SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2302-2022 Radicación n.° 88684 Acta 21 Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por REINALDO DE JESÚS VALLEJO LÓPEZ frente a la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 21 de noviembre de 2019, dentro del proceso que adelantó en contra de la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TABACO S.A. (COLTABACO S.A.) y la ASEGURADORA DE RIESGOS LABORALES SURAMERICANA S.A. I.

ANTECEDENTES Reinaldo de Jesús Vallejo López demandó a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, a la Compañía Colombiana de Tabaco S.A. (en adelante Coltabaco S.A.) y a Radicación n.° 88684 SCLAJPT-10 V.00 2 la Aseguradora de Riesgos Laborales Suramericana S.A. (en adelante ARL Sura), con el fin de que se declarara que gozaba de una estabilidad laboral reforzada por tener una enfermedad de origen laboral.

Por tal motivo, solicitó que Coltabaco S.A. lo reintegrara «[…] a un puesto de igual o mejores condiciones teniendo en cuenta su condición de salud» y se declarara que el contrato de trabajo ha estado vigente sin solución de continuidad; que, como consecuencia de ello, le fueran reconocidos y pagados los salarios dejados de percibir desde el 9 de enero de 2015 hasta que reanudara el ejercicio de sus funciones, al igual que las prestaciones sociales, las vacaciones y los aportes a la seguridad social.

Finalmente, buscó que le fueran concedidos los beneficios convencionales, tales como «prima anual de vacaciones, prima de antigüedad y asistencia, bonificaciones y aguinaldo, prima de firma de convención y prima escolar»; la indemnización por despido sin justa causa; los intereses moratorios y la indexación de las sumas adeudadas. Como fundamento de sus pretensiones, indicó que trabajó para Coltabaco S.A. entre el 3 de febrero de 1992 y el 8 de enero de 2015; que ejerció los cargos de «Auxiliar de control de calidad 2» y «Analista de clasificación de tabaco»; que su último salario fue de $2.609.275 mensuales; que estuvo afiliado al Sindicato de Trabajadores de la Industria del Tabaco en Colombia (en adelante Sintraintabaco) y, que Radicación n.° 88684 SCLAJPT-10 V.00 3 fue contratado para desempeñar sus funciones en Barranquilla.

En lo que tiene que ver con la finalización de la relación laboral, dijo que se produjo de manera unilateral y sin justa causa por parte del empleador, a pesar de que este conocía el estado de enfermedad denominada «Hipoacusia neurosensorial bilateral», que era de origen laboral. Acerca de su estado de salud durante la vigencia del contrato de trabajo, relató que siempre estuvo expuesto a ruidos de entre 86 y 92,7 decibeles, por lo que desarrolló «Hipoacusia leve en ambos oídos», según el examen de audiometría practicado por la empresa demandada el 20 de mayo de 2009.

Sobre el origen de sus patologías, mencionó que el 14 de abril de 2015 solicitó a la ARL Sura la respectiva calificación, la cual fue resuelta como de origen laboral según la comunicación del 5 de agosto de ese mismo año. Por tal motivo, el 8 de septiembre de 2015 requirió al empleador para que ordenara el «Reintegro laboral por estabilidad laboral reforzada».

En lo atinente con las calificaciones hechas a sus enfermedades para definir el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, mencionó que la ARL Sura inicialmente concluyó que tenía 0,0% de invalidez, según el examen que realizó el 28 de abril de 2016; posteriormente, la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico estimó Radicación n.° 88684 SCLAJPT-10 V.00 4 según el dictamen n.º 21606 del 3 de agosto de 2016, que tenía un 17% y, finalmente, su homóloga nacional estableció un porcentaje de 0%, según el dictamen n.º 72149791-727 del 18 de enero de 2017.

Por último, explicó que requirió a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar para que calificara nuevamente su estado de invalidez, con el ánimo de constituir una prueba anticipada; que, por medio del dictamen n.º 12977 del 26 de octubre de 2017, determinó un porcentaje de 23,80% de origen laboral y con estructuración del 3 de diciembre de 2017.

En ese orden de ideas, insistió en que para la fecha de terminación del vínculo laboral se encontraba en un estado de debilidad manifiesta, el cual conocía el empleador y que, a pesar de ello, resolvió darlo por finalizado sin que mediara justa causa y sin autorización del Ministerio de Trabajo. Al contestar la demanda, la ARL Sura se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó únicamente que calificó al demandante con un porcentaje de invalidez del 0%. Frente a los demás, aseguró que no eran ciertos o no le constaban. Aclaró que, con fundamento en el «Informe de resultados evaluación de factor de riesgo higiénico para enfermedad laboral por ruido» practicado el 17 de noviembre de 2015, se concluyó que el señor Vallejo López siempre estuvo expuesto a los decibeles permitidos para los trabajadores que tuvieran Radicación n.° 88684 SCLAJPT-10 V.00 5 una jornada laboral de 10 horas, por lo que la empresa cumplió con las respectivas obligaciones y recomendaciones.

