CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL2301-2021 Radicación n.° 71917 Acta 19 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por NICOLE OLGA STEINER WEISSER, contra la sentencia proferida el ocho (8) de abril de dos mil quince (2015), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES.
AUTO Se Acepta el impedimento manifestado por el Magistrado Dr. FERNANDO CASTILLO CADENA. Téngase en cuenta la renuncia presentada por el Dr. DIEGO HERNANDO ARIAS ARIZA, identificado con T.P. 129.917 del C.S. de la J., como apoderado de la parte Radicación n.° 71917 SCLAJPT-10 V.00 2 opositora, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folios 46-48 del cuaderno de la Corte.
I.
ANTECEDENTES Nicole Olga Steiner Weisser demandó a Porvenir S.A y a Colpensiones, para que a través de un proceso ordinario de primera instancia se declarara la nulidad de la afiliación o traslado a la primera de las entidades mencionadas, por no haberse cumplido para dicho efecto con los deberes de información a los afiliados que tienen las administradoras de pensiones; que es beneficiaria del tránsito legislativo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Acto Legislativo 1 de 2005, y que es titular de la pensión de vejez regulada en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que Porvenir S.A., fuera condenado a trasladar a Colpensiones, la totalidad del saldo de su cuenta individual incluidos los rendimientos y, que la última de las entidades mencionadas le reconozca la pensión de vejez regulada en el Acuerdo 049 de 1990, aprobada por el Decreto 758 de igual año, en aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, junto con las primas, los reajustes legales e intereses moratorios; que se le conceda todo aquello a lo que tenga derecho conforme a la facultad ultra y extrapetita del juez; además, que se le impongan las costas procesales a las convocadas a proceso.
Radicación n.° 71917 SCLAJPT-10 V.00 3 Manifestó, que nació el 29 de octubre de 1951; que al 1º de abril de 1994, contaba con más de 35 años; que para la data en que entró en vigencia el Acto Legislativo 1 de 2005, tenía más de 750 semanas sufragadas. Indicó, que comenzó a cotizar al sistema pensional a través del ISS, desde el 1º de agosto de 1973; que su derecho pensional debe regirse por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año; que el 1º de agosto de 1999, se afilió a la A.F.P. Porvenir S.A; que para esa calenda contaba con 47 años y había cotizado 502 semanas, de las cuales 350, fueron dentro de los últimos 20 años, por lo que para la « fecha del traslado de régimen era clara la expectativa (…), en cuanto a que debía completar tan solo 150 semanas más de cotización para adquirir su derecho a una pensión», con sustento en la referida normativa.
Acotó, que el fondo privado nunca le aclaró que en caso de trasladarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, perdería el beneficio del tránsito legislativo; que esa entidad, conocía sus antecedentes salariales y laborales; que no se le informó que tenía la posibilidad de retractarse del cambio; que por sí misma se dio cuenta que la referida administradora de pensiones, no le había suministrado una adecuada asesoría que le permitiera tomar la mejor decisión; que por ello, el 4 de junio de 2013, solicitó a Porvenir S.A., que anulara su afiliación; que en esa misma data, radicó ante Colpensiones un formulario de afiliación con el fin de que se activará la misma en el régimen pensional administrado por ella; que el 26 de junio siguiente, pidió a la última de las entidades mencionadas que le reconociera la pensión de vejez Radicación n.° 71917 SCLAJPT-10 V.00 4 bajo los lineamientos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Colpensiones, al contestar, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los relativos a la data del natalicio de la actora, contar esta con más de 35 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que el traslado de régimen pensional se realizó el 1º de agosto de 1999; que la demandante para esa fecha contaba con 47 años y 502 semanas cotizadas, así como, que el 26 de junio de 2013, solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez; dijo que la accionante no es beneficiaria del régimen de transición, puesto que para ello se requería estar afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida; frente a los demás supuestos fácticos en que se soportó la demanda, expresó que no le constaban, por lo que debían probarse.
Presentó como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación, de los intereses moratorios y de la indexación, inaplicabilidad del régimen de transición, buena fe, cobro de lo no debido, prescripción y la genérica. La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., se opuso a todo lo pretendido en su contra.
En cuantos a los hechos afirmados en la demanda, aceptó como ciertos los relativos al nacimiento de la actora; tener más de 35 años de edad al 1º de abril de 1994; haber aportado más de 750 semanas a la entrega en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005; que la demandante se afilió al ISS, desde el 1º de agosto de 1973; que para la data en que se Radicación n.° 71917 SCLAJPT-10 V.00 5 materializó el traslado de régimen, tenía 47 años y había sufragado 502 semanas al sistema pensional; que para ese momento la AFP, conocía las circunstancias laborales y salariales de la actora; que esta, el 4 de junio de 2013, solicitó la anulación de su afiliación y que en esa misma fecha, radicó ante Colpensiones el formulario para que se activara su vinculación al régimen pensional administrado por ella; respecto de las demás situaciones fácticas expuestas en el escrito genitor, dijo no ser ciertas.
Presentó como excepciones de fondo, las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad de la afiliación, buena fe y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia dictada el tres (3) de febrero de dos mil trece (2013), el Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la vinculación o afiliación de la demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A.
SEGUNDO: ORDENAR a la demandada Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., a trasladar los aportes o cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses, de la señora NICOLE STEINER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a activar la afiliación de NICOLE STEINER. Radicación n.° 71917 SCLAJPT-10 V.00 6 CUARTO: CONDENAR a COLPENSIONES al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir de julio de 2012 en cuantía de $2.741.771.00 (acuerdo 049 de 1990).
QUINTO: EXCEPCIONES en las condiciones en que se encuentra resuelta la Litis, el Juzgado declara no probada la excepción de prescripción.
SEXTO: EXCEPCIONES se declara probada la excepción de improcedencia de intereses moratorios y se releva del estudio de las demás propuestas.
SEPTIMO: COSTAS de esta instancia a cargo de la demandada PORVENIR S.A. Agencias en derecho se señala la suma de $2'500.000.00 (…). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación propuestos por las entidades demandadas, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el ocho (8) de abril de dos mil quince (2015), revocó la providencia dictada por el juzgado, para en su lugar, absolver a las demandadas de todo lo pretendido en su contra, no impuso costas para esa instancia y las de primera se dejaron a cargo de la promotora del proceso.
