CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL2304-2021 Radicación n.° 84471 Acta 19 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA NIDIA KURMEN MONCADA, contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 07 de septiembre de 2018, dentro del proceso que promovió la recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Martha Nidia Kurmen Moncada promovió demanda contra Colpensiones con el fin de que se declarara que es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su cónyuge José de Jesús García Ariza (qepd) y que, como consecuencia de lo anterior, se ordenara a la Radicación n.° 84471 SCLAJPT-10 V.00 2 demandada reconocerle y pagarle la pensión mensual vitalicia de sobrevivientes, en su condición de cónyuge supérstite, a partir del 22 de abril de 1988, fecha de fallecimiento del causante y condenar al reconocimiento y pago de las mesadas pensionales, con los ajustes decretados por el Gobierno Nacional año a año, los intereses moratorios conforme lo ordenado en la Ley 100 de 1993, las costas y agencias en derecho y lo ultra y extrapetita que se considere.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que: i) el causante José de Jesús García Ariza (qepd) nació el 06 de septiembre de 1948 y ella el 20 de agosto de 1960, quienes contrajeron matrimonio por el rito católico el 03 de enero de 1976, fruto de cuya unión nacieron tres (3) hijos; ii) durante su vida laboral José de Jesús García Ariza estuvo afiliado y pagó cotización al ISS, hoy Colpensiones, y a Cajanal por un total de 3647 días, equivalentes a 521 semanas; iii) José de Jesús García Ariza falleció el 22 de abril de 1988; iv) El 05 de julio de 2012, la demandante compareció ante Colpensiones a reclamar indemnización sustitutiva a la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su cónyuge, solicitud que le fue denegada mediante Resolución n.° RDP 011796 del 16 de octubre de 2012, aduciendo la demandada que el causante no cotizó al Sistema con posterioridad a 1994; v) a través de escrito radicado el 26 de febrero de 2013, la demandante solicitó a Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de quien fuera su cónyuge, la cual, mediante Resolución n.° GNR 379184 del 26 de noviembre de 2015, le fue negada; vi) mediante escrito radicado el 21 de diciembre de 2015 Radicación n.° 84471 SCLAJPT-10 V.00 3 presentó ante Colpensiones recurso de apelación contra la Resolución n.° GNR 379184 de 26 de noviembre de 2015, el cual fue resuelto mediante Resolución n.° VPB - 8955 de 23 de febrero de 2016, confirmando en todas sus partes la Resolución n.° GNR 379184 de 26 de noviembre de 2015.
Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la mayoría de los afirmados en la demanda, excepto el segundo, relativo a las nupcias contraídas por la demandante y el causante y los hijos fruto de aquella unión, y el tercero sobre los tiempos cotizados al ISS y Colpensiones, de los cuales manifestó que no le constaban y debían ser demostrados en el curso del proceso.
En su defensa sostuvo que la actora pretende el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al amparo del Decreto 3041 de 1966, para el cual el causante no cumplió la densidad de semanas exigida y, además, tampoco es aplicable el Decreto 758 de 1990 en desarrollo del principio de condición más beneficiosa. Propuso las excepciones de cobro de lo no debido; prescripción y buena fe.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 19 de julio de 2017 (f.° 101 y 102 y archivo digital), resolvió: Radicación n.° 84471 SCLAJPT-10 V.00 4 PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de cobro de lo no debido, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ABSOLVER a COLPENSIONES de todas las pretensiones incoadas por MARTHA NIDIA KURMEN MONCADA.
TERCERO: CONDENAR en COSTAS a la parte demandante. Inclúyase en la respectiva liquidación la suma de $200.000 como agencias en derecho.
CUARTO: CONSÚLTESE la presente decisión con el Superior, por resultar adversa a la demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, conoció de la alzada por apelación de la demandante y, mediante fallo del 07 de septiembre de 2018, resolvió confirmar la sentencia recurrida (f.° 111 – 112 y archivo digital).
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si la demandante cumple o no con los requisitos establecidos en el Decreto 3041 de 1966, normativa vigente al fallecimiento del causante y si le asiste derecho en virtud del principio de favorabilidad, aplicando el precedente constitucional.
En esa dirección, procedió a analizar la figura de la pensión de sobrevivientes y, para el caso en estudio, señaló que «[…] se paga a sus familiares es una nueva prestación de la que no gozaba el causante y que se genera en razón de su Radicación n.° 84471 SCLAJPT-10 V.00 5 fallecimiento, previo el cumplimiento de unos requisitos que el legislador ha previsto».
Determinó que la norma aplicable era el Decreto 3041 de 1966, en atención a que el causante falleció el 22 de abril de 1988, y procedió a dar lectura al art. 5.°, lit. b) de esa norma, de la cual dijo había sido modificada por el Decreto 232 de 1984, que aprobó el Acuerdo 19, el cual estableció los requisitos para acceder a la pensión acreditando 150 semanas de cotización para los riesgos de invalidez, vejez y muerte dentro de los 6 años anteriores a la invalidez o 300 semanas de cotización en cualquier época.
