cargos de dirección, manejo y confianza. (viii) Manual de funciones propia del cargo de los líderes de venta de la empresa GANA S.A. folios 99 a 101. Este documento muestra que los demandantes no ocupaban posición jerárquica alguna en la empresa ni mucho menos tenían facultades disciplinarias.
Señalan, que estas pruebas constituyen elementos de fuerza para que se abordara el conocimiento, por parte del Juez de segundo grado, del asunto en litigio sobre si los actores desempeñaron o no, cargos de dirección, manejo y confianza y, sin embargo decidió no estudiarlo, ni pronunciarse sobre el asunto, refiriendo que no había certeza del número de horas extras laboradas por los demandantes; que la pretensión de estos era reclamar el pago de 48 horas en promedio, frente a lo cual mostró un alto grado de ambigüedad y a los jueces les está vedado pronunciar sentencias en abstracto.
Afirman, que sin confrontar las pruebas aportadas, sobre la realidad material de los cargos por la parte actora, que abundaban en el expediente, el fallador concluyó la imposibilidad de estudiar el asunto respecto del ejercicio del cargo de dirección, manejo o confianza y que elaboró un falso juicio de existencia, al omitir apreciar un medio de prueba allegado legalmente al proceso.
Añaden, que la Corte Suprema de Justicia ha definido los cargos de dirección, confianza o manejo, como trabajadores representantes de los empleadores, que realizan funciones de administración, que ocupan una especial posición jerárquica en la empresa, que su naturaleza obedece a las especiales funciones del mismo y a lo que la realidad de su actividad diaria permite demostrar y no a una denominación dada por el empleador en su documento; lo expuesto lo relaciona con los artículos 53 y 94 de la CN, para concluir que hacen parte del bloque de constitucionalidad lo relativo a los derechos y principios fundamentales establecidos en los convenios de la OIT, que pasó por alto el fallador, cuando por mandato de la ley, debía abordar el estudio.
CARGO TERCERO Acusan la sentencia por « violación de la norma sustancial vía indirecta, error de hecho en la apreciación de los medios probatorios» Manifiesta que, Es desestimada la pretensión de reconocimiento y pago del trabajo suplementario por yerro fáctico en la apreciación de la prueba, lesionándose la ley sustancial que establece en el artículo 127 del C.S.T.S.S (sic), lo que constituye salario, artículo 158, 159, 161 y 162 numeral 2, normas que regulan el trabajo suplementario y las jornadas de trabajo.
Expresan, que originalmente se solicitó 48 horas extras en promedio mes para cada uno de los demandantes, porque el horario de las oficinas, se ejecutaba en horas parecidas, como lo prueban los interrogatorios, medios que no fueron valorados, ya que no se mencionaron en la sentencia, omisión que generó el yerro fáctico, debido a que no hizo pronunciamiento alguno a las pruebas en su conjunto como una unidad.
Relacionan como pruebas no valoradas y desconocidas por el ad quem: - A Folio 172 prueba testimonial rendida por ROBERT DE JESÚS RUIZ GRAJALES, supervisor de seguridad, quién acompañaba la apertura y cierre de las oficinas donde laboraron los accionantes MARIELA VELÁSQUEZ DE MORA y JOVANNY OSORIO HOYOS, da cuenta del horario de estos dos empleados. - Los formularios llamados ruteros establecidos por la compañía Gana S.A., obrantes a folios del (85 al 98) y que fueron aportados con la presentación de la demanda.
Dichos ruteros a que se hacen mención eran obligatorios y explicaba el plan de trabajo a realizar en la semana siguiente, y son contentivos del horario de apertura, cierre y en general de la actividad de cada oficina. - Colillas de pago expedidas por sociedad GANA S.A de los señores JOVANNY y la señora MARIELA, en donde aparecen 120 horas por quincena es decir un promedio de 48 horas extras mes, esta prueba aparece en los folios de la (36 a la 84). - Liquidación de las prestaciones y salarios pretendido por la actora MARIELA VELÁSQUEZ DE MORA, obrante a folio 114 del expediente, aportada en la oportunidad procesal adecuada con la demanda.