Para arribar a la aludida decisión, el Tribunal estableció que los problemas jurídicos a resolver eran: i) determinar si el traslado efectuado por la demandante se encontraba afectado por nulidad y por tanto si estaba afiliada válidamente a Colpensiones y, ii) si había lugar a reconocer la pensión de vejez bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad, en aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Acotó, que como fundamentos probatorios se tendrían en cuenta todas las pruebas documentales que reposaban en el Radicación n.° 71917 SCLAJPT-10 V.00 7 expediente, así como el interrogatorio de parte rendido por la demandante y los testimonios dados por Patricia Uribe y Enrique Chamorro Salcedo; que como soportes normativos y jurisprudenciales, se observarían los artículos 13 y 36 de la Ley 100 de 1993, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 16 del Decreto 692 de 1994, 1502, 1508 y 1509 del Código Civil, así como las sentencias de esta Corporación, que identificó únicamente con los números de radicación 31989, 31214 y 31083.
Manifestó, que de las pruebas obrantes en el proceso, se evidenciaba que la accionante era beneficiaría del régimen de transición, por cuanto al 1º de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad; que para la data en que se trasladó de régimen pensional, tenía 48 años; que no se encontraba incursa en las causales de exclusión señaladas en «el artículo 64 de la Ley 100 de 1993»; que la actora diligenció el formulario de cambio de administradora de pensiones «de manera libre y voluntaria»(fl.68); que el mismo se efectuó el 31 de agosto de 1999, con fecha de efectividad el 1º de octubre de ese año, momento a partir del cual cotizó al régimen de ahorro individual, y que el 4 de julio de 2013, solicitó afiliación a Colpensiones.
Seguidamente, estimó que era necesario analizar si la decisión de cambio de régimen pensional estuvo afectada por algún vicio en el consentimiento manifestado por la demandante, frente a lo cual acotó: …al analizar las pruebas testimoniales y documentales, es que no existe prueba de que la demandante haya sido presionada o engañada al momento de suscribir tal solicitud, con lo que se pudiera Radicación n.° 71917 SCLAJPT-10 V.00 8 concluir que su consentimiento estuvo viciado por error de hecho, fuerza o dolo.
Tampoco se encuentra acreditado el hecho de que la entidad demandada no le informó sobre las consecuencias del cambio de régimen, ya que como lo expuso la misma demandante en su interrogatorio y la testigo, si se le entregó la asesoría correspondiente, la que fue de manera verbal, pero que no le quita la carga de asesoría. En este punto, debe recordar que las reglas de la experiencia y la sana critica cuando entre los particulares se suscriben diferentes negocios jurídicos, en virtud de la autonomía de la voluntad privada no resulta razonable que alguno de los contratantes preste su consentimiento a compromisos y obligaciones que le ocasionan alguna clase de perjuicios, por lo que no es posible concluir que la demandante, no hubiera recibido ninguna clase de información respecto del cambio del régimen pensional, pues como es bien sabido es deber de quien decide efectuar esta clase de actuaciones definir las condiciones y términos de los mismos, las ventajas y desventajas que traerán sus determinaciones.
Al aceptar la demandante en su interrogatorio de parte, que si recibió asesoría de Porvenir; que fue una asesoría verbal donde se miró su salario, horarios de trabajo, que tiene la naturaleza de confesión, se puede inferir que efectivamente pudo determinar en ese momento lo que era más conveniente para ella. Esgrimió, que en todo caso si se aceptara que la demandante incurrió en un error en el momento en que tomó su decisión, dicho yerro era sobre un punto de derecho, es decir acerca de « la existencia naturaleza o extensión de los derechos que son objeto del negocio jurídico»; que conforme al artículo 1509 del Código Civil, esa clase de desatino no afecta el consentimiento, más aún cuando las consecuencias del cambio del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, estaban claramente definidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma que resalta «tenía varios años de expedida a la fecha en que la demandante tomó la decisión de cambiar de régimen de pensiones».
Radicación n.° 71917 SCLAJPT-10 V.00 9 Afirmó, que la voluntad de la demandante no fue solo la de trasladarse, sino también la de permanecer en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pues a pesar de tener la oportunidad de retornar al de Prima Media con Prestación Definida en dos oportunidades; la primera, después de cumplir 3 años haberse afiliado al primero de los sistemas pensionales mencionados; la segunda, en la oportunidad prevista en el artículo 1º de Decreto 3800 de 2003, en concordancia con el artículo 2º de la Ley 797 de 2003.
Reiteró, que la mayoría de esa Sala no encontraba acreditado que el consentimiento de la demandante se encontrara afectado por algún tipo de vicio, toda vez que: 1º. Con el traslado no se incurrió en ninguna prohibición. 2º. A la fecha del traslado la demandante no tenía derechos adquiridos, entendidos como aquellos que se consolidan una vez se han cumplido todos los presupuestos normativos exigidos bajo el imperio de una ley. 3º.
No tenía tampoco un expectativa legitima ya que le faltaban aproximadamente 7 años, para acceder a la pensión, la cual no se afectó porque para que se llegará a consolidar se requería mantener las condiciones establecidas en la ley, situación que tampoco ocurrió en el caso de autos, en la medida que la demandante decidió someter su expectativa pensional a las condiciones previstas en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pese a que tenía conocimiento que podía pensionarse con 55 años de edad si permanecía en el Régimen de Prima Media. 4º.
Porque el error de derecho no es causa de nulidad de los actos que generan derechos y obligaciones. 5º. Porque se prevé en el proceso que hubo una asesoría por parte de la administradora de pensiones y, 6º. Por la voluntad de permanencia en el Régimen de Ahorro Individual, que se confirma con el gran número de semanas cotizadas con posterioridad a su afiliación, esto es hasta junio de 2012, según reporte que obra a folio 24 y 26.
En ese sentido, el Tribunal al no encontrar afectado el consentimiento manifestado por la demandante al momento de trasladarse de régimen pensional, recordó que conforme a los incisos 4º y 5º de artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el transito Radicación n.° 71917 SCLAJPT-10 V.00 10 legislativo no sería aplicable a quienes voluntariamente se acogieron al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, quedando sujetos a todas las condiciones del mismo y, que en principio tampoco se aplicaba a quienes decidieron retornar al sistema pensional administrado por Colpensiones.