Puntualizó que, si bien es cierto el accionante sufre de «Hipoacusia leve», lo cierto es que dicha patología no le produce una deficiencia física real. Lo anterior, a su juicio, fue avalado no solo por el dictamen que ellos practicaron sino también por el de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez. Finalmente, se refirió al último examen que elaboró en calidad de prueba anticipada, enfatizando en que dicho documento no tenía tal condición pues no fue autorizada por un juez competente y, además, no justifica los presupuestos de necesidad y extrema urgencia que la caracterizan.

En su defensa, propuso las excepciones de «Legalidad del dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez», compensación y prescripción. La Junta Nacional de Calificación de Invalidez se opuso a las pretensiones. Sobre los hechos, admitió solo los concernientes a la fecha, origen de la enfermedad y el porcentaje de pérdida de capacidad laboral contenido en el dictamen que efectuó. Respecto de los demás, manifestó que no le constaban.

Trajo a colación el artículo 142 del Decreto 019 de 2012 y aseguró que tenía la competencia y jerarquía funcional para Radicación n.° 88684 SCLAJPT-10 V.00 6 determinar el origen de las contingencias médicas en el Sistema de Riesgos Laborales. Así mismo, se refirió a los criterios técnicos establecidos en el Decreto 1507 de 2014 y sobre el cual se creó el Manual Único de Calificación, los que a su vez fueron utilizados para concluir que el trabajador no tenía un porcentaje de invalidez y, en ese sentido, una condición de debilidad manifiesta.

En su defensa, propuso las excepciones de «Legalidad de la calificación emitida por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez», «Variación en la condición clínica del paciente con posterioridad al dictamen de la Junta Nacional exime de responsabilidad a la entidad», «Inexistencia de prueba idónea para controvertir el dictamen – carga de la prueba a cargo del contradictor» y buena fe.

Coltabaco S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la existencia de una relación laboral con el señor Vallejo López, los extremos temporales en los que esta tuvo lugar, al igual que el último salario devengado, su condición de trabajador sindicalizado y los cargos ejercidos. Por otra parte, aclaró que el despido se dio de manera unilateral y sin justa causa, motivo por el que se pagó la indemnización correspondiente, sin saber que para ese momento tenía una condición de salud que necesitaba ser protegida a través del fuero de estabilidad laboral reforzada.

Radicación n.° 88684 SCLAJPT-10 V.00 7 Alegó que el señor Vallejo López requirió su calificación con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo, por lo que la posible existencia de un porcentaje de disminución en su capacidad laboral surgió sin que la pudiera conocer. Mencionó que la denominada prueba anticipada proferida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar, a pesar de aludir a un porcentaje de 23,80%, se hizo dos años después del retiro de la empresa y definiendo como fecha de estructuración el 3 de diciembre de 2017, es decir, después del despido.

Concretamente, agregó que, A la fecha de finalización del vínculo laboral el accionante no se encontraba incapacitado, no tenía tratamientos médicos pendientes, ni tampoco se le había calificado la pérdida de capacidad, por lo cual es evidente que el señor Vallejo López no era un sujeto de especial protección constitucional, y por lo cual mi representada podía terminar el contrato de trabajo del demandante sin autorización del Ministerio del Trabajo. […] El dictamen de pérdida de capacidad laboral proferido por la Junta Regional de Calificación del Bolívar y que el demandante pretende hacer valer dentro de este proceso, de manera ilegal por demás, determinó que la pérdida de capacidad laboral del accionante era del 23,8% cuya fecha de estructuración fue el 3 de diciembre de 2017, es decir, la presunta discapacidad del actor se estructuró casi dos años después de la finalización de la relación laboral, para la fecha de terminación del vínculo laboral no existían las causas que dieron origen a este proceso.

Y eso sin analizar de manera detallada los antecedentes médicos que tuvo en cuenta la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Departamento de Bolívar para calificar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del actor, y en él se evidencia que las historias clínicas que le fueron aportadas a esta entidad también son posteriores al fenecimiento del vínculo laboral con Radicación n.° 88684 SCLAJPT-10 V.00 8 mi representada, además que en uno de sus apartes se analiza el caso de una paciente mujer.

En su defensa, propuso las excepciones de «Carencia de estabilidad laboral reforzada del demandante a la fecha de su despido de Coltabaco», «Inexistencia de la obligación de pedir permiso ante el Ministerio de Trabajo, para despedir al demandante», «Desconocimiento de la empresa sobre la discapacidad del demandante a la fecha del despido», «Inoponibilidad del dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar» y «[…] del dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar», «Invalidez de la calificación proferida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar», compensación, prescripción y pago.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla mediante sentencia del 20 de noviembre de 2018, resolvió:

PRIMERO. DECLARAR la nulidad del dictamen 72149791 – 727 del 18 de enero de 2017 emitido por la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, para en su lugar disponer que el demandante REINALDO DE JESÚS VALLEJO LÓPEZ, […], padece de HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL – BILATERAL de origen profesional y que arrojó una pérdida de capacidad laboral del 23,80%, estructurada el 12 de marzo de 2017 conforme dictamen 12977 de la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DE BOLÍVAR emitido el 26 de octubre de 2017.