Este documento contiene entre otros factores de la pretensión el estimativo de las horas extras laboradas cada mes. - Afirmación contenida en la demanda en el hecho octavo. - Escrito de la contestación de la demanda, en el que frente al hecho octavo referido, la parte accionada afirma…” es imperativo señalar que el cargo de los accionantes –por su naturaleza y tal como se pactó – era de manejo y confianza de lo que significa un horario flexible…” es decir están aceptando el horario suplementario de trabajo.
Afirman, que conforme a dichas piezas probatorias, las horas extras se efectuaron en horas diurnas de las 08:00 a las 22:00 en su totalidad y de lunes a sábado, por lo que no es correcto afirmar, como lo hizo el fallador de segunda instancia, que no existiera certeza del número de horas y si fueron laboradas de día, de noche o festivas, por lo que desconoce el Juez, la valoración de estas pruebas, dejando ver la falta de revisión y el análisis global el expediente, para concluir de ello un falso juicio de apreciación fáctica, pues cercena la unidad de la prueba y acepta como único medio probatorio, la afirmación hecha por los demandantes, de laborar 48 horas promedio mensuales semanas de trabajo suplementario.
CONSIDERACIONES Resalta la Sala que incurre la censura en falencias técnicas en la proposición jurídica de los cargos segundo y tercero, en tanto denuncia la violación de la ley por la causal primera sin indicación expresa de la modalidad de la infracción pretendida. Sin embargo, lo anterior es superable, en la medida que de su lectura se extracta que al ser dirigidos por la vía indirecta, los errores de hecho en que consideran incurrió el ad quem están individualizados, con la acusación de pruebas que, por haberse dejado de apreciar, dieron lugar a los mismos, por lo que se entiende que el submotivo en casación es la aplicación indebida como modalidad propia de la senda de los hechos.
Así en sentencia CSJ SL, 19 sep. 1957, GJ LXXXVI, pág. 322: Cuando se acusa por error de hecho proveniente de la mala apreciación de las pruebas sin indicar en forma expresa el concepto de violación de la ley, esto es, si ella se produjo por infracción directa, por interpretación errónea o por aplicación indebida, ha de entenderse que tal concepto es el últimamente enumerado, por ser este el único que puede darse a través del material probatorio.
En igual sentido en CSJ SL370-2013, se dijo: Tal y como advierte la réplica, el censor no señala la modalidad por la cual se habría incurrido en la violación de la ley que denuncia en el cargo. No obstante ello, la Corte puede entender que corresponde a la de aplicación indebida, que ha sido “(…) aceptada por la jurisprudencia laboral en el ataque orientado por la vía indirecta, bajo el entendido de que la existencia de un error de hecho o de derecho puede dar lugar a que no se aplique la norma que correspondía al caso.” (Sentencia del 31 de marzo de 2009, Rad. 33402).
Así las cosas, procede la Sala al estudio de los cargos. El Tribunal fundó su decisión en: i) que las bonificaciones por ventas devengadas por los demandantes, constituyen factor salarial; ii) que por tal motivo, se debían computar los valores recibidos por ese concepto con la base salarial de la liquidación para establecer las prestaciones e indemnizaciones por despido sin justa causa de MARIELA VELÁSQUEZ DE MORA y JUAN PABLO AGUIRRE SANTA; iii) que el reajuste no se efectuaría respecto de JOVANNY OSORIO HOYOS y CARLOS MARIO TABORDA DAVID, en razón a que el primero no acreditó haber recibido la bonificación en 2009 y, el segundo, no aportó la liquidación sobre la cual incidirían las mismas, con el fin de establecer las cantidades previamente canceladas de acuerdo al artículo 306 del CPC; iv) que como los actores en el líbelo de la demanda solicitaron que se reconociera que no fueron trabajadores de dirección, confianza o manejo, con fines del pago de 48 horas extras promedio mensuales de manera retroactiva, consideró que al no existir prueba del trabajo suplementario, no había necesidad de adentrarse en dicho estudio; v) que la reclamación del trabajo suplementario es ambigua en la medida que no fue posible determinar la cantidad de horas laboradas ni su causación diurna o nocturna, por lo cual, a los jueces les está vedado pronunciar sentencias en abstracto conforme al artículo 306 del CPC; vi) que no había lugar a la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, a pesar de que a MARIELA VELÁSQUEZ DE MORA y JUAN PABLO AGUIRRE SANTA del cálculo del reajuste se determinó que se les adeudaba parcialmente el auxilio de cesantía de los años 2008 y 2009, por considerar a la bonificación por ventas como salario, la cual, había sido pactada como factor no salarial por mutuo consentimiento, de manera que, no se trataba de una deuda completa, pues el valor restante se pagó al finalizar el vínculo contractual; vii) que el correo electrónico de folios 29 y 30 no fue tenido en cuenta al no aportar criterios técnicos de autenticidad; y viii) que de las testimoniales no fue posible acreditar la nivelación salarial reclamada.