Reseñó que tanto la UGPP como Colpensiones negaron la prestación, por cuanto la primera sólo encontró acreditadas 418 semanas y, la última, 97 a ese fondo. Hizo una reseña histórico-normativa desde el origen de los seguros sociales obligatorios, Ley 90 de 1946, el Decreto 3041 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971 y el Decreto Ley 1650 de 1977, para concluir sobre los reglamentos que «[…] Ahora, como las anteriores disposiciones fueron expedidas por la facultad otorgada al ISS para elaborar y modificar sus propios estatutos y los reglamentos generales de los Seguros Sociales, […] se entiende que tales presupuestos, esto es, afiliación y cotización, se exigían para el reconocimiento de las prestaciones a su cargo, apreciándose con claridad que la afiliación y la cotización al ISS, son un parámetro necesario y fundamental para beneficiarse de las prestaciones que él reconoce».
Radicación n.° 84471 SCLAJPT-10 V.00 6 Por lo así asentado, manifestó que se apartaba de la sentencia CC SU-769-2014 «[…] proferida por la Corte Constitucional, pues las pensiones a que hacen alusión los acuerdos del ISS se construyen con las cotizaciones realizadas a dicha entidad hoy Colpensiones, sin que exista ambigüedad en el precepto normativo que contiene su regulación como para acudir al principio de una interpretación más favorable».
Sostuvo que las sentencias CSJ SL, 09 oct. de 2011, rad. 39882; CSJ SL, 13 nov. de 2013, rad. 44945; CSJ SL, 22 abr. 2015, rad. 45406, y CSJ SL, 30 sep. 2015, rad. 47427, siguen el criterio de que para el reconocimiento de la pensión regulada en los acuerdos del ISS, única y exclusivamente es dable remitirse a los aportes que se efectuaron ante dicha entidad, lo cual fue reiterado en la sentencia CSJ SL1701- 2016, razonamiento al cual se atiene.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante en instancias, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo formula la recurrente de la siguiente manera: […] respetuosamente solicito a la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia casar la sentencia acusada, emanada de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Radicación n.° 84471 SCLAJPT-10 V.00 7 Bogotá D.C., de fecha 07 de septiembre de 2018 y en su lugar ordenar a la demandada a reconocer y pagar pensión de sobrevivientes a la Sra. MARTHA NIDIA KURMEN MONCADA, con ocasión del fallecimiento de su cónyuge JOSÉ DE JESUS GARCIA ARIZA (QEPD), desde la fecha de ocurrido su deceso: el 22 de abril de 1988; los reajustes de las mesadas subsiguientes, las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, intereses moratorios, y las costas del proceso.
(Subrayas y negrilla del texto) Con tal propósito plantea un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado y se estudia enseguida. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por «[…] la violación directa de la ley sustancial en la modalidad de falta de aplicación de la disposición legal que se ajusta al asunto sometido a examen, esto es el Artículo 5º literal b) del Decreto 3041 de 1966 por el cual se aprobó el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de invalidez, vejez y muerte, modificado en el artículo 1º del Decreto 232 de 1984 por el cual se aprobó el Acuerdo 019 de 1983».
En la demostración del cargo afirma que el causante falleció el 22 de abril de 1988, esto es, en vigencia del Decreto 3041 de 1966, artículo 5.°, modificado por el Decreto 232 de 1984 «[…] que exigían (sic) como unico (sic) requisito para acceder a la pensión por muerte que el causante acreditara 150 semanas de cotización dentro de los seis (6) años anteriores al fallecimiento o 300 semanas de cotización en cualquier época».
Radicación n.° 84471 SCLAJPT-10 V.00 8 Sostiene que hay una postura pacífica, uniforme y reiterada de la Corte Constitucional contenida en las sentencias T-090 de 2009; T-398 de 2009; T-583 de 2010; T-760 de 2010; T-093 de 2011; T-559 de 2011; T-100 de 2012; T-145 de 2013; T-476 de 2013, recogidas en sentencia de unificación SU-769 de 2014 en donde «[…] se refiere a la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que en todo caso fueron laborados en el sector público y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez».
Señala que se observa en las providencias en cita la aplicación del principio de favorabilidad que resulta más beneficioso para los trabajadores, de modo tal que, asumir una postura diferente, iría en contravía de los postulados constitucionales y jurisprudenciales «[…] si se tiene en cuenta que la mentada norma en ninguno de sus apartes menciona la imposibilidad de realizar tal acumulación».