SEGUNDO. CONDENAR a la codemandada ASEGURADORA DE RIESGOS LABORALES SURAMERICANA S.A. – ARL SURA a reconocer y pagar al demandante la suma de $28.702.25 por concepto de incapacidad permanente parcial. Radicación n.° 88684 SCLAJPT-10 V.00 9 TERCERO: DECLARAR probada la excepción de inexistencia de la obligación y ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras las apelaciones del demandante, ARL Sura y Coltabaco S.A., la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla mediante fallo del 21 de noviembre de 2019, confirmó la decisión del juzgado. Para fundamentar su decisión, empezó explicando que en los artículos 54 de la Constitución Política y 26 de la Ley 361 de 1997, se dispuso que la situación de una persona en su estado de salud no es una razón suficiente para dar por terminado el trabajo, a menos que se demostrara su incompatibilidad en el cargo que se va a desempeñar.

Para quienes pretendan hacer valer dicha protección de estabilidad laboral reforzada, deben acreditar: (i) una limitación moderada, severa o profunda; (ii) que el empleador conozca del estado de salud y, (iii) que este último finalice unilateralmente, sin justa causa y sin permiso del Ministerio del Trabajo, la relación laboral. Al respecto, trajo a colación algunas sentencias de la Corte Constitucional, SU-049 de 2017, y dijo que la garantía es de arraigo constitucional y aplica a quienes tengan debilidad manifiesta, incluso si no tienen una pérdida de capacidad laboral de tipo moderado.

Radicación n.° 88684 SCLAJPT-10 V.00 10 Dijo que, a su juicio, el fin es proteger a quienes tengan una afectación sustancial que les impida el correcto desempeño de sus funciones, con independencia de si tienen un porcentaje de invalidez. Descendiendo al caso concreto, tuvo como hechos acreditados (i) que existió una relación laboral entre el señor Vallejo López y Coltabaco S.A. desde el 3 febrero de 1992 hasta el 8 de enero de 2015;

(ii) que él ejerció como último cargo el de «Analista de clasificación de tabaco» y, (iii) que el contrato de trabajo fue terminado de manera unilateral y sin justa causa por el empleador, el cual reconoció los pagos de salarios y prestaciones sociales a los que hubiera lugar. Hizo alusión a la historia clínica, precisando que fue inicialmente calificado el 11 de agosto de 2015 por la ARL Sura, la que dispuso que tenía una «Hipoacusia neurosensorial bilateral» de origen laboral.

Así mismo, se refirió al dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico emitido el 10 de diciembre de 2015, el cual estableció que tenía una pérdida de capacidad laboral del 17% y finalmente, planteó haber apreciado los de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, que estimó que tenía un 0% y, Regional de Bolívar con un 23,80%, estructurada el 3 de diciembre de 2017.

Al respecto, concluyó que no había lugar a declarar que la situación del demandante se ajustaba a los presupuestos del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y, en consecuencia, Radicación n.° 88684 SCLAJPT-10 V.00 11 determinar que el despido fue ineficaz, toda vez que al momento de la terminación del contrato de trabajo no presentaba ninguna afectación física suficiente y que pudiera ser objeto de protección. Explicó que, si bien en algunos de los dictámenes se declaró que tenía una pérdida de capacidad laboral superior al 15%, lo cierto es que no solo fueron emitidos después de que terminara la relación laboral, sino que, además, sus fechas de estructuración también fueron posteriores.

Por otra parte, sobre las apelaciones de las entidades indicó que eran las ARL, los fondos de pensiones y las juntas de calificación las que tenían a su cargo definir el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, con base en el Manual Único de Calificación fijado por la ley. En ese orden de ideas, concluyó que el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar le era oponible a las demandadas, contrario a lo argumentado por ellas, toda vez que pudo ser controvertido durante este proceso a través de otros exámenes o medios de convicción, garantizando así el derecho de defensa.

En consecuencia, al no haber sido utilizados los mecanismos procesales y probatorios para derruirlo, tenía vocación de demostrar el porcentaje de invalidez y la fecha de su estructuración, con el fin de proceder al reconocimiento de la indemnización permanente parcial que de dicha situación surja. Radicación n.° 88684 SCLAJPT-10 V.00 12 IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que es presentado y dentro de las limitaciones y alcances que otorga este recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «case parcialmente» la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, conceda la totalidad de las pretensiones contenidas en la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual es replicado y se resuelve a continuación. VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, por aplicación indebida del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. En la demostración del cargo, alude a la equivocada apreciación de algunos medios probatorios y, respecto de cada uno de ellos, identifica la comisión de errores de hecho de la siguiente manera: Radicación n.° 88684 SCLAJPT-10 V.00 13 1. «Audiometría realizada por la entidad PROTEGER CONSULTORA LTDA» (folio 139 del primer cuaderno).

Sostiene que se evidencia que la enfermedad que padece es de origen laboral, así como que la empezó a desarrollar desde el 2009, por lo que el empleador indiscutiblemente conocía de su estado de salud para el momento en que finalizó el contrato de trabajo. 2. «Documento de audiometría de fecha 13 de diciembre de 2011» (folio 20 del primer cuaderno).