Bajo ese contexto acotó, que en el caso bajo estudio al retornar la demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, no recuperaría el régimen de transición, toda vez que para la data en que entró a regir la Ley 100 de 1993, no contaba con 15 años de servicios, por lo que el marco normativo que regiría su situación pensional serían los artículos 33 y 34 de la referida normativa, sin que la actora acreditará los presupuestos por ellos exigidos, toda vez que la accionante durante toda su vida laboral había cotizado 1114 semanas a junio de 2012, calenda para la cual la ley exigía 1225.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado. Radicación n.° 71917 SCLAJPT-10 V.00 11 Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado, el que se estudiará a continuación. VI.
CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de segundo grado de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del « artículo 1509 del Código Civil, el artículo 16 del Decreto 692 de 1994, y por consiguiente la falta de aplicación de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, artículos 1510, 1511, 1741, 1742, 1746 del Código Civil, artículos 1, 3, 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, Parágrafo transitorio 4° del Acto Legislativo 01 de 2005, artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante Decreto 758 de 1990».
Para desarrollar el cargo, precisó que no se discutía la condición de afiliada al Sistema de Seguridad Social de la demandante; la fecha de su natalicio; que el 1º de agosto de 1999, se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por la A.F.P. Porvenir S.A. y; que el 4 de junio de 2013, solicitó su traslado a Colpensiones.
Puso de presente, que lo que se controvertía era que Porvenir S.A., no le suministró la información suficiente completa y clara sobre los efectos verdaderos que el cambio de régimen pensional ocasionaría en su derecho pensional, situación que a su juicio constituye un vicio en el consentimiento que expresó al momento del cambio de una administradora a otra.
Radicación n.° 71917 SCLAJPT-10 V.00 12 Recuerda que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, en tratándose de casos donde se analiza la nulidad del traslado del régimen pensional, la carga de la prueba se invierte, por lo que queda en cabeza de la administradora de pensiones el deber de probar que ofreció a la afiliada una asesoría «profesional, completa, clara y suficiente para que tomará una decisión totalmente informada».
Señala, que el Tribunal apreció equivocadamente «el formulario de vinculación a la A.F.P., el interrogatorio de parte rendido por la demandante, así como del testimonio rendido»; que ello lo condujo a concluir erróneamente que: …la demandante si había recibido la asesoría completa, clara, comprensible, suficiente y profesional por parte de la A.F.P. PORVENIR, y que efectivamente la demandante había podido determinar en ese momento que le era más conveniente trasladarse de régimen, estableciendo que la decisión del traslado de la demandante no adolecía de ningún vicio del consentimiento y llevó a deducir la existencia o inexistencia de los siguientes hechos (…): 1.
No dar por demostrado, estándolo, que PORVENIR S.A., engañó y asaltó en su buena fe a la demandante al no brindarle una asesoría completa, clara, comprensible, suficiente y profesional que derivó en el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la A.F.P. PORVENIR no le informó a la demandante las desventajas de su traslado, ni tampoco le informó las ventajas de permanecer en el Instituto de Seguros Sociales. 3.
Dar por demostrado, sin estarlo, que el traslado de la señora NICOLE OLGA STEINER al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad se efectuó de manera libre, espontánea y voluntaria, que su consentimiento no había estado viciado aduciendo además, de manera ligera, que no existe prueba alguna de haber sido engañado. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la A.F.P. Porvenir, no le aclaró a la demandante que al seleccionar el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad no se le iba a respetar el régimen de transición. Radicación n.° 71917 SCLAJPT-10 V.00 13 5.
No dar por demostrado, estándolo, que la A.F.P. PORVENIR no le informó a la demandante sobre la posibilidad que tenia de devolverse al régimen de prima media con prestación definida o de retractarse de su afiliación. 6. No dar por demostrado, estándolo, que no existe prueba alguna del consentimiento informado de la demandante, ni de que se le haya brindado información e ilustración completa, adecuada, suficiente, cierta y comprensible respecto del cambio entre regímenes pensionales por parte de la AFP PORVENIR. 7.
Dar por demostrado sin encontrarse acreditado, que la demandante había recibido asesoría completa, clara, profesional, suficiente por parte de la A.F.P. PORVENIR S.A. Esgrime, que los yerros fácticos se produjeron por la errónea apreciación de: A. Solicitud de vinculación o traslado al fondo de cesantías y/o pensiones obligatorias expedido por la A.F.P. PORVENIR S.A. obrante a folio 86 del expediente.
B. Análisis Jurídico y Financiero de la situación pensional de la demandante, elaborado en enero de 2014 por un experto en pensiones, señor Enrique Chaverra Caicedo, que obra a folios 136 a 154 del expediente. C. Confesión Judicial decretada por el Juzgado 33 Laboral de Bogotá respecto de los hechos 6.12, 6.13 y 6.15 de la demanda, por la inasistencia del Representante Legal de la A.F.P. PORVENIR S.A. a la diligencia de interrogatorio de parte y que se puede verificar en el Registro audible de la audiencia del 3 de febrero de 2015, minutos 48:10 a 49:36.
D. Declaración del Testigo Técnico, señor Enrique Chaverra Caicedo que se puede escuchar en los Minutos 25:27 al 41:40 de la sentencia de oralidad de fecha 3 de febrero de 2015. E. Testimonio rendido por la señora Patricia Uribe en audiencia celebrada el 3 de febrero de 2015 y que obra en el Minuto 6:18 a 17:46. F. Interrogatorio de parte decretado de oficio, absuelto por la demandante en audiencia de fecha 3 de febrero de 2015 y que se puede escuchar a partir del minuto 42:00 hasta 47:55.
Recuerda, que el sustento de la sentencia dictada por el Tribunal consistió en que «no existe prueba de que la demandante haya sido presionada o engañada al momento de suscribir tal solicitud Radicación n.° 71917 SCLAJPT-10 V.00 14 (refiriéndose al formulario de traslado de régimen), de lo que se concluye que su consentimiento no estuvo viciado por error de hecho, fuerza o dolo», tesis que considera desacertada, toda vez que del formulario de vinculación (fl. 86), no podía inferirse que Porvenir S.A., brindó una asesoría integral a la demandante que le permitiera ilustrarse de manera adecuada sobre las consecuencias que en su derecho pensional tendría el traslado de un régimen a otro; que el juez de segunda instancia, no observó que en la referida prueba no « se acredita una información, clara, completa y veraz respecto de las posibles modalidades de pensión, (…), no se encuentra ni siquiera el cálculo de su Bono Pensional o alguna indicación de que a la demandante se le hubiera puesto en conocimiento alguna proyección comparativa para la toma de su decisión, por tanto de dicho documento se puede extraer que no existe claridad de qué modalidad pensional o de qué modo el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad le iba a beneficiar a la demandante, a tal punto que en el presente no se tiene certeza de llegarse a materializar el derecho en cuál de las mencionadas se encontraría la situación de la accionante»; agrega, que de allí tampoco puede deducirse que «la demandante estaba conscientemente renunciando a los beneficios transicionales o que por lo menos sabía las implicaciones para su mesada pensional representaría el perder dichos beneficios».