Asegura que el Tribunal solamente manifestó que no comparte la jurisprudencia de la Corte Constitucional «[…] dado que las pensiones que reconoce el I.S.S., antes de la Ley 100 de 1993, se construyen con los aportes efectuados ante el mismo instituto no permitiendose (sic) la acumulación con aportes de otras entidades; además que no existe ambigüedad en la norma para proceder a aplicar el principio de favorabilidad, sin hacer ningún analisis (sic) de normas».
Radicación n.° 84471 SCLAJPT-10 V.00 9 VII. RÉPLICA Colpensiones sostiene que, dada la fecha de fallecimiento del causante, la norma vigente para la época era el Decreto 3041 de 1966 y por esa razón no es aplicable el Decreto 758 de 1990, que es una norma posterior. Copia los artículos 5 y 20 del mencionado Decreto 3041 de 1966 y de allí colige que los requisitos para acceder a la prestación de sobrevivientes remiten a los necesarios para obtener la de invalidez, consistentes en que se tengan acreditadas 150 semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la invalidez, 75 de los cuales deben corresponder a los últimos tres años.
Para el caso en concreto, asegura que «[…] se constata que dentro de los seis años anteriores al deceso, esto es, entre el 22 de abril de 1982 y 22 de abril de 1988 el causante acredita 97 semanas de cotización, es decir, no dejó causado el derecho y por tanto, se colige que no es posible acceder a lo pretendido». Procede a hacer una reseña sobre lo dicho por la Corte en relación con el principio de la condición más beneficiosa, para finalmente concluir que «Establecer un límite temporal del principio de la condición más beneficiosa se fundamenta en la necesidad de garantizar y proteger la cobertura [y] […] evita cargar al sistema general de pensiones obligaciones ilimitadas que no fueron previstas o incluidas en los análisis de sostenibilidad financiera al crear la nueva disposición».
Radicación n.° 84471 SCLAJPT-10 V.00 10 VIII. CONSIDERACIONES Advierte la Sala que, aunque el alcance de la impugnación no está formulado de la manera más ortodoxa, se entiende que lo buscado es que una vez casada la sentencia del Tribunal se revoque la de primer grado para acceder a la prestación deprecada. Superado ese escollo inicial, compete a la Corte determinar si erró el Tribunal, conforme la discusión que se plantea en el único cargo propuesto, al determinar que el asegurado en vida no alcanzó a sufragar la densidad mínima de cotizaciones exigidas para acceder a la pensión de sobrevivientes que impetró, toda vez que solo se acreditaron 97 semanas de cotización al ISS, por parte del causante, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte.
Dada la senda escogida no se discute en casación i) el vínculo matrimonial de la demandante con el causante y la convivencia; ii) que José de Jesús García Ariza falleció el 22 de abril de 1988) y iii) que mediante Resolución n.° 379184 del 26 de noviembre de 2015, Colpensiones negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes sobre el argumento de que el afiliado no reunía el número mínimo de semanas requeridas en los tres años anteriores a su fallecimiento.
Radicación n.° 84471 SCLAJPT-10 V.00 11 De conformidad con lo establecido en el artículo 16 del CST, aplicable a asuntos del trabajo y de la seguridad social, esta clase de normas son de orden público y tienen efecto general inmediato, vale decir, rigen una vez promulgadas y no tienen consecuencias retroactivas sobre situaciones ya definidas o consumadas conforme a leyes anteriores, con lo cual, la Sala tiene asentado que el derecho a la pensión de sobrevivientes, por regla general, se rige por aquella disposición que tuviere vigencia para la fecha de acaecimiento del óbito del causante, que en este caso lo fue el 22 de abril de 1988, lo que conduce a concluir que la prestación implorada se rige por lo dispuesto en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, modificado por el Acuerdo 019 de 1983, aprobado por el Decreto 232 de 1984.
Así lo ha adoctrinado la Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL1001-2021, cuando afirmó: Tal como acertadamente lo advirtió el Tribunal, la norma llamada a resolver la controversia en torno a la pensión de sobrevivientes es la vigente al momento de la muerte de la afiliada, en este caso, el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, que prevé los requisitos para su causación, que no están en discusión, y para efectos de establecer los beneficiarios de la prestación, debía acudirse también a las previsiones de la Ley 12 de 1975, que conforme lo ha reiterado esta corporación, modificó los reglamentos expedidos por el ISS y le es aplicable a las pensiones de sobrevivientes a cargo de la entidad (CSJ SL3228-2020, CSJ SL4651-2020) (Subrayas y cursiva de la Sala).
En coherencia con lo que hasta aquí se ha explicado, no se equivocó el Tribunal al seleccionar la norma para resolver el caso, lo que por contera trae como consecuencia que al Radicación n.° 84471 SCLAJPT-10 V.00 12 haber la censura enrutado la acusación por la modalidad de «falta de aplicación», que en verdad no existe en las voces de los artículos 87 y 90 del CPTSS, pero que traducida en materia de derecho del trabajo equivaldría a la infracción directa, no es posible el yerro endilgado, pues sobre la mentada norma discurrió todo el análisis del Colegiado de instancia, luego no pudo haberla desconocido o haberse rebelado contra ella.