La censura radica su inconformidad en que el Tribunal se equivocó al no pronunciarse sobre la naturaleza de los cargos desempeñados por los demandantes con el argumento de que no existía prueba del trabajo suplementario a pesar de que el mismo se encontraba acreditado, con las pruebas que, acusadas como no apreciadas, se pasan a estudiar: 1.
De las acusadas en el segundo cargo, se recuerda a los recurrentes que en el recurso de casación el simple señalamiento de las pruebas que se consideran fueron omitidas o mal valoradas solamente indica la causa del posible error, pero no lo demuestran. En punto a la obligación que tiene el recurrente de demostrar el error evidente de hecho, la Sala en sentencia CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 42037, reiterada en CSJ SL12940-2014, precisó: Como lo ha dicho por muchas veces la Corte, señalar simplemente la prueba que se considera mal apreciada o no valorada por el juzgador, apenas indica la causa del posible error, pero no el error de hecho manifiesto o evidente que podría conducir a la violación de la ley sustancial en caso de existir realmente y de ser demostrado por el recurrente, al que le es imperativo exponer, de manera clara, qué es lo que ellas acreditan, en contra de lo inferido por el Tribunal, y cómo incidieron tales fallas en el yerro evidente denunciado, demostración que ha de estructurarse mediante un análisis razonado y crítico de los medios de convicción, confrontando la conclusión de ese proceso intelectual con las deducciones acogidas en la resolución judicial.
No se olvide que el error evidente de hecho es aquel desacierto garrafal que se impone a la mente y hiere, derechamente y sin torceduras, a la inteligencia. Por ende, aquél debe estar alejado de conjeturas, suposiciones o razonamientos o, en general, de interpretaciones de la prueba que, a través de raciocinios, permita inferir algo distinto de lo que ella, en sí misma, de manera evidente, acredita.
Para nada importa que lo conjeturado resulte más o menos razonable. Con suficiente dosis de razón, se ha dicho, en términos verdaderamente gráficos, que sólo puede tildarse de error de hecho evidente el que “brilla al ojo”. Frente a las deficiencias formales que exhibe la demostración del cargo es oportuno recordar, una vez más, que la casación no constituye una tercera instancia, en la que se puedan debatir las diferentes posiciones de las partes, sino un medio de impugnación extraordinario en el que se deben rebatir los soportes fácticos o jurídicos de una sentencia proferida por un Tribunal o, en casos excepcionales, por un juez, en la llamada casación per saltum, con el propósito de rectificar los errores en que eventualmente haya incurrido el juzgador y, de este modo, preservar la unificación de la jurisprudencia y mantener el imperio de la ley.
Esos requerimientos de técnica exigen un planteamiento adecuado que permita a la Corte acometer el examen de la sentencia recurrida, con el ánimo de verificar si es válida o no la presunción de acierto y legalidad con que llega precedida al ámbito de la casación. Si la Corte pasara por alto la anterior falencia, tampoco estarían llamados los ataques a su prosperidad, como se sigue. 2.
A partir de las documentales de folios 85 a 98 del cuaderno principal, denominadas ruteros, pretende la censura dar por demostrado el horario de trabajo establecido por la empresa a los accionantes de lunes a sábado entre las 8:00 y las 22:00 horas, con la indicación de «que en la realidad nunca pudo ser flexible» y que los mismos explicaban el plan de trabajo a realizar en la semana siguiente, siendo contentivos del horario de apertura y cierre de las oficinas y, en general, de las actividades, rebatiendo así la conclusión del ad quem en el sentido que no se había podido determinar el estimativo de las horas extras y si su causación fue diurna o nocturna.