Memora, lo afirmado por la demandante en el interrogatorio de parte, para aducir que de allí se concluye que «la información suministrada por la A.F.P. PORVENIR S.A. a la demandante se limitó a las ventajas que le traería dicho traslado, y guardó silencio frente a las desventajas o perjuicios que le podría traer este cambio de régimen pensional».
Refiere, que el Tribunal sostuvo que « aun cuando fuere verbal la asesoría», ello no implicaba que no debiera brindarle a la afiliado una información « tan clara que una persona con un conocimiento lego la entienda», puesto que la decisión de Radicación n.° 71917 SCLAJPT-10 V.00 15 trasladarse de un régimen a otro implica que se «está decidiendo el futuro y congrua subsistencia de un afiliado al Sistema General de Pensiones»; que una asesoría verbal ha debido ilustrar a la demandante mediante « proyecciones y escenarios comparativos de pensión (…), dando a conocer las diferentes alternativas que podían acarrear su decisión, con sus beneficios e inconvenientes, para que tomara una decisión teniendo pleno conocimiento de lo que ella entrañaba», y que adicionalmente lo dicho por la demandante en su declaración, fue ratificado por la testigo Patricia Uribe, en la audiencia celebrada el 3 de febrero de 2015.
Insiste en que el juez de segundo grado, se equivocó al concluir que la demandante «no fue sometida a error o engaño», puesto que tanto de la prueba testimonial como del interrogatorio de parte rendido por aquella, es claro que lo que llevó a la actora a trasladarse de un régimen a otro fue que Porvenir S.A., la indujo a error al hacerla «creer (…) que el Seguro Social iba a quebrar y que era más conveniente o ventajoso trasladarse, siendo que para ese momento los beneficios transicionales le adjudicaban a la señora Nicole era una situación mucho más favorable si permanecía en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, máxime que su Bono Pensional no era lo suficientemente significativo como para financiar una pensión siquiera similar o equivalente a la que le ofrecería el I.S.S., desventajas que nunca fueron informadas a la demandante».
Asevera, que las desventajas que representaba el cambio de régimen pensional, solo fueron puestas « en conocimiento de las partes atadas en Litis a través del Análisis Jurídico y Financiero emitido por el Señor Enrique Chaverra Caicedo que obra a folios 136 al 154 del expediente»; que con fundamento en esa prueba, el Tribunal determinó que en efecto la demandante había sido «inducida a error (…), por cuanto nunca se le dio la multicitada información al momento de trasladarse al fondo de pensiones encartada»; que de tal situación, Radicación n.° 71917 SCLAJPT-10 V.00 16 es posible inferir que el Tribunal «destruyó el haz de indicios, fracturando la comunidad de prueba, más allá de lo que la sana critica legal le permite en perjuicio de la demandante», puesto que si dicho juzgador hubiese valorado de manera conjunta las pruebas del proceso habría determinado que « en ningún momento se le brindó una asesoría completa, clara, comprensible y profesional».
Acota, que el juez de segunda instancia llegó a una conclusión que no tiene armonía con lo que demuestran las pruebas del proceso; que no observó que al momento del traslado, la demandante fue inducida a error «que se configuró por la falta de asesoría e información frente a esa coyuntural decisión que derivó en que el afiliado al sistema entendiera que iba a acceder a un estatus pensional en mejores condiciones que las que el Régimen de Prima Media con Prestación Definida podía ofrecerle », situación que resalta, la recurrente solo se percató cuando solicitó una proyección de su pensión, en la que se le informó que «su mesada pensional escasamente iba a ser equivalente a un salario mínimo mensual vigente».
Reitera, que el Tribunal arribó a su decisión, debido a que no encontró que existiera prueba del engaño alegado por la demandante, pero que ello desconoce lo que al efecto a dicho esta Sala de la Corte, en cuanto a que en casos como el presente, es a la administradora de pensiones a la que le corresponde demostrar que informó adecuadamente al afiliado, esto es de manera completa, clara, comprensible y suficiente; que no resulta acertado que el juez de segunda instancia, hubiese absuelto a las convocadas al proceso aduciendo que «no se encuentra acreditado el hecho de que la entidad demandada no le haya informado sobre las consecuencias del cambio de régimen» pasando por alto que: Radicación n.° 71917 SCLAJPT-10 V.00 17 …en el debate probatorio en audiencia del 3 de enero de 2015 (minuto 4810 a 4940), se dio por confeso a la A.F.P. PORVENIR respecto de los hechos: Hecho 6.12, relativo a que Porvenir nunca aclaro a la demandante que en caso de seleccionar el régimen privado no se le respetaría el régimen de transición. Hecho 6.13, relativo a que nunca se puso en conocimiento de la demandante que con su decisión de traslado perdería beneficios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Hecho 6.15. Porvenir a pesar de que conocía la situación particular de la demandante tampoco le informó la posibilidad de devolverse al régimen de prima media o de retractarse de su afiliación. Trae a colación la providencia CSJ SL12136-2014, para señalar que para que se entienda que la decisión del afiliado fue informada y libre de todo vicio, aquel debió conocer al momento de su traslado los pro y los contra que el mismo representaría en su derecho pensional; que el Tribunal consideró conforme al interrogatorio de parte que a la demandante «si se le había entregado la asesoría correspondiente», especialmente cuando ésta en el minuto 45:43 de la audiencia manifestó «esa asesoría fue en forma verbal, no recuerdo que hubiera nada escrito, mirando mi salario, los años que llevaba trabajando, la edad y haciéndome como una hipótesis de cómo iba a ser entonces la situación para el momento en que me pensionaria mostrándome que iba a ser ventajoso para mi», que en el minuto 47, también expresó «Yo definitivamente no las conocía, no sabía que era, solamente que era algo ventajoso, no sabía que no podía devolverme, no sabía cómo era la situación, únicamente que si yo no me trasladaba ya y de una vez, entonces iba a ser peor para mi»; que de esas afirmaciones no es posible inferir como lo hizo el ad quem, que la recurrente fue informada debida e integralmente.