Ahora bien, como en el fondo lo que se pregona es que para el reconocimiento de la prestación pensional dicha norma no impide la acumulación de tiempos públicos con los efectivamente cotizados al ISS y, para ello, se invoca el principio de favorabilidad, ha de tenerse en cuenta que la Corte, en sentencia CSJ SL982-2021 enseñó que tal proceder no es posible, en casos como el que aquí se examina: Con ello, olvida la censura que ante la claridad de la interpretación de la norma en comento, el Tribunal no estaba habilitado para acudir al principio de favorabilidad constitucional, pues este solo es aplicable cuando existe una duda real, seria, auténtica y objetiva que genere dos comprensiones o más de la misma norma (in dubio pro operario) o se esté ante dos o más normas aplicables (regla más favorable), caso en el cual se debe optar por la interpretación o aplicación más favorable a la parte débil de la relación de trabajo.
Recuérdese, está fuera de discusión la fecha de fallecimiento del de cujus, esto es 22 de abril de 1988 y, en el análisis hasta aquí efectuado, se ha demostrado que no hubo yerro al hacer operar en el caso el Decreto 3041 de 1966 con la modificación introducida por el Decreto 232 de 1984. Para el efecto, conviene tener presente que al artículo 20 del Decreto 3041 de 1966, para las prestaciones en caso de Radicación n.° 84471 SCLAJPT-10 V.00 13 muerte, remite al artículo 5.° que regula los requisitos para obtener la de invalidez y que con la modificación ya mencionada, hecha por el artículo 1.° del Decreto 232 de 1984, quedó de la siguiente manera: Artículo primero. El artículo 5.° del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por Decreto 3041 del mismo año quedará así: Tendrán derecho a pensión por invalidez los asegurados que reúnan las siguientes- condiciones: […] b) Tener acreditadas 150 semanas de cotización- para los riesgos de invalidez, vejez y muerte I. V. M., dentro de los seis (6) años anteriores a la invalidez o 300 semanas de cotización en cualquier época.
Queda por dilucidar si, como lo sostiene la censura, las semanas de cotización a que alude el precepto, pueden ser indistintamente consideradas aquellas efectuadas directamente al ISS o si, además, podrían contemplarse los tiempos públicos reflejados en Cajanal. Pues bien, en tratándose de normas de orden público, como lo son las de la seguridad social, a las cuales aplica la regla del artículo 16 del CST, como se recordó en precedencia, lo procedente no es preguntarse dónde se encuentra una prohibición para tal acumulación de tiempos públicos y privados, sino de donde emerge una autorización, si la hay, para proceder en tal sentido.
Tal como lo recordó el juez colectivo en su sentencia, para la época de vigencia de los reglamentos del ISS, ellos eran expedidos con base en la autorización impartida por los Radicación n.° 84471 SCLAJPT-10 V.00 14 arts. 9.° y 16 la Ley 90 de 1946 y las normas que la modificaron o sustituyeron (Decreto Ley 433 de 1971, arts. 10-2 y 31 y Decreto Ley 1650 de 1977, arts. 11, 17 y 43-e) es decir, tales actos debían sujetarse a esas normas superiores que reglaron las fuentes financieras del sistema (art. 16), cuya base descansaba sobre un trípode conformado por una contribución forzosa de los asegurados, de los patronos y del Estado y que, en todo caso, téngase presente, requerían aprobación del Gobierno Nacional, entre otras razones, para asegurar la armonía con las normas superiores a las cuales estaban subordinados y a las políticas públicas sobre esas materias, en una suerte de control de tutela.
Para el caso particular del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, el artículo 32 ordenó:
ARTICULO 32. Los recursos para financiar las prestaciones de estos seguros y para cubrir los gastos administrativos de su gestión serán obtenidos mediante las cotizaciones calculadas actuarialmente y el rendimiento de la inversión de las reservas de dicho seguro. A su turno, el artículo 33 señaló los porcentajes crecientes de cotización tripartita en un horizonte de 25 años, el artículo 34 consignó una revisión cada cinco (5) años para determinar la suficiencia de sus recursos y reservas y el artículo 35 expresó con meridiana claridad que:
ARTICULO 35. No se podrá efectuar ningún aumento o modificación de las prestaciones señaladas en el presente reglamento, si antes no se ha realizado un análisis actuarial de la situación financiera y de las consecuencias económicas que Radicación n.° 84471 SCLAJPT-10 V.00 15 impliquen las modificaciones o reajustes. (Subrayas y cursivas de la Sala).