Encuentra la Sala, que dichas documentales no son claras respecto de lo que pretende acreditar la censura, pues atañen a unas planillas casi ilegibles, que contienen información en algunas filas de las columnas denominadas «fecha», «oficinas visitadas», «horario propuesto» y «gestión a realizar» por el «líder de zona», como lo indica la casilla impresa de manera incompleta y entre los cuales se encuentran JUAN PABLO AGUIRRE SANTA y JOVANNY OSORIO HOYOS, con observaciones manuscritas en la parte lateral derecha, a partir de las cuales, se intenta dar a entender que del «horario propuesto» era posible derivar la cantidad de horas extras laboradas, sin que contengan la firma de persona alguna autorizada por la empresa o señal de que fueron creados por la demandada, restándole eficacia probatoria según el artículo 269 del CPC, vigente para el caso, aplicable por remisión del artículo 145 del CPTSS, que menciona: «Los instrumentos no firmados ni manuscritos por la parte a quien se oponen, sólo tendrán valor si fueren aceptados expresamente por ella o sus causahabientes», aceptación que no ocurrió en el presente asunto, como tampoco puede inferirse la presunción de autenticidad.
De la misma forma, se halla en las documentales, unas cifras de cuatro dígitos contenida en la columna denominada «horario propuesto», de las que no es diáfano derivar, en su generalidad, como lo sugieren los recurrentes, una delimitación temporal de la cantidad de horas laboradas en el día, para de allí deducir las 48 extras promedio mensual reclamadas, como lo pretenden en folios 85 a 88 y 91 a 95 en que se observa entre otras, que la hora «1122» es separada de manera manual porque, como sucede en los folios restantes, esto es, 89, 90, 96, 97 y 98 ibídem en los que también se incluye la situación descrita en varias de las filas, cuando se trata de indicar que la actividad a realizar se debía desarrollar dentro de un límite temporal, el formato de números del «horario propuesto» varía, permitiendo distinguir entre las horas de la mañana y las de la tarde o nocturnas, es decir, así en folio 89 a manera de ejemplo, «10 AM – 9 PM» «verificación activos y visitas a sv», «9:00 AM A 21:00 PM» «programar descansos, programar festivos, validar cartera, seguimiento apertura y cierre, visitas sv», «13:00 PM A 22:30 PM» ««programar descansos, programar festivos, validar cartera, seguimiento apertura y cierre, visitas sv», lo cual contradice la interpretación argumentada.
A lo dicho, cabe manifestar que la jurisprudencia de la Corte ha sostenido, reiteradamente, que la prueba del tiempo suplementario debe ser fehaciente, de forma tal que permita generar certeza de los horarios y días en que se ejecutó, por lo cual no incurrió el Tribunal en el error acusado, en razón a que el mismo no es dable obtenerlo de meras especulaciones surgidas de expresiones genéricas o imprecisas en cuanto a tiempo, modo y lugar, o simplemente a cálculos o suposiciones acomodaticias efectuadas sobre un horario ordinario, frecuente o regular de trabajo, además que de la información consignada en los documentos se observa que las actividades de los «líderes» se desarrollaban por fuera de las instalaciones de la empresa.
Para recordar tal aserto, basta traer a colación lo expresado por la Corporación en sentencia CSJ SL, 25 may. 2010, rad. 38382: Es pertinente reiterar, como lo ha enseñado esta Corporación, que para que el Juez produzca condena por horas extras, dominicales o festivos las comprobaciones sobre el trabajo más allá de la jornada ordinaria, han de analizarse de tal manera que en el ánimo del juzgador no quede duda alguna acerca de su ocurrencia, es decir, que la prueba sobre la que recae, tiene que ser de una definitiva claridad y precisión, que no le permita al juzgador hacer cálculos o suposiciones acomodaticias para determinar el número probable de las que se estimen trabajadas.