Precisa que, al igual que en el anterior, se certifica que los niveles de audición a los que estuvo expuesto mientras laboró al servicio de Coltabaco S.A., estaban por fuera de los límites normales. Así mismo, insiste en que el empleador conocía de su patología, al punto de que tenía que hacer audiometrías complementarias y proporcionar mecanismos para la protección auditiva.

Sobre ese aspecto, dice que, De hecho, en el ítem de recomendaciones dicen que deben realizar AUDIOMETRÍA BASAL para definir si existen cambios en el umbral auditivo y definir necesidad de audiometría complementaria. Lo que claramente evidencia del aumento de la HIPACUSIA (sic) NEUROSENSORIAL BILATERAL que se desarrolló desde 2009 hasta la salida de mi poderdante de la empresa, concluyendo que la enfermedad estaba progresando y era de total conocimiento del empleador, toda vez que las audiometrías las realizaba la entidad PROTEGER CONSULTORA LTDA contratada por el empleador hoy demandado, cuyo seguimiento lo hacía el departamento de salud ocupacional. 3. «Documento de respuesta a petición dirigido a la ARL suscrito por GLORIA CALDERÓN, de salud Radicación n.° 88684 SCLAJPT-10 V.00 14 ocupacional de COLTABACO S.A. de fecha 27 de mayo de 2015» (folio 45 del primer cuaderno).

Alude a que en dicha prueba consta que se practicaron periódicamente audiometrías, en donde se certificaba que presentaba «Hipoacusia». Por tal motivo, expone que el empleador conoció y pudo hacer seguimiento de la evolución de su enfermedad, la que después fue calificada como de origen laboral y con un porcentaje de pérdida de capacidad del 23,80%. 4. «Contestación de la demanda por parte de la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ» (folio 275 del primer cuaderno).

En ella se admite que el trabajador inició con sus dolencias en el 2009, de origen laboral y plenamente conocidos por la empresa empleadora. 5. «Prueba testimonial – testimonio del señor PEDRO MANUEL BALDOVINO PINEDA». Identifica que en su declaración sí se evidenció que estuvo expuesto a ruidos a partir del momento en que empezó a desempeñarse como «Auxiliar de producción».

Además, frente a las calidades del testigo y algunas de sus respuestas, considera lo siguiente: […] olvidó el señor juez que el testigo es pensionado de la empresa COLTABACO S.A., calidad de pensionado que adquirió en el año 2010, cuando salió de la empresa demandada, luego entonces no le consta que después de ese año la discapacidad y la mengua laboral de mi poderdante haya sido notoria, toda vez que un año antes de que el testigo saliera de la empresa le había iniciado la HIPOACUSIA NUERO (sic) SENSORIAL BILATERAL, de hecho el testigo manifiesta que se entera por el examen de oído que hace Radicación n.° 88684 SCLAJPT-10 V.00 15 la empresa proteger, situación distante con las observaciones y recomendaciones incorporados en el examen de audiometría de fecha 13/12/11 aportada por la demandada COLTABACOS S.A. al momento de contestar la demanda, nótese que ya había transcurrido un año de la salida de la empresa del testigo, luego entonces el juez apreció y asegura que el testigo dice conocer que el demandante no sufrió ninguna mengua laboral, apreciación erra porque la generaliza y dicho sea de paso desconoce que el empleador tenía conocimiento de la calidad laboral que padecía mi cliente y que además se extendió aun después de la salida de mi poderdante de la empresa, siendo calificado con dicha enfermedad laboral adquirida en la entidad demandada COLTABACO S.A. tiempo después de su salida y sin perder de vista que mi cliente aun a la fecha no ha laborado ni independiente ni en ninguna empresa y sigue padeciendo la misma enfermedad de HIPOACUSIA NEURO SENSORIAL BILATERAL.

Así las cosas se puede evidenciar con gran facilidad que desde el año 2009 mi poderdante inició con una hipoacusia leve y leugo (sic) esta fue aumentando a lo largo de la relación laboral concluyendo en una patología HIPOACUSIA NUERO (sic) SENSORIAL BILATERA, de origen laboral que fue adquirida en la empresa COLTABACOS S.A. y que padecía la misma desde aquel año, pasando por la fecha de terminación del contrato laboral y aun a la fecha la padece, dejando claro que desde el inicio de la patología el empleador tenía pleno conocimiento a través de sus funcionarios y entidades contratadas por este para realizar las audiometrías.

VII. RÉPLICAS Coltabaco S.A. sostiene que en el cargo no se lograron acreditar los desaciertos fácticos en los que presuntamente incurrió el Tribunal, teniendo en cuenta que ninguna de las pruebas acusadas como mal valoradas pueden demostrar que, a la fecha de terminación del contrato de trabajo, el señor Vallejo López padeciera de una enfermedad que le impidiera ejercer sus funciones o que tuviera un grado de discapacidad igual o superior al 15%, para efectos de recibir la protección estipulada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Radicación n.° 88684 SCLAJPT-10 V.00 16 Puntualmente, se refiere en primer lugar al examen de audiometría visible a folio 139 del primer cuaderno, precisando que, si bien consta que el trabajador padece de una «Hipoacusia leve», lo cierto es que esta no fue definitiva ni mucho menos configuró un porcentaje de pérdida de capacidad laboral definitiva que impidiera el desempeño de sus tareas.