Insiste en que el Tribunal, se equivocó al determinar que era a la demandante a quien correspondía evaluar las ventajas Radicación n.° 71917 SCLAJPT-10 V.00 18 y desventajas que su decisión tendría sobre su pensión de vejez, pues ello contradice lo dicho por esta Sala de la Corte en la providencia CSJ SL 9 sep. 2008, rad.31989 y, que si hubiera apreciado adecuadamente las pruebas allegadas al plenario, habría concluido que Porvenir S.A., no brindó la asesoría, ni la información en la forma en que la ley y la jurisprudencia lo exigen.
VII. LA RÉPLICA DE PORVENIR S.A. Expresa, que el cargo se asemeja más a un alegato de instancia, para luego hacer referencia a la normatividad sobre la afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral, así como a las relativa al traslado entre regímenes pensionales, para aducir que este último «es un derecho reglado del afiliado, por lo que no puede aceptarse que se diga, muchos años después (…), que el Formulario de Vinculación formado en forma por demás libre y espontanea, no se acredita que se le haya brindado la asesoría completa y veraz».
Esgrime, que el formulario de vinculación que obra en el expediente, cuenta con la firma de la actora; que se suscribió bajo la gravedad de juramento y que manifestó «su voluntad en constancia de haber recibido la asesoría completa del RAIS, por lo que no se puede aceptar que hoy 16 años después, se argumente que no recibió ninguna información»; que fue por ello que el Tribunal concluyó, que la demandante «si recibió la asesoría que se hizo en forma verbal, y describiendo la manera como le indagó sobre su salario, edad, unas hipótesis de cómo iba a ser su situación pensional etc.»; que tales afirmaciones de la actora, constituyen una confesión que no puede pretender desvirtuarse en el recurso extraordinario y que de nada sirven las sentencias de esta Sala de la Corte, a las que se hizo referencia en la demanda de casación, pues las Radicación n.° 71917 SCLAJPT-10 V.00 19 mismas fueron presentes desde la presentación del escrito genitor.
Manifiesta, que la demandante no puede alegar que fue objeto de engaño cuando ella misma «confesó en el interrogatorio de parte y posteriormente optó por continuar en RAIS, sin manifestar hasta antes de la demanda, una decisión de traslado, confirmando su deseo de mantenerse vinculada al régimen de ahorro individual». Acota, que olvida la recurrente que para el 1º de abril de 1994, no contaba con 750 semanas cotizadas y/o 15 años de servicios, presupuesto que es necesario para recuperar el régimen de transición, conforme a lo establecido por la Corte Constitucional, en las providencias CC-1024 de 2004 y SU-062 de 2010, de manera que no es dable que ahora reclame que fue engañada por parte de la AFP, cuando no cumple con el mínimo de cotizaciones.
Recuerda, que el Tribunal revocó la sentencia de primera instancia por no encontrar acreditado «i) las razones para declarar invalido el traslado y vinculación al RAIS; ii) la confirmación de la validez del traslado al RAIS, iii) como resultado de la solicitud de traslado, la validez de vinculación al RPM; iv) la revocación del reconocimiento de la pensión de vejez en régimen de transición y, v) la revocación de la asignación del monto de la primera mesada pensional»; que esa decisión se debió a que el juez de segunda instancia, estimó que el cambio de régimen pensional fue valido, al igual que la manifestación que hizo la recurrente para dicho efecto; que así fue confesado por ella.
Radicación n.° 71917 SCLAJPT-10 V.00 20 Insiste, en que en todo caso la accionante no acreditaba las 750 semanas al 1º de abril de 1994, por lo que no tiene derecho a recuperar el régimen de transición como lo pretende. VIII. LA RÉPLICA DE COLPENSIONES Acota, que lo que alega la recurrente configura un error de derecho, el que bajo los parámetros del artículo 1509 del Código Civil, no tiene la capacidad de viciar el consentimiento; además, por cuanto en el ordenamiento jurídico colombiano, el desconocimiento de la ley no sirve de excusa, tesis que soporta en la sentencia CC C-993 de 2006; que en ese sentido no puede imponérsele a las administradoras de pensiones el deber de acreditar que efectuó una «descripción detallada de los elementos del régimen de ahorro individual, pues simplemente, la supuesta equivocación al seleccionar el régimen pensional, no constituye en nuestro sistema jurídico un vicio que genere nulidad del negocio jurídico, en este caso, e traslado ».
Además, que tal y como lo estableció el ad quem, la demandante confesó que recibió asesoría por parte de Porvenir S.A., y que el hecho de que haya sido de manera verbal no implica que el traslado de régimen sea invalido, ya que la ley no establece ninguna formalidad para que se brinde aquella. IX. CONSIDERACIONES El argumento del Tribunal para revocar la sentencia condenatoria de primer grado, se fundó en que la demandante de manera libre y voluntaria suscribió el formulario de afiliación a Porvenir S.A.; que de las pruebas allegadas al Radicación n.° 71917 SCLAJPT-10 V.00 21 proceso no se evidenciaba que aquella haya sido engañada o presionada; que por tanto, su consentimiento no estuvo viciado de error, fuerza o dolo; que la referida entidad otorgó la asesoría correspondiente a la actora, la que le permitió determinar en el momento del cambio de sistema pensional, qué era lo más conveniente; pero que en todo caso, así se considerara que la voluntad de la recurrente adoleció de error, este sería sobre un punto de derecho, que no genera nulidad en el acto jurídico celebrado; así mismo advirtió, que la promotora del litigio no recuperaría el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así retornara al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, puesto que al entrar en vigencia la referida ley, no contaba con 750 semanas cotizadas y/o 15 años de servicios.
Por su parte, la censura le atribuye a la decisión de segunda instancia, yerros fácticos por la equivocada valoración de las pruebas documentales, la declaración de parte rendida por la demandante y los testimonios, pues a su juicio la administradora de pensiones, no suministró a la afiliada la información completa y suficiente de las consecuencias tanto positivas como negativas de la decisión de traslado, siendo perfectamente aplicable el criterio jurisprudencial de esta Sala, contenido en la sentencia CSJ SL12136-2014.