Lo propio en la CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27064, reiterada en CSJ SL9997-2014, ante planteamiento similar al antedicho: Es importante recordar, como de vetusta lo ha enseñado esta Corporación, que para que el juez produzca condena por horas extras, dominicales o festivos las comprobaciones sobre el trabajo más allá de la jornada ordinaria han de analizarse de tal manera que en el ánimo del juzgador no dejen duda alguna acerca de su ocurrencia, es decir, que el haz probatorio sobre el que recae tiene que ser de una definitiva claridad y precisión que no le es dable al juzgador hacer cálculos o suposiciones acomodaticias para determinar el número probable de las que estimen trabajadas, como sucedió en el sub examine”. 3.
En cuanto a las afirmaciones de los actores en el escrito de la demanda inicial, respecto a que no fueron trabajadores de dirección manejo y confianza y que la demandada no les reconoció el pago de las horas extras, no encuentra la Sala que el Tribunal haya dejado de apreciar su escrito como pieza procesal, porque cuando arribó a la conclusión de que la pretensión del tiempo suplementario era ambigua en la medida que no fue posible determinar la cantidad de horas laboradas ni su causación diurna o nocturna, lo derivó de la valoración de su contenido, junto con los medios probatorios allegados, en ejercicio de su libre formación del convencimiento, con lo que consideró « relevarse de estudiar lo inherente a los trabajadores de dirección, confianza y manejo », pues resultaba innecesario dado lo dicho inicialmente, lo que no constituye error, con la connotación de protuberante, suficiente para quebrar la sentencia impugnada. 4.
Respecto a las colillas de pago expedidas por la sociedad GANA S. A. de los señores JOVANNY OSORIO HOYOS y MARIELA VELÁSQUEZ DE MORA, acusadas en el cargo tercero como no valoradas, aduciendo que reportan 120 horas por quincena, es decir, un promedio de 48 horas extras mensuales, conforme a los folios 36 a 84 del cuaderno principal, para la Sala, si bien en la liquidaciones de nómina a que hace referencia contienen dicha suma como tiempo laborado, también lo es que no expresan cuáles son esas horas laboradas en jornada adicional o tiempo suplementario que hace referencia al demandante y que no le fueron canceladas, no siendo aptas por sí mismas para demostrar el yerro atacado. 5.
En lo que corresponde a la falta de apreciación de la contestación de la demanda al hecho octavo, como pieza procesal que es, conviene decir que esta solo adquiere la calidad de medio idóneo para configurar el error de hecho en relación con los supuestos fácticos controvertidos, en la medida que contengan confesión o que se haya incurrido en distorsión de los supuestos fácticos o sus excepciones, situación que no tiene lugar en este asunto, toda vez que en la respuesta no se admitió el tiempo suplementario, sino se aclaró que conforme a su contrato de trabajo, las horas extras debían ser autorizadas por la empresa y que los accionantes estaban en condición de dirección, manejo y confianza. 6.
En cuanto al ataque por no apreciación de la liquidación de las prestaciones y salarios pretendido por la actora MARIELA VELÁSQUEZ DE MORA, obrante a f.° 114 del cuaderno principal, aportada con la demanda, la cual contiene a juicio de los actores, el estimativo de las horas extras laboradas cada mes, debe decirse que además de no haber sido aceptada expresamente por la demandada, no puede tampoco entrar la censura a beneficiarse de su dicho propio, en razón que ello se opone al principio de contradicción. 7.
Así mismo, en cuanto a la falta de apreciación del manual de funciones propias del cargo de los líderes de venta de la accionada, para acreditar que « los demandantes no ocupaban posición jerárquica alguna en la empresa ni mucho menos tenían facultades disciplinarias », no encuentra la Sala que el Tribunal hubiere incurrido en yerro fáctico, cuando en su providencia fue enfático en que no estudiaría la modalidad de contratación de los accionantes en razón a que el trabajo suplementario no fue demostrado de manera precisa. 8.
Finalmente, como la Sala no encuentra algún yerro sobre los medios de convicción aptos en casación atacados como dejados de apreciar, no se hará ninguna valoración de los testimonios conforme al artículo 7° de la Ley 16 de 1969, disposición que solo permite la consideración de aquellos, si previamente se demuestra la existencia de un error en prueba calificada, esto es, un documento, una confesión o una inspección judicial.