Todo lo anterior muestra que sí existía una regulación legal y reglamentaria de la cotización como fuente de pago de las prestaciones económicas a reconocer, sustentada en un modelo financiero y matemático, que debía ser revisado periódicamente y que no podía ser alterado sin que previamente se efectuaran y validaran los estudios pertinentes.
Ello explica el por qué en ese esquema de los reglamentos del ISS, con fundamento en la ley, sólo las cotizaciones efectivamente percibidas por esa entidad eran tenidas en cuenta para el reconocimiento de las prestaciones que fueron reguladas a lo largo del tiempo. Obviamente, la legislación no es estática, menos en el campo de lo social y, por ello, tratando de equilibrar la balanza y reconociendo que las personas pueden trabajar indistintamente en el sector público y en el privado, hizo su aparición la llamada pensión por aportes, consignada en la Ley 71 de 1988, promulgada el 19 de diciembre de ese año, que autorizó por primera vez la mixtura de contribuciones, con los alcances que más adelante la daría la sentencia CSJ SL4457-2014, con lo cual era claro que antes de esa normativa, tal combinación no era posible.
Lo expuesto en precedencia, confluye en que como sólo hay una norma vigente aplicable al caso, no puede el Tribunal haber quebrantado el principio de favorabilidad y, Radicación n.° 84471 SCLAJPT-10 V.00 16 dado que el entendimiento de ésta es unívoco, como se ha explicado ampliamente, tampoco es predicable la figura del indubio pro operario.
Respecto de la condición más beneficiosa, la tercera expresión material del principio protector, ha dicho la Corte de esta figura y su aplicación (CSJ SL1884-2020): Pues bien, para esos casos y ante la ausencia de regímenes de transición en materia de la pensión de sobrevivencia, cobra importancia la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, que se explica a continuación. El principio de condición más beneficiosa Como quedó visto, este principio tiene gran importancia a efectos de definir la norma aplicable en caso de un cambio normativo y, en materia de seguridad social, consiste en la preservación de las condiciones o de los requisitos establecidos en la disposición anterior para acceder a una prestación, cuando aquella ha sido sustituida por otra.
Tal principio en nuestro ordenamiento jurídico ha sido objeto de desarrollo jurisprudencial con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, a partir de la interpretación de algunas normas del Código Sustantivo del Trabajo, como el artículo 13 -mínimo de derechos y garantías-; no obstante, dicho estatuto constitucional lo consagró en el artículo 53.
En efecto, el citado precepto establece que «la ley, los contratos, los acuerdos y convenios del trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores»; esto es, que las situaciones individuales y concretas previamente reconocidas deben conservarse ante una sucesión normativa. En otros términos, la nueva norma debe respetar el régimen previo.
A diferencia de los derechos adquiridos (art. 58 ibidem), el principio de la condición más beneficiosa no procura – exclusivamente- por la protección de situaciones jurídicas consolidadas, en tanto que su campo de acción es mucho más amplio y cobija derechos o situaciones próximas a consolidarse, pues conserva los efectos de un estatuto normativo que, si bien ha sido objeto de derogatoria total o parcial, eventualmente es aplicable ultraactivamente.
Radicación n.° 84471 SCLAJPT-10 V.00 17 En el caso de la prestación de sobrevivientes, la institución de la condición más beneficiosa protege las expectativas legítimas de los beneficiarios de un afiliado al sistema general de pensiones que fallece, siempre que haya cotizado la densidad de semanas establecidas en la ley anterior para cubrir tal contingencia, pero cuyo hecho generador -la muerte- ocurre en vigencia de la normativa posterior.
Ha de tenerse presente que la aplicación del principio en referencia tiene, además, las siguientes características: (i) no es absoluta ni atemporal; (ii) procede en caso de cambio normativo, y (iii) permite la aplicación de la disposición inmediatamente anterior a la vigente al momento del fallecimiento, si el afiliado aportó la densidad de semanas requeridas para el reconocimiento del derecho pensional.
La característica relativa a que no es absoluto e ilimitado en el tiempo, significa que no puede utilizarse para garantizar la perpetuidad de un régimen que en un tiempo pretérito estuvo vigente y le era aplicable a un sujeto o a un grupo de personas, dado que, bien comprendido, su ámbito de aplicación se orienta a conservar un régimen normativo anterior, cuando quiera que el titular haya cumplido una condición relevante del mismo que, si bien no es definitiva para adquirir el derecho, juega un rol fundamental en su consolidación. En este sentido, la condición más beneficiosa se sitúa en un lugar más allá de la simple expectativa para ubicarse en el concepto de expectativa legítima tutelable por el ordenamiento jurídico, en la medida en que no desconoce y ampara la consolidación de una exigencia relevante, que si bien no es suficiente para alcanzar el derecho en tanto no se ha cumplido otra condición ulterior, sí genera la confianza fundada que el régimen en que estaba incurso y en el que cumplió algunos presupuestos, será respetado.