Bajo el anterior contexto, debe ocuparse la Corte a establecer si al momento de efectuarse el traslado de régimen, la actora fue debidamente informada por parte de su nueva administradora de Pensiones Porvenir S.A., sobre las consecuencias que ello podía acarrearle frente a su futura pensión. Radicación n.° 71917 SCLAJPT-10 V.00 22 Sobre el particular, es de señalar que esta Sala de la Corte, en la providencia CSJ SL4964-2018, que reiteró la sentencia CSJ SL19447-2017, sostuvo que el sistema general de pensiones tiene como objeto, proteger a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, mediante el reconocimiento de las diferentes prestaciones previstas para cada uno de esos riesgos, así como la ampliación progresiva en su cobertura, y estando enmarcado en que, conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, por lo que la asesoría que debe brindarse no es cualquiera, sino aquella que realmente permita al afiliado el ejercicio de la libertad informada, cuyo desconocimiento es sancionado por la propia ley, la que establece que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las consecuencias previstas en el inciso 1º del precepto 271 ibídem, esto es que «el empleador y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de la Salud según el caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente, ni exceder cincuenta veces dicho salario.
El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente». Asimismo, tal disposición prevé dentro otra consecuencia que surge con ocasión a la ausencia de la libertad informada, la relativa a que «La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador».
Radicación n.° 71917 SCLAJPT-10 V.00 23 Además de lo anterior, debe recordarse que la propia Ley 100 de 1993, desde su origen, reconoce que, en el marco de los Regímenes Pensionales de Prima Media y el de Ahorro Individual con Solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adoptó las correcciones pertinentes, también para los empleadores.
De manera que esa normativa, sanciona con rigor el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe a las administradores de pensiones, lo que para la controversia aquí suscitada era determinante, puesto que la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones del nuevo régimen, no era suficiente, y además, por cuanto a dichas entidades les corresponde acreditar que actuaron diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque como se dijo en la sentencia CSJ SL4426-2019: …si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, lo cual acompasa con la literalidad del artículo 167 del Código General del Proceso según el cual, las negaciones indefinidas no requieren prueba.
En consecuencia, si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.
Radicación n.° 71917 SCLAJPT-10 V.00 24 Pero adicionalmente, porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo, y en este específico caso, ello no se agota solo con traer a colación los documentos suscritos por el afiliado, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en los términos del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
En ese sentido se pronunció esta Sala, en decisión CSJ SL1743-2021 en la que explicó: «Cuando se debate que la AFP no suministró la información pertinente que ilustrara al trabajador al momento del traslado, se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP: «En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
(CSJ SL 4373-2020, SL SL1688-2019)». Conforme a lo dicho en precedencia, para la Sala resulta claro que si bien la suscripción del formulario de traslado de régimen por parte de la hoy demandante, se hizo de manera libre y voluntaria, ello no constituía una razón para que la administradora de pensiones Porvenir S.A., omitiera brindar la debida información de manera clara, precisa y suficiente sobre las incidencias o consecuencias del cambio al RAIS, que es precisamente lo que se echa de menos en el plenario, carga Radicación n.° 71917 SCLAJPT-10 V.00 25 probatoria que en manera alguna corresponde a la actora como equivocadamente lo entendió y afirmó el juez de apelaciones, al concluir que « no existe prueba de que la demandante haya sido presionada o engañada al momento de suscribir tal solicitud (…); [que] Tampoco se encuentra acreditado el hecho de que la entidad demandada no le informó sobre las consecuencias del cambio de régimen, (…)».
Contrario a ello, para esta Sala de la Corte es claro, que es la AFP, a quien incumbe acreditar que cumplió con el deber de asesoría e información a quienes tienen la intención de ser sus nuevos afiliados, la que debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, tal y como se sostuvo por esta Corporación en la sentencia ya rememorada «la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». De igual forma, ha puntualizado la Sala, que la información que se ha de proporcionar al afiliado, debe efectuarse bajo la óptica de que quien la brinda sabe de su importancia y valor, a fin de orientar a este, en aquellos aspectos que pueden acarrear consecuencias mayúsculas como es el caso del cambio de régimen, evento en el que la administradora tiene el deber del buen consejo, de ilustración suficiente dándole a conocer las diferentes alternativas, lo que Radicación n.° 71917 SCLAJPT-10 V.00 26 en todo caso va más allá de una simple información o diligenciamiento de un formulario de vinculación o traslado.
En punto del debate, la Sala en sentencia CSJ SL1741- 2021, reiteró lo asentado en proveído CSJ SL12136-2014, en los siguientes términos: Solo a través de la demostración de la existencia de la libertad informada para el cambio de régimen, es que el juzgador podría avalar su transición; no se trata de demostrar razones para verificar sobre la anulación por distintas causas fácticas, sino de determinar si hubo eficacia en el traslado, lo que es relevante para entrar a fijar la pérdida o no de la transición normativa.
Al juzgador no le debe bastar con advertir que existió un traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, sino que es menester, para la solución, advertir que la misma es válida, lo cual resulta un presupuesto obvio, máxime cuando esta Sala ha sostenido que el régimen de transición no es una mera expectativa. En perspectiva del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, es imperativo para el Juez que deba resolver sobre la viabilidad o no de la aplicación del régimen de transición, ante la existencia del traslado, no simplemente verificar los requisitos atrás descritos, sino, además dar cuenta sobre si el mismo se realizó bajo los parámetros de libertad informada.
Surge obvio que el alcance del tránsito del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad, pudo traer para un contingente de personas la pérdida de la transición; por las características que el mismo supone, es necesario determinar si también en esos eventos puede predicarse simple y llanamente que existió libertad y voluntariedad para que el mismo se efectuara.
Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. Una inoportuna o insuficiente asesoría sobre los puntos del tránsito de régimen son indicativos de que la decisión no estuvo precedida de la comprensión suficiente, y menos del real consentimiento para adoptarla.
Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima. Para este tipo de asuntos, se repite, tales asertos no comprenden solo los beneficios que dispense el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los Radicación n.° 71917 SCLAJPT-10 V.00 27 aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable.
El juez no puede pasar inadvertidas falencias informativas, menos considerar que ello no es de su resorte, pues es claro que cuando quien acude a la jurisdicción reclama que se le respete el régimen de transición, indiscutiblemente, como se anotó, surge la perentoriedad de estudiar los elementos estructurales para que el mismo opere, es decir, debe constatar que el traslado se produjo en términos de eficacia, para luego, determinar las consecuencias propias.