Por tanto, los cargos no prosperan. CARGO QUINTO Acusan la sentencia por « violación de la norma sustancial por vía indirecta, por error de hecho en la interpretación errónea de la prueba » y expone que la norma lesionada es la contenida en el artículo 65 del CST. Afirman que con la demanda se pretende que a la parte accionada se le condenara al pago de la sanción moratoria, pues no se les cancelaron estos conceptos a los demandantes, lo que el Tribunal no hizo, aludiendo buena fe de la accionada.
Como pruebas no valoradas adecuadamente, relaciona las siguientes: · La Cláusula adicional al contrato de trabajo que obliga a dejar lo (sic) constituye salario por fuera de este. Este documento fue declarado ineficaz por contener un acuerdo ilegal. Obra a folio 25. · A folio 171 y 172 prueba testimonial rendida por ROBERT DE JESÚS RUIZ GRAJALES, supervisor de seguridad, quien acompaña la apertura y cierre de las oficinas donde laboraron los accionantes MARIELA VELASQUEZ DE MORA y JOVANNY OSORIO HOYOS, da cuente del horario de estos dos empleados. · Los formularios llamados ruteros establecidos por la compañía Gana S.A., obrantes a folios del (85 a 98) y que fueron aportados con la presentación de la demanda.
Dichos ruteros a que se hace mención eran obligatorios y explicaba el plan de trabajo a realizar en la semana siguiente, y son contentivos del horario de apertura, cierre y en general de la actividad de cada oficina. · Colillas de pago expedidas por sociedad GANA S.A de los señores JOVANNY y la señora MARIELA, en donde aparecen 120 horas por quincena es decir un promedio de 48 horas extras mes, esta prueba aparece en los folios de la (36 a la 84). · Liquidación de las prestaciones y salarios pretendido por la actora MARIELA VELÁSQUEZ DE MORA, obrante a folio 114 del expediente, aportada en la oportunidad procesal adecuada con la demanda.
Este documento contiene entre otros factores de la pretensión el estimativo de las horas extras laboradas cada mes. · Afirmación contenida en la demanda en el hecho octavo. Exponen, que el ad quem solo se refiere al acuerdo entre las partes que el mismo deja sin efectos por ilegal, como la única prueba existente en el expediente, que soporta la pretensión de la sanción moratoria, dejando por fuera el resto de medios probatorios obrantes; que el Juez dejó sin efectos una cláusula adicional al contrato de trabajo, en la que se convino que las bonificaciones por venta no constituían salario y con estas se pagaban cualquier otro factor adeudado por el empleador, dejando sin efectos jurídicos en que con este aparte del documento se había lesionado la norma, al pactar que lo que es salario por esencia no lo fuera.
Dice, que el yerro fáctico se presenta porque el Juez, habiendo declarado una parte del contrato ilegal, considera que no es prueba suficiente para concluir mala fe del empleador y deja por fuera las otras pruebas que dan cuenta del trabajo suplementario que no fue pagado; que con el actuar del empleador no solo les quitó un factor salarial, sino que vulneró los aportes al sistema de salud y pensión, dejando una deuda incólume, pues los aportes se hicieron sin la mencionada bonificación. Concluyen que, estos hechos fueron apreciados erróneamente por el ad quem¸ pues si bien es cierto que la jurisprudencia de la alta Corte, refiere que la sanción moratoria no opera automáticamente, como el mismo fallador citó, no es menos cierto, que debe valorarse si hay mala fe por parte del empleador, situación que, según las pruebas sí se presentó, pues se demostró el afán del empleador de defraudar el sistema nacional de salud y pensión, además de desmejorar al trabajador; soporte de ello, es la cláusula contractual creada a su amaño y que fue dejada sin efectos jurídicos.
CONSIDERACIONES Si bien, de una lectura rápida de la proposición jurídica del cargo, en principio podría pensarse que se equivoca la censura al mezclar indebidamente las vías de acusación, al atacar la « violación de la norma sustancial por vía indirecta, por error de hecho en la interpretación errónea de la prueba » del artículo 65 del CST, entiende la Sala que al enlistarse medios probatorios denunciados como no valorados adecuadamente y argumentar que el yerro fáctico «se presenta porque el Juez, habiendo declarado una parte del contrato ilegal, considera que no es prueba suficiente para concluir que hay mala fe del empleador, y deja por fuera de la discusión las otras pruebas que dan cuenta del trabajo suplementario que no fue pagado por el empleador», es posible su estudio.