Sin embargo, su aplicación no puede ser irrestricta al punto de petrificar la legislación e impedir la puesta en marcha de reformas sociales de interés general, de las cuales dependa la realización y efectividad de los derechos de la comunidad o la supervivencia de instituciones y prestaciones fundamentales para la sociedad. En otras palabras, su aplicación debe ser razonable y proporcional, a fin de no lesionar o comprometer severamente otros derechos de interés público y social.
En esta dirección, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL, 4 dic. 1995, rad. 7964 indicó que este postulado «no es absoluto y en manera alguna conduce al anquilosamiento de la normatividad laboral, pues de lo que se trata es de proteger al trabajador que construye su vida y la de su familia alrededor de unas expectativas económicas y jurídicas generadas en su propia labor, de manera que un cambio Radicación n.° 84471 SCLAJPT-10 V.00 18 desfavorable de esas expectativas sólo (sic) es humana y jurídicamente admisible, cuando en cada caso concreto medien serias circunstancias justificantes, verbigracia el interés general reconocido […]».
De ahí, que el delimitar la aplicación del principio de la condición más beneficiosa a la norma inmediatamente anterior sirve a varios propósitos: (i) Si la potestad de configuración de un sistema pensional permite al legislador introducir cambios a fin de garantizar los principios y objetivos del sistema, no tiene sentido mantener en el tiempo disposiciones anteriores, puesto que ello haría nugatorios todos los propósitos econ��micos y sociales que pretenden lograrse con una reforma.
(ii) Si los regímenes de transición, en esencia, siempre son temporales, no hay razón alguna que justifique que la aplicación del principio de condición más beneficiosa deba mantenerse indefinidamente en el tiempo, así bajo su vigencia se haya dado inicio o se hayan efectuado cotizaciones para obtener el amparo que se pretende. (iii) Tal restricción contribuye a la preservación de otro valor fundamental: la seguridad jurídica, que ofrece certeza a los ciudadanos sobre las reglas jurídicas que emplearán los jueces en la solución de las controversias que se sometan a su consideración, sin que les sea posible acudir a una búsqueda histórica para determinar la norma que más convenga a una situación particular; la aplicación del principio amplia e ilimitadamente genera incertidumbre en los actores del sistema pensional y en los ciudadanos en general, respecto de las reglas que definen el acceso a un derecho pensional.
En conclusión, si la finalidad del principio de la condición más beneficiosa es proteger expectativas legítimas que puede cambiar el legislador con apego a los parámetros constitucionales, no tiene sentido que su aplicación permita acudir a cualquier normativa anterior o, en otros términos, resulte indefinida en todos los tránsitos legislativos que puedan generarse en la configuración del sistema pensional, de por sí, de larga duración. (Subrayas de la Sala) En descenso, una vez más, en relación con la condición más beneficiosa tampoco se configuran los requisitos que permitan su aplicación en el sub lite, dado que una de sus características consiste en que tiene por razón de ser que Radicación n.° 84471 SCLAJPT-10 V.00 19 opere la normatividad inmediatamente anterior a la vigente al momento del siniestro.
Significa lo anterior, a modo de ejemplo, que si la norma que regula el caso es el Acuerdo 224 de 1966, modificado por el Acuerdo 19 de 1983, como aquí ocurre según se ha visto, no es factible acudir al Acuerdo 049 de 1990, posterior, para buscar allí la solución, porque no se trata de explorar, hacia adelante y hacia atrás, cuál normativa es la que mejor se acomoda al caso, sino salvaguardar las expectativas legítimas de quienes se han visto afectados por un cambio de legislación sin un régimen de transición que lo regule.
Esta línea de pensamiento también fue sostenida en la sentencia CSJ SL1884-2020, ya citada, en la cual, además, la Corte expresó las razones y motivos por los cuales se apartaba del precedente constitucional de la sentencia CC SU-005-2018 de la Corte Constitucional. Llegados a este punto, justo es reconocer que la Corte ha rectificado su criterio respecto de la posibilidad de acumular tiempos públicos y privados en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, lo cual podría dar a pensar que mutatis mutandis, (cambiando lo que hay que cambiar) esas reflexiones son valederas para el tipo de prestación sub examine.
Pues bien, en las sentencias CSJ SL1947-2020; CSJ SL1981-2020 y CSJ 2557-2020, expresó tal posibilidad, para Radicación n.° 84471 SCLAJPT-10 V.00 20 aquellas pensiones reconocidas en régimen de transición, bajo las siguientes consideraciones: Específicamente, el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 implicó una protección especial para quienes se encuentran cobijados por éste, en el sentido de que la normativa anterior aplicable tendría los mencionados efectos ultraactivos solamente en los aspectos de edad, tiempo y monto, pues el resto de condiciones pensionales se encuentran regidas por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.