Además, aclara que la discapacidad debe presentarse cuando finalice el vínculo laboral, sin que baste con que en la historia laboral figure que la persona padece de una patología. Por lo tanto, tomando la segunda prueba denunciada como erróneamente valorada y visible a folio 20 del primer cuaderno, explica: Con todo, de este examen no puede colegirse que para la fecha en que fue realizado el actor tuviera una grave pérdida de su capacidad auditiva que le impidiera desempeñar normalmente sus funciones, ni, mucho menos, que tuviera una pérdida definitiva de su capacidad laboral, pues respecto de esa específica situación no se hace ninguna referencia, al punto que no le generó ninguna incapacidad, ni se estableció ninguna recomendación especial o una reubicación laboral, ya que el uso de protectores auditivos era apenas lógico dadas las funciones desempeñadas por el demandante y nada tenía que ver con la gravedad de la limitación de su audición. Por último, luego de exponer que ni los testimonios ni la contestación de la demanda de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez son suficientes para desvirtuar las conclusiones probatorias y jurídicas del Tribunal, concluye que, Además de lo antes expuesto para demostrar que la acusación no puede ser próspera, debe tenerse en cuenta que, en el Radicación n.° 88684 SCLAJPT-10 V.00 17 hipotético caso de que la sentencia fuese casada, habría que tener en cuenta que para establecer si el demandante era o no beneficiario de la protección que depreca, el Tribunal se basó en los criterios de la Corte Constitucional fijados en la sentencia SU 049 de 2017, señalando que el derecho a la estabilidad laboral reforzada tiene arraigo constitucional y se aplica a quienes estén en condiciones de debilidad manifiesta, incluso si no cuentan con una calificación de la pérdida de su capacidad laboral, ya sea moderada severa o profunda, de suerte que son titulares quienes tengan una afectación a su salud que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares. […] Al respecto, importa anotar que en este caso el estado de discapacidad del actor no era notorio, evidente y perceptible y no había ningún elemento del cual se pudiera inferir ese estado, ya que nunca estuvo en tratamiento, no fue incapacitado y no tuvo restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo, aparte de que nunca se le emitió un concepto desfavorable de rehabilitación. Por otra parte, la circunstancia de que en este caso la pérdida de capacidad laboral se haya dictaminado mucho después de terminado el contrato de trabajo sí es indicativa de que cuando se extinguió el vínculo el actor no tenía una discapacidad relevante, por cuanto en el dictamen en el cual se estableció su pérdida de capacidad laboral, y se determinó su estructuración, no hay ningún elemento de juicio del que razonablemente pueda concluirse que esa discapacidad se originó en vigencia del contrato de trabajo y que la demandada tenía conocimiento de ello, por cuanto todos los exámenes en que se basó esa calificación fueron efectuados después de finalizada la relación laboral y no hacen referencia a la situación del demandante cuando estaba vigente el vínculo contractual.

La ARL Sura en su escrito de oposición, luego de aludir a unas impropiades técnicas del recurso extraordinario contenidas en el alcance de la impugnación y en el cargo, como argumento adicional relevante y diferente a los alegados por la empleadora, plantea: En ese sentido, haciendo importantes esfuerzos en comprender el fundamento de la parte actora y el ataque respecto del fallo del ad quem, se intuye que el recurrente se duele de la decisión en lo que tiene que ver con la negativa a declarar ineficaz el despido Radicación n.° 88684 SCLAJPT-10 V.00 18 del que fue objeto por parte de COLTABACO S.A., en tanto este punto fue objeto de recurso de apelación y desestimado al resolverse la alzada.

Sobre el particular se infiere que el demandante invoca la estabilidad laboral reforzada derivada de una enfermedad profesional debidamente calificada en el año 2016 y determinada retroactivamente como causada en el año 2009, de modo que estima que no era viable la terminación de contrato de trabajo dada en el año 2015, pues para esa data considera que ya contaba con el fuero especial de protección que hacía inviable su despido.

Y sobre tales supuestos trascurse (sic) la demostración del cargo único, con los yerros anotados, pero al parecer reprochando las conclusiones a las que arribó el Tribunal frente a la petición de declarar ineficaz el despido de la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TABACO S.A., de manera que de eventualmente salir avante el recurso, sería esta, como antigua empleadora del demandante, la única llamada a concurrir al pago de la condena.

VIII. CONSIDERACIONES No les asiste razón a las opositoras al acusar la comisión de errores de técnica en el recurso extraordinario, pues en lo que tiene que ver con el alcance de la impugnación, se entiende que lo que se busca es el quiebre parcial de la sentencia del Tribunal en lo que tiene que ver con la declaratoria de estabilidad laboral reforzada y, en sede de instancia, concederla en oposición a la negativa del juzgado.