Los recurrentes, a efectos de fundar su ataque, trascriben el siguiente aparte de la providencia del ad quem, en la que se aborda el tema de la indemnización moratoria: […] esta indemnización no opera de manera automática, se requiere obrar de mala fe por parte de aquel que fue empleador y se encuentra en mora, que para el caso no es una deuda completa pues una proporción de ella se canceló al terminar el nexo contractual y a fe que el aumento que ahora se tuvo proviene de una reliquidación de los factores salariales teniendo en la bonificación pactada por los litigantes voluntariamente sin que se le diera el carácter de salario y sin incidencia en la liquidación de dicha prestación. Debe precisarse que el Tribunal no incurrió en el yerro fáctico que se le imputa, pues partiendo del razonamiento, según el criterio uniforme de esta Sala, de que la indemnización moratoria no es de aplicación automática, sino que en cada caso es necesario estudiar la conducta del accionado, hecho esto concluyó que la demandada no era acreedora de la misma, por efecto que a la finalización de la relación laboral canceló de buena fe a los actores la suma correspondiente a la bonificación contenida en el pacto de exclusión de la cláusula adicional del contrato de trabajo y que en el curso del proceso se estableció que constituía salario, dándose lugar al reajuste del auxilio de cesantías de MARIELA VELÁSQUEZ DE MORA y JUAN PABLO AGUIRRE SANTA.
Ahora, en lo que se refiere al ataque de las demás pruebas, la censura no desarrolla cuál es la incidencia de las mismas en el sentido de la decisión del ad quem respecto de la indemnización moratoria, presentándose como insuficientes la demostración y el desarrollo del cargo, pues a lo largo de ellos no se estructuran argumentos sólidos, concretos y demostrativos de la acusación en contra del Juez colegiado, con la virtualidad de quebrar la sentencia impugnada; por el contrario, las mismas están encaminadas a insistir en la pretensión de los accionantes en que el trabajo suplementario que el Tribunal dio por no probado, realmente se prestó, convirtiéndose en manifestaciones genéricas y vagas, que se constituyen más bien en alegatos de instancia, todo lo cual resulta ajeno al propósito del recurso de casación, que es, precisamente, confrontar la decisión acusada con la ley.
Por lo anterior, el presente cargo, tampoco prospera. CARGO SEXTO Acusan la sentencia por « violación sustancial de la norma por error en la apreciación de la prueba » y que la norma lesionada es la contenida en el artículo 127 del CPTSS. Afirman, que el Juez de segundo grado, deja sin efectos jurídico la cláusula adicional al contrato, en la que se impuso a la parte actora, convenir que las bonificaciones recibidas no eran constitutivas de salario y exponen que el error fáctico se presentó cuando el Juez le ordenó a la demandada, pagar a favor de los demandantes, unos valores resultantes de la reliquidación de las prestaciones sufragadas al momento de la terminación del contrato laboral y no lo hizo frente a cada uno de los años que laboraron con la empresa, argumentando que no se aportaron pruebas de haber recibido las bonificaciones en cada uno de los años.
Resaltan, que a JOVANNY OSORIO HOYOS, no le fue reconocida la reliquidación, porque el ad quem consideró, que no obraba prueba de haber recibido bonificaciones desde el año 2009, la cual era necesaria para lo pretendido, ignorando que a folios 81 a 84 del cuaderno principal, aparecen las correspondientes al año 2008, y que no se obtuvieron más porque la empresa se negó a entregar recibos de pago, además que en la contestación de la demanda, la accionada acepta la existencia de las bonificaciones y que fueron pagadas pero no como factor salarial.
Respecto de MARIELA VELÁSQUEZ DE MORA, relata similares hechos. Señalan, que habiendo pluralidad de pruebas obrantes en el expediente, para colegir que a los demandantes se les pagó, durante toda la relación laboral, las bonificaciones por venta, el fallador, no analiza en conjunto la prueba y le exige más carga probatoria a la parte accionante, para lo que es aplicable el artículo 53 de la CN.