De lo anterior se deriva que si la disposición precedente solo opera para las pensiones de transición en los puntos de edad, tiempo y monto, entonces la forma de computar las semanas para estas prestaciones se rige por el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1.º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que disponen expresamente la posibilidad de sumar tiempos privados y tiempos públicos, así éstos no hayan sido objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.
En efecto, el literal f) del artículo 13 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecen que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio que se haya prestado en calidad de servidor público, cualquiera que sea el número de semanas o el tiempo de servicio.
En el mismo sentido, se reafirma, el parágrafo 1.º del artículo 33 de dicho precepto consagra la validez de los tiempos como servidor público para el cómputo de las semanas. Esta lectura es acorde justamente con las finalidades propias de la Ley 100 de 1993, como ley del Sistema Seguridad Social Integral, pues esta regulación permitió que las personas pudieran acumular semanas aportadas o tiempos servidos al Estado, indistintamente, para efectos de consolidar su pensión de vejez, bajo el presupuesto de que los aportes a seguridad social tengan soporte en el trabajo efectivamente realizado.
Lo anterior permite reconocer que, durante su trayectoria profesional, las personas pueden estar unos tiempos en el sector público o en el sector privado, dado que ello hace parte de las contingencias del mercado laboral y lo relevante es que el Estado permita tener en cuenta lo uno y lo otro para el acceso a prestaciones económicas, pues, en últimas, lo que debe contar es el trabajo humano. La posibilidad de la sumatoria de tiempos parte también de la propia Ley 100 de 1993, que contempló diversos instrumentos de Radicación n.° 84471 SCLAJPT-10 V.00 21 financiación, tales como los bonos pensionales, los cálculos actuariales o las cuotas partes, que permiten contabilizar todos los tiempos servidos y cotizados para efectos del reconocimiento de las prestaciones económicas, sin distinción alguna.
En virtud de ello, las pensiones del régimen de transición previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no pueden ser ajenas al anterior entendimiento, puesto que éstas pertenecen evidentemente al sistema de seguridad social integral y, como tal, pese a tener aplicación ultraactiva de leyes anteriores en algunos aspectos como tiempo, edad y monto, en lo demás siguen gobernadas por dicha ley, que, finalmente, es la fuente que les permite su surgimiento a la vida jurídica y a la que se debe remitir el juez para su interpretación. En tal dirección, así debe entenderse el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que permite la sumatoria de tiempos públicos y privados, por cuanto es inusual que un parágrafo no haga relación a la temática abordada por una norma, como en este caso serían las pensiones derivadas del régimen de transición, de modo tal que el cómputo previsto en este parágrafo es predicable tanto para las prestaciones de Ley 100 de 1993 como las originadas por el beneficio de la transición de esta normatividad.
Es de resaltar que este cambio de criterio jurisprudencial de la Sala está acorde a mandatos superiores y a la defensa del derecho a la seguridad social en tanto garantía fundamental de los ciudadanos, así reconocida por diferentes instrumentos internacionales, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 y el Protocolo de San Salvador de 1988, que, además de estar ratificados por Colombia, hacen parte del denominado ius cogens.
Como puede observarse, este desarrollo jurisprudencial debe entenderse en el contexto normativo apropiado, en la medida en que existen una serie de preceptos legales que habilitan una interpretación de esta dimensión, cuyo eje medular es, como ya se mencionó, el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como el artículo 13 literal f) del mismo precepto que dispuso: f) Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrá en cuenta la suma Radicación n.° 84471 SCLAJPT-10 V.00 22 de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio;
(Subrayas de la Sala) Lo anterior en armonía con lo dispuesto en el artículo 33, modificado por el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, con las precisiones y alcances que la jurisprudencia de la Corte ha establecido. Claro está, la Ley 100 de 1993 comenzó su vigencia a partir de su promulgación, es decir, de su inserción en el Diario Oficial, que lo fue el CXXIX, n.° 41148 de 23 de diciembre de 1993, teniendo presente por supuesto, que de acuerdo con el artículo 151, «El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de abril de 1994».
Esto quiere decir que mientras las pensiones en régimen de transición, en las condiciones anotadas, hacen parte integral del Sistema General de Pensiones, a aquellas que no gozan de estas características no les son aplicables las mismas reglas, en tanto la situación se consolidó en vigencia de una normativa anterior y diferente, como ocurre en el presente caso.