Frente al desarrollo del cargo, se logra evidenciar que el recurrente quiere abordar una discusión fáctica y probatoria, sustentada en pruebas que aparentemente estuvieron mal apreciadas por el Tribunal, lo cual se hace a través de la vía indirecta como acertadamente, sin que esto presentara una Radicación n.° 88684 SCLAJPT-10 V.00 19 mixtura de vías o una invitación a estudiar temas jurídicos, tal y como se alegó. Así pues, al margen de la vía de ataque escogida para desarrollar el único cargo presentado, resultaron incontrovertidos dentro del proceso los siguientes supuestos fácticos: (i) que existió una relación laboral entre Reinaldo de Jesús Vallejo López y Coltabaco S.A. desde el 3 febrero de 1992 hasta el 8 de enero de 2015;

(ii) que ejerció como último cargo el de «Analista de clasificación de tabaco»; (iii) que el contrato de trabajo fue terminado de manera unilateral y sin justa causa por el empleador, el cual reconoció los pagos de salarios y prestaciones sociales a los que hubiera lugar y, (iv) que para ese momento el trabajador no había sido calificado con una pérdida de capacidad laboral.

El problema jurídico por resolver consiste en determinar si se equivocó el Tribunal al considerar que el trabajador no era beneficiario de la protección prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y que, por tal motivo, la terminación del contrato resultó ineficaz por no estar precedida de la autorización del Ministerio del Trabajo. La Sala comienza por recordar la tesis sostenida por esta Corporación en torno a la protección legal y constitucional de las personas con alguna afectación en su salud física, mental o sensorial conforme el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y su aplicación al caso en concreto.

Radicación n.° 88684 SCLAJPT-10 V.00 20 I. La protección legal y constitucional de las personas con afectaciones en su salud a la luz de la jurisprudencia de esta Corporación La Corte ha sostenido que el origen de la protección especial a personas en situación de discapacidad se encuentra en el artículo 13 de la Constitución Política. Esta norma superior, tras declarar que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, precisa que el Estado «[…] promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados» y que, en función de ello, «[…] protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan».

Sobre aquel sustrato constitucional se ha entendido el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 respecto del cual abundantes pronunciamientos se han hecho por esta Corporación, entre muchos otros, en las providencias CSJ SL2905-2018, CSJ SL2401-2018, CSJ SL2401-2018, CSJ SL2356-2018, CSJ SL2146 de 2018, CSJ SL2814-2018, CSJ SL2786-2018 y CSJ SL1360-2018, en la última de los cuales la Sala aclaró que: Las medidas adoptadas en favor de las personas con discapacidad tienen una particular proyección en el campo laboral, donde de forma idéntica a otros ámbitos sociales, se asientan fuertes actitudes, estructuras y prácticas empresariales tendientes a anular o dejar sin efecto el reconocimiento y disfrute de los derechos de los trabajadores con deficiencias físicas, sensoriales y mentales.

Radicación n.° 88684 SCLAJPT-10 V.00 21 Estas actitudes y prácticas, unas veces manifiestas, otras más sutiles o aparentemente neutras, se ponen en marcha en diversas etapas del trabajo: la selección, contratación y empleo, continuidad, promoción y el suministro de condiciones laborales seguras y saludables. Por ello, para hacerles frente y disuadir su uso, se ha acudido no solo a su prohibición sino también al establecimiento de acciones, medidas, reglas especiales de estabilidad reforzada, presunciones legales, autorizaciones o sanciones.

Luego, un trabajador que se encuentre en una situación en la que incidan las afectaciones en su estado de salud tiene derecho a la protección prevista en el citado artículo 26 de la Ley 361 de 1997, entre otras cosas, para no ser despedido «[…] por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo». II. Presupuestos fácticos para la procedencia de la protección establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 También ha dicho la Sala que, cuando una persona pretende desatar para sí los efectos de la Ley 361 de 1997, debe probar los presupuestos de hecho que le permitan gozar de aquella prerrogativa, lo que se traduce en que debe acreditar su estado de capacidad diversa y comprobar el conocimiento del empleador en ello.

Al efecto, es pertinente destacar respecto del alcance de la protección, lo que indicó esta misma Sala en providencia CSJ SL2660-2018, en la que reiteró la sentencia CSJ SL, 25 marzo 2009, radicado 35606, ratificada por las providencias CSJ SL, 28 agosto de 2012, radicado 39207 y CSJ SL10538- Radicación n.° 88684 SCLAJPT-10 V.00 22 2016, entre otras y las sentencias CSJ SL2786-2018, CSJ SL10538-2016, CSJ SL17945-2017, CSJ SL24079-2017 y CSJ SL51140-2018.