En ese orden se clarifica con esta decisión que cuando lo que se discuta sea el traslado de regímenes, que conlleve a la pérdida de la transición, al juzgador no solo le corresponde determinar si aquella se respeta por contar con los 15 años de servicio a la entrada de vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es el 1° de abril de 1994, sino que será menester determinar, previamente, por tratarse de un presupuesto de eficacia, si en todo caso aquel estuvo ajustado a los principios que gobiernan el Estatuto de Seguridad Social, y a las reglas de libertad de escogencia del sistema, la cual estará sujeta a la comprobación de que existió una decisión documentada, precedida de las explicaciones sobre los efectos del traslado, en todas sus dimensiones legales.
En tal sentido es evidente que el ad quem equivocó su decisión, al partir del hecho de que el traslado fue libre y voluntario, sin soporte alguno, pese a que era necesario, dado que lo que se estaba discutiendo era si se debía o no respetar el régimen de transición, determinar si aquel presupuesto normativo se presentaba, para, ahí sí, determinar si había o no perdido la referida transición; como así no se verificó en este caso, se casará la sentencia acusada.
Acorde con el criterio doctrinal anterior, para la Sala el Tribunal se equivocó al concluir que el traslado de la demandante al Régimen de Ahorro Individual fue valido, puesto que para esta Corporación, es claro de la inducción al error del que fue víctima la actora, el cual surge de la omisión del deber de información por parte de la administradora de pensiones, ya que contrario a lo afirmado por el juez de segundo grado, el hecho de que la accionante hubiese suscrito el formulario de afiliación de manera voluntaria, lo que evidencia es que el consentimiento estuvo libre de vicios, pero no implica que el mismo haya sido informado, ya que al revisar dicho documento que reposa a folio 86 del expediente, Radicación n.° 71917 SCLAJPT-10 V.00 28 se observa que solo contiene datos personales y laborales de la accionante, sin que se pueda acreditarse con dicha prueba, que efectivamente Porvenir S.A., cumplió con el deber de brindarle a la afiliada una asesoría integral que le detallara pormenorizadamente de manera suficiente, clara y comprensible las consecuencias tanto positivas como negativas, que el cambio de régimen pensional traería en su derecho, como por ejemplo que ello implicaría la pérdida del régimen de transición y lo que tal situación representaría respecto de su mesada pensional.
Ahora, en cuanto al interrogatorio de parte y los testimonios rendidos en el proceso, medios probatorios denunciados por la recurrente como mal apreciados por el Tribunal, debe advertirse, que en principio dichas pruebas no son aptas para estructurar un yerro fáctico en el recurso extraordinario; sin embargo, su estudio resulta posible en el presente asunto, porque el ad quem, respecto del primera dedujo que de allí se derivaba confesión por parte de la demandante, y frente a los segundos, debido a que en el sub lite, se logró demostrar que el juez de segunda instancia, incurrió en un error manifiesto al apreciar el formulario de afiliación suscrito por la accionante para trasladarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, falencia que si recayó sobre una prueba hábil en casación. Aclarado lo anterior, se tiene que el Tribunal también se equivocó al indicar que « Tampoco se encuentra acreditado el hecho de que la entidad demandada no le informó sobre las consecuencias del cambio de régimen, ya que como lo expuso la misma demandante en su interrogatorio y la testigo, si se le entregó la asesoría correspondiente, la Radicación n.° 71917 SCLAJPT-10 V.00 29 que fue de manera verbal, pero que no le quita la carga de asesoría» y que « Al aceptar la demandante en su interrogatorio de parte, que si recibió asesoría de Porvenir; que fue una asesoría verbal donde se miró su salario, horarios de trabajo, que tiene la naturaleza de confesión, se puede inferir que efectivamente pudo determinar en ese momento lo que era más conveniente para ella».
Se dice lo anterior, puesto que como quedo visto a quien le corresponde demostrar que brindó la asesoría y la información en los términos descritos en párrafos precedentes es a la administradora de pensiones, en otras palabras, el juez de apelaciones se equivocó al requerirle a la demandante que demostrara que fue inducida a error y, simultáneamente, al exonerar a Porvenir S.A., de acreditar el cumplimiento de su deber de información en los términos previstos por la ley y la jurisprudencia, pues se insiste no cualquier tipo de información otorgada por el fondo de pensiones es suficiente para concluir que el afiliado fundamentó su decisión en una libertad informada.
De manera que, ante la falta de prueba en el plenario, de que la asesoría que le brindó Porvenir S.A., a la demandante le permitió el ejercicio de la libertad informada, resulta claro que dicha entidad omitió su deber en los términos descritos en párrafos precedentes, cuyo cumplimiento para el caso como el presente se torna de vital importancia, por tratarse de traslado de régimen pensional, lo que tiene incidencia directa en un verdadero consentimiento en la toma de esa decisión, y que condujo finalmente a que la asesoría que otorgó no fuera eficaz, pues no le comunicó a la solicitante sobre su real situación, ni le hizo las advertencias del caso, en el entendido de que aquella ha debido conocer los riesgos de ese cambio de Radicación n.° 71917 SCLAJPT-10 V.00 30 sistema pensional, como era que perdería los beneficios del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; como tampoco se le dio a conocer las prerrogativas que le reportaría la afiliación al fondo privado, de otro modo no puede explicarse el cambio de un régimen al otro, por tanto no es dable afirmar que existió una decisión informada y consciente.
Y es que para la Sala, la escogencia de un régimen pensional, que va a significar, en últimas, la satisfacción de una prerrogativa de la seguridad social, como lo es en el asunto bajo análisis, el derecho a la pensión de vejez, amerita un escrutinio riguroso sobre las condiciones de cada afiliado, y también respecto del cumplimiento de las actividades de las entidades encargadas de la administración del sistema, a las cuales si bien se les reconoce participación y lucro en este tipo de componentes sociales, por lo mismo están sujetas, con mayor intensidad, a verificar el cumplimiento de su labor, pues por su ejercicio eventualmente pueden lesionar garantías ya consolidadas, como en el caso de la actora, y sobre las cuales tanto la Ley 100 de 1993, como el alcance que a la misma le ha dado la jurisprudencia imponen aplicar sus consecuencias.