Finalmente, debe quedar claro, también, que el precedente constitucional que la recurrente ha invocado, esto es, la sentencia CC SU-769-2014, efectuó el análisis que le permitió llegar a la conclusión de que es posible la acumulación de tiempos públicos y privados, con o sin Radicación n.° 84471 SCLAJPT-10 V.00 23 cotización efectiva, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, bajo el supuesto de que en el caso objeto de pronunciamiento el reclamante tenía derecho al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En coherencia con lo discurrido, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente por cuanto hubo réplica. En su liquidación inclúyanse como agencias en derecho la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000). IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el siete (7) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que instauró MARTHA NIDIA KURMEN MONCADA contra ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 84471 SCLAJPT-10 V.00 24 Presidente de la Sala Radicación n.° 84471 SCLAJPT-10 V.00 25 No firma por ausencia justificada IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ No firma por ausencia justificada JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación Radicación n.° 84471 Acta 19 Referencia: demanda promovida por MARTHA NIDIA KURMEN MONCADA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES.
Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito hacer aclaración de voto, pues si bien comparto lo que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso no casar la sentencia absolutoria del Tribunal, dado que no se acreditan los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivients pretendidas conforme a lo dipuesto en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, modificado por el Acuerdo 019 de 1983, aprobado por el Decreto 232 de 1984, en vigencia de la cual acaeció el fallecimiento del afiliado debido a que el asegurado en vida no alcanzó a sufragar la densidad mínima de cotizaciones exigidas ya que, para el caso bajo estudio resultaba improcedente la acumulación de tiempos públicos Rad 84471 Aclaración de Voto 2 con los efectivamente cotizados al ISS, me permito aclarar lo siguiente: En la presente providencia, dentro de sus consideraciones se hizo referencia a la sentencia CSJ SL1884-2020, que desarrolla la posición de la Sala mayoritaria en torno al principio de la condición mas beneficiosa, en las que entre otros aspectos se sostiene que: Ha de tenerse presente que la aplicación del principio en referencia tiene, además, las siguientes características: (i) no es absoluta ni atemporal;
(ii) procede en caso de cambio normativo, y (iii) permite la aplicación de la disposición inmediatamente anterior a la vigente al momento del fallecimiento, si el afiliado aportó la densidad de semanas requeridas para el reconocimiento del derecho pensional. La característica relativa a que no es absoluto e ilimitado en el tiempo, significa que no puede utilizarse para garantizar la perpetuidad de un régimen que en un tiempo pretérito estuvo vigente y le era aplicable a un sujeto o a un grupo de personas, dado que, bien comprendido, su ámbito de aplicación se orienta a conservar un régimen normativo anterior, cuando quiera que el titular haya cumplido una condición relevante del mismo que, si bien no es definitiva para adquirir el derecho, juega un rol fundamental en su consolidación. Pues bien, en torno a que el principio de la condición más beneficiosa «no es absoluto e ilimitado en el tiempo», he sostenido que ello no debería ser así en tratándose del tránsito legislativo entre la Ley 797 de 2003 y la Ley 100 de 1993, pues dicha figura jurídica debería ser aplicada sin limitarla al hecho de que el fallecimiento del afiliado se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el mismo día y mes de 2006, como lo tiene mayoritariamente establecido la Sala, pues tal obrar resulta más proteccionista y favorable de los derechos que se encuentran en juego.
Rad 84471 Aclaración de Voto 3 Lo anterior teniendo en cuenta que, el aludido limite temporal que ha establecido mayoritariamente la Sala para acudir al principio de la condición más beneficiosa en tratándose del tránsito legislativo entre la Ley 797 de 2003 y la Ley 100 de 1993, ha tenido como sustento la sostenibilidad financiera del sistema y el hecho de que no resulta dable aplicar la aludida figura jurídica de manera indefinida, en tanto que el legislador no pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993, que regulan la pensión de sobrevivientes.
En mi sentir, los argumentos descritos anteriormente no resultan suficientes para negar a una persona el derecho a la pensión de sobrevivientes, pues a mi juicio ello supone una restricción desproporcional no solo a esta prerrogativa de carácter fundamental sino a la posibilidad de acceder al mínimo vital y a la de obtener o mantener una vida en condiciones dignas, con pleno desconocimiento además del mandato constitucional establecido en el artículo 48 de la Carta Política, ya que en lugar de garantizar el acceso progresivo a la seguridad social lo que se termina es coartándolo, por el mero hecho de que el fallecimiento del afiliado se da fuera del periodo establecido por la Corte.
Así mismo, en la presente providencia se memoró que la Corte rectificó su criterio respecto de la posibilidad de acumular tiempos públicos y privados en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, a fin de acceder a la pensión de vejez por el regulada postura Rad 84471 Aclaración de Voto 4 de la que me aparte tal y como lo deje consignado en los salvamentos de voto que hice en las providencias CSJ SL1947-2020;
CSJ SL1981-2020 y CSJ 2557-2020, a las que hace referencia el presente fallo en los que expuse detalladamente las razones de mi disentimiento y a los que me remito para dejar sentada mi posición al respecto En los anteriores términos, dejo consignada entonces mi aclaración de voto. Fecha ut supra,