En esta última señaló: […] no es suficiente por sí solo el quebrantamiento de la salud de la trabajadora o el encontrarse en incapacidad médica para merecer la especial protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues debe acreditarse que el asalariado al menos tenga una limitación física, psíquica o sensorial y con el carácter de moderada, esto es, que se enmarque dentro de los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 15% (negrilla fuera del texto). […] De acuerdo con la sentencia en precedencia para que un trabajador acceda a la indemnización estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se requiere: (i) que se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una limitación “moderada”, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%, b) “severa”, mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral, o c) “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%;

(ii) que el empleador conozca de dicho estado de salud; y (iii) que termine la relación laboral “por razón de su limitación física” y sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social. En ese orden, es necesario concluir que la Corte ha determinado que para que opere la protección del citado artículo es necesario que el trabajador cumpla con tres requisitos: (i) una pérdida de capacidad laboral de por lo menos o superior al 15%;

(ii) que el empleador conozca de la discapacidad y, (iii) que la relación laboral termine con ocasión de esta (CSJ SL2660-2018). Por lo tanto, al tratarse de una garantía excepcional a la estabilidad, no puede el juez extenderla de manera automática para eventos no contemplados en la mencionada norma (CSJ SL2786-2018). Radicación n.° 88684 SCLAJPT-10 V.00 23 En este sentido la Corte, recientemente, en sentencia CSJ SL572-2021, así lo reiteró: Ahora bien, exigir la calificación de la pérdida de la capacidad laboral para el momento de la terminación de la relación laboral no es un capricho, esto obedece a que la protección por estabilidad laboral reforzada por razones de salud, estatuida por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, requiere que el trabajador se encuentre en situación de discapacidad, al tiempo que ello implica soportar un nivel de limitación en el desempeño laboral, necesario para establecer la relación directa con el acto discriminatorio que originó el despido.

Es por ello que para conocer ese nivel de disminución en el desempeño laboral, por razones de salud, no basta que aparezca en la historia clínica el soporte de las patologías y secuelas que padece un trabajador, porque la situación de discapacidad en que se encuentra el trabajador no depende de los hallazgos que estén registrados en el historial médico, sino de la limitación que ellos produzcan en el trabajador para desempeñar una labor y, precisamente, esa limitación no es posible establecerla sino a través de una evaluación de carácter técnico, donde se valore el estado real del trabajador desde el punto de vista médico y ocupacional.

Por último, frente al presupuesto de «[…] que la relación laboral termine por razón de su discapacidad y sin previa autorización del Ministerio de Trabajo», la Corte ha precisado que esta protección legal no pretende conceder a los trabajadores con discapacidad un derecho a permanecer en el empleo a perpetuidad, sino disuadir despidos o terminaciones de las relaciones de trabajo con fundamento en razones discriminatorias.

De modo que, si la decisión de terminar el vínculo laboral deviene en un motivo distinto al estado fisiológico o psíquico del trabajador, como lo sería una justa causa, tal protección no opera. Radicación n.° 88684 SCLAJPT-10 V.00 24 A través de la sentencia CSJ SL1360-2018 la Sala estableció que la prohibición prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 se encamina a censurar únicamente los despidos motivados en razones discriminatorias, de modo que si el vínculo laboral se extingue por una causa objetiva como lo es la existencia de una justa causa, la protección en referencia no es procedente.

III. Caso concreto Le corresponde a la Sala determinar si el señor Vallejo López, para efectos de cobijarse por el fuero de estabilidad laboral reforzada, cumple con los presupuestos contenidos en el artículo 26 de Ley 361 de 1997, esto es, (i) la pérdida de capacidad laboral de por lo menos o superior al 15%; (ii) que el empleador conozca de la discapacidad y, (iii) que la relación laboral termine con ocasión de ésta.

En cuanto al primer requisito, se reitera que el demandante, para ese momento, no tenía un dictamen que definiera el porcentaje de su invalidez para la fecha de la terminación del vínculo laboral. Sin embargo, ello no configura una razón suficiente para desestimar que la persona durante la vigencia del contrato de trabajo hubiera sufrido una patología igual o superior al 15%.

Por el contrario, esta Corporación ha establecido que la afectación en la salud del trabajador puede acreditarse, en primer lugar, por medio de una valoración probatoria integral en donde el juez defina la condición de discapacidad no solo Radicación n.° 88684 SCLAJPT-10 V.00 25 a partir de un dictamen, sino también de otros medios como historias clínicas, incapacidades, entre otras.

Sobre este punto, la sentencia CSJ SL4632-2021 explicó que, Para dar una respuesta a ese punto, entorno a la prohibición que contiene el artículo 26 de la citada Ley 361, relativa a que ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su invalidez, salvo que medie autorización del Ministerio de la Protección Social, la jurisprudencia de la Sala ha indicado, que se refiere a las personas consideradas por esta ley como limitadas, es decir, todas aquellas que su discapacidad comienza en el 15% de pérdida de capacidad laboral, cuya acreditación puede darse luego de un análisis integral y conjunto de los diversos medios de prueba, que permitan concluir el conocimiento del empleador sobre las especiales condiciones de salud de su trabajador al momento del fenecimiento contractual, incluso si existe una calificación de pérdida de capacidad laboral superior al 15%, en vigencia de la relación laboral, pero calificada después de su finalización. En segundo lugar, la pérdida de capacidad laboral naturalmente puede ser probada a través del respectivo dictamen, incluso si este es emitido con posterioridad a la finalización del vínculo laboral, si la fecha de estructuración de la invalidez fue durante o a la terminación del contrato de trabajo.