Como pruebas no valoradas exponen: · Los recibos de pago de salario en los que figuran la cancelación de las bonificaciones por comisión por venta. · Testimonio del señor ANDRES FELIPE RESTREPO, llevado por la parte demandada, obrante a folio 173, en el que afirma que las bonificaciones mensuales fueron pagadas a los empleados por comisión de ventas. · Testimonio del señor Edwin Oswaldo Agudelo, a folio 174 afirma que las bonificaciones dependían del cumplimiento de las ventas. · Escrito de contestación de la demanda en el que la parte accionada acepta que el salario de los demandados estaba compuesto por bonificaciones mensuales pero que estas no eran salario sino meras bonificaciones como se había pactado en la cláusula adicional al contrato de trabajo.
Acá no hay discusión a contrario sensu que las bonificaciones siempre se pagaron cada mes. · A folio 197 obra los alegatos de conclusión de la parte accionada en el que afirma que las bonificaciones pagadas cada mes a los demandantes no eran salario. Afirman, que con base a lo anterior se tiene que la empresa demandada asegura que las bonificaciones, pagadas cada mes no eran salario, pero no niega haberlas pagado mes a mes; que no se entiende como el Juez de segundo grado, insistió en que debía haber más documentos, que mostraran que estas se pagaron cada año, lo que significa que exigía una prueba extraña, cuando ni siquiera advirtió la que ya había en el expediente, situación que de haberse valorado, se hubiese accedido a la pretensión de la parte actora.
Concluyen, que se debe modificar la sentencia, con respecto al pago y reconocimiento de una mayor liquidación de las prestaciones para el año 2009 y liquidación de vacaciones, de la cual no se condenó a la demandada. CONSIDERACIONES La censura centra su ataque en que el Tribunal se equivocó al concluir la improcedencia del reajuste de las prestaciones de JOVANNY OSORIO HOYOS y de MARIELA VELASQUEZ DE MORA, con ocasión del reconocimiento del carácter salarial de la bonificación por ventas, al no haber allegado demostración de los valores recibidos en el año 2009, pese a existir en el expediente prueba de los pagos en 2008 (f.° 81 a 84 del cuaderno principal) y que, conforme a la contestación de la demanda, la accionada aceptó el pago de la misma a los trabajadores pero se negó a aportar los comprobantes de pago al respecto.
Así, partiendo de la intelección de que una vez más el cargo, al igual que los anteriores, no señala el submotivo de violación de la ley sustancial y de su demostración es ostensible el error de hecho acusado y la individualización de las pruebas atacadas como no apreciadas, para entender que se reclama la aplicación indebida del artículo 127 del CST por la senda fáctica, debe decir esta Sala que dicha circunstancia no se presenta, pues el hecho de que el Tribunal considerara que no era posible cuantificar el reajuste por concepto de la bonificación por ventas, como remuneración variable, por carecer de elementos para ello, no significa que en momento alguno hubiere aplicado la norma a un evento no contemplado por ella, sino por el contrario reconoció el derecho, sólo que limitado por una carencia probatoria, lo cual no implica vulneración en casación. Además, de los folios 37 a 51 del cuaderno principal, referidos a la nómina de la Sra. Hernández de Mora, estos se refieren a los años 2006 a 2008, de los cuales el Tribunal tomó los del último año e hizo los cálculos del reajuste de las cesantías de esa data y, los respectivos del Sr. Osorio Hoyos, visibles a folios 81 a 84, solo hacen referencia al año 2008 cuando la reclamación fue referida al año 2009.
No se estudia la reliquidación de la compensación en dinero de las vacaciones solicitado en este cargo ni la indexación de los valores que se impuso en la segunda instancia pretendido en el alcance de la impugnación, en tanto que no fueron desarrollados en lo absoluto en ninguno de los cargos. En consecuencia, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de los recurrentes y a favor de la opositora, toda vez que su demanda de casación no salió avante y tuvo réplica.
Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones pesos ($4.000.000), que se incluirá en la liquidación que se practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiuno (21) de junio de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JUAN PABLO AGUIRRE SANTA, JOVANNY OSORIO HOYOS, CARLOS MARIO TABORDA DAVID y MARIELA VELÁSQUEZ DE MORA contra GRUPO ANTIOQUEÑO DE APUESTAS GANA S. A. Costas como se dijo en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 42 SCLAJPT-10 V.00