Concretamente, la providencia CSJ SL5700-2021 explicó sobre este aspecto que, Esta Sala ha dejado claro que, en lo que respecta a la protección de estabilidad laboral reforzada por razones de salud, se regula por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 (CSJ SL058-2021) y también que, no es cualquier situación que se padezca la que activa la garantía foral en el ámbito laboral, por ello ha: […] adoctrinado que para la concesión de la protección de estabilidad laboral reforzada en comento no es suficiente que al Radicación n.° 88684 SCLAJPT-10 V.00 26 momento del despido el trabajador sufriera quebrantos de salud, estuviera en tratamiento médico o se le hubieran concedido incapacidades médicas, sino que debe acreditarse que al menos tuviera una limitación física, psíquica o sensorial con el carácter de moderada, esto es, que implique un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15% (CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 39207, reiterada en las decisiones CSJ SL14134-2015, SL10538-2016, SL5163-2017, SL11411-2017 y SL4609-2020).

En la citada CSJ SL4632-2021 hubo un pronunciamiento con idéntica conclusión, En tales condiciones, y conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, para que proceda la protección es necesario que el trabajador, para el momento del despido, se encuentre en una situación de discapacidad o pérdida de la capacidad laboral en un grado significativo, razón por la cual el beneficio no opera para quienes tengan afecciones de salud o simples incapacidades médicas.

Con lo cual, en lo que atañe a los dictámenes de pérdida de capacidad y su relevancia para acreditar el estado de invalidez del señor Vallejo López, se puede establecer que todos fueron emitidos después del 8 de enero de 2015 -fecha de terminación del contrato de trabajo-, y que, en el último de ellos, se fijó como fecha de estructuración el 3 de diciembre de 2017, por lo que evidentemente no sirven para conocer su estado durante o al momento en que finalizó la relación laboral.

Respecto de las otras pruebas del expediente y partir de las cuales el casacionista cimentó su ataque, acusándolas de no haber sido valoradas debidamente por el Tribunal, debe señalarse lo siguiente: Radicación n.° 88684 SCLAJPT-10 V.00 27 1. Frente a las dos primeras pruebas enumeradas en el cargo, a saber, los exámenes de audiometría que se le practicaron al señor Vallejo López mientras laboraba al servicio de Coltabaco S.A., debe precisarse que fueron realizados por la empresa Proteger Consultora Ltda. y, en ese sentido, corresponden a documentos declarativos emanados de un tercero y sobre los cuales no puede estructurarse un error de hecho en casación (CSJ SL1469-2021).

Esta razón es suficiente para desestimar su apreciación, pero si en gracia de discusión se accediera a su valoración, ciertamente no tendrían la vocación de evidenciar un error del Tribunal, pues en ellas solo se dispuso que el demandante desarrolló una «Hipoacusia neurosensorial bilateral», sin enunciarse nada acerca del grado de discapacidad que esto producía ni mucho menos si dicha patología tenía el grado de moderado, severo o profundo, al término de la relación laboral. 2.

En lo atinente al «Documento de respuesta a petición dirigido a la ARL suscrito por GLORIA CALDERÓN, de salud ocupacional de COLTABACO S.A. de fecha 27 de mayo de 2015» (folio 45 del primer cuaderno) y la «Contestación de la demanda por parte de la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ» (folio 275 del primer cuaderno), se precisa que tampoco existe una posible equivocación del Tribunal, comoquiera que no logran definir el grado cuantificable de discapacidad que se necesita para recibir la protección del artículo 26 de la Ley Radicación n.° 88684 SCLAJPT-10 V.00 28 361 de 1997, sino el conocimiento que tenía el empleador acerca de la «Hipoacusia neurosensorial bilateral». 3.

La Prueba testimonial – testimonio del señor PEDRO MANUEL BALDOVINO PINEDA», no es hábil para estudiarse en casación según la restricción contenida en el artículo 7 de la Ley 1969, sobre todo cuando no se acreditó previamente la comisión de algún error de hecho a partir de las pruebas que sí son admitidas en sede del recurso extraordinario.

En ese orden de ideas, estos medios tampoco permitieron conocer con certeza si el señor Vallejo López tenía un cierto grado de discapacidad, al menos moderada, durante la existencia de la relación laboral o al momento de su terminación. Por lo tanto, ha de concluirse que al no haber estado probado el porcentaje de invalidez de por lo menos el 15%, resulta inconducente abordar los otros aspectos exigidos por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 para que se configure la protección de estabilidad laboral reforzada, a saber, que el empleador conociera de la discapacidad y que esta finalice el contrato de trabajo.

El cargo no prospera, según los razonamientos previamente expuestos. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente, pues el recurso no salió avante y fue Radicación n.° 88684 SCLAJPT-10 V.00 29 replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones setecientos mil pesos ($4.700.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, en cada proceso, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por REINALDO DE JESÚS VALLEJO LÓPEZ en contra de la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TABACO S.A. (COLTABACO S.A.) y la ASEGURADORA DE RIESGOS LABORALES SURAMERICANA S.A. Costas a cargo de la parte recurrente.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Radicación n.° 88684 SCLAJPT-10 V.00 30 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