Por demás, las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además, en el Estatuto Financiero de la época, que para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de Radicación n.° 71917 SCLAJPT-10 V.00 31 buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 167 del Código General del Proceso, en armonía con el artículo 1604 del Código Civil, corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos Radicación n.° 71917 SCLAJPT-10 V.00 32 proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
En ese orden, el Tribunal en su decisión incurrió en los yerros que se le endilgan, al considerar que no existía en el plenario alguna prueba que acreditara que le consentimiento de la actora estuvo viciado, cuando resulta claro que la información, en este caso, del traslado de régimen, resulta ser de transparencia máxima, lo cual no puede ser ignorado por los jueces de instancia, dada la trascendencia del derecho pensional que está de por medio; de contera además, el juzgador desconoció el artículo 11 de la Ley 100 de 1993, el que establece el respeto por los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos a quienes estén pensionados o hayan cumplido los requisitos.
En estas condiciones, el cargo resulta fundado, en tanto el Tribunal no advirtió las reseñadas circunstancias, para tener por ineficaz la afiliación y traslado de la actora al régimen de ahorro individual y los actos consecuenciales, por lo que se casará la sentencia confutada. Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad de este.
Radicación n.° 71917 SCLAJPT-10 V.00 33 X. SENTENCIA DE INSTANCIA No es materia de controversia los siguientes supuestos fácticos (i) que la señora Nicole Olga Steiner Weisser nació el 29 de octubre de 1951; (ii) que para el 1 de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad, y por ende era beneficiaria del régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993;
(iii) que el trasladó al Régimen de Ahorro Individual, se hizo efectivo el 1º de octubre de 1999. Retomando lo dicho en sede de casación, resulta claro que la administradora de Pensiones Porvenir S.A., incumplió con su deber de información sobre las incidencias, ventajas o desventajas que podría conllevar el cambio al RAIS, que se surtió con la suscripción del formulario por la asegurada el 31 de agosto de 1999, puesto que la solicitante debía ser consiente sobre su real situación y conocer los riesgos que asumía con esa decisión, máxime si se tiene en cuenta, que aquella es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que con su traslado al fondo privado, perdería esa prerrogativa, sin que se evidencie que se le haya dado a conocer de tan importante consecuencia adversa, y por ende, el perjuicio que ello le acarreaba para efectos pensionales.
En esa medida, no es dable argumentar que existió una decisión informada y consciente, y por ende una manifestación libre y voluntaria por parte de la afiliada para trasladarse de régimen, exigencia que no pueda considerarse satisfecha con el simple diligenciamiento del formato Radicación n.° 71917 SCLAJPT-10 V.00 34 diseñado por la entidad para esos efectos y plasmarse en él la correspondiente firma de la trabajadora, puesto que es obligación del fondo de pensiones dar cuenta de que se realizó una ilustración clara y suficientemente que incluyó los efectos que ello podía acarrear, omisión que conduce inexorablemente a la declaratoria de ineficacia del traslado, tal y como lo de manera pacífica ha dicho la jurisprudencia de esta Sala, entre otras en la sentencia CSJ SL782-2021, que reiteró la providencia CSJ SL2611-2020, en donde su puntualizó: […] en el asunto bajo escrutinio, brilla por su ausencia, los deberes y obligaciones que la jurisprudencia ha trazado en aquellos casos de traslado entre regímenes, entre los cuales se destaca: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional;
(ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad; (iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica (sentencia CSJ SL, del 9 de sep. 2008, rad. 31989).
De suerte que COLFONDOS S.A no acreditó que le suministró al promotor del proceso los suficientes datos y explicaciones del traslado respectivo tal y como se expuso en la esfera casacional, máxime que, en este asunto, se reitera, están en juego aspectos tan trascendentes como la pérdida de la transición, y de contera la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez, se requiere acudir a una hermenéutica que se avenga a los principios que inspiran al sistema y a los regímenes pensionales, en los que se prevé el traslado libre y voluntario, e incluso a las disposiciones que en la ley así lo imponen.
Radicación n.° 71917 SCLAJPT-10 V.00 35 Conforme a lo discurrido, fuerza concluir que aun cundo el juzgador primigenio declaró la nulidad de la afiliación de la demandante al sistema pensional de ahorro individual, para Sala, lo procedente es modificar tal determinación, bajo el entendido que el examen atinente al cambio de régimen pensional como resultado de una afiliación desinformada, conduce a su ineficacia, institución jurídica que «se caracteriza porque desde su nacimiento el acto carece de efectos jurídicos, es decir, este instituto excluye o le niega toda consecuencia jurídica.
Según este concepto, la sentencia que declara la ineficacia de un acto no hace más que comprobar o constatar un estado de cosas surgido con anterioridad al inicio de la litis» (CSJ SL1743-2021). Al efecto, resulta pertinente traer a colación lo adoctrinado en sentencias CSJ SL3464-2019, CSJ SL1421- 2019 y CSJSL1688-2019, donde en lo relativo al alcance de la figura jurídica antedicha, se dijo: «[…] declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).
En la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. Luego si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones.
Por esto mismo, la Sala ha adoctrinado que los fondos privados de pensiones deben trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros. Así mismo, ha dicho Radicación n.° 71917 SCLAJPT-10 V.00 36 que esta declaración obliga las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues estos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones» Bajo el contexto que antecede, debe entenderse que, al no existir un traslado de régimen, la demandante jamás perdió la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual, mal haría en exigirse el acreditar 750 semanas sufragadas o 15 años de servicios a la entrada en vigencia de dicha norma, como lo alegan en las entidades apelantes, a fin de recuperar su pertenencia al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
Como consecuencia de lo anterior Porvenir S.A., deberá devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración a Colpensiones, aspecto sobre el cual ya la Sala se ha pronunciado en oportunidades anteriores, pudiéndose traer a colación la sentencia CSJ SL17595-2017, en la que se dijo: Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio Radicación n.° 71917 SCLAJPT-10 V.00 37 patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Asimismo, tal declaratoria de ineficacia de cambio de régimen pensional, conlleva a que sea la administradora de pensiones Colpensiones la obligada a reconocer y pagar la pensión de jubilación por aportes, prevista en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 759 de igual anualidad, como atinadamente lo dispuso el juez de primer grado.
Por lo dicho, se modificará el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia proferida el tres (3) de febrero de dos mil quince (2015), por el Juzgado Treinta y Tres (33) Laboral del Circuito de Bogotá, para en su lugar declarar la ineficacia del traslado de la demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. De igual forma, se adicionará el numeral segundo, para a su vez, ordenar a PORVENIR S.A. trasladar a COLPENSIONES, lo recaudado por gastos de administración, así como el porcentaje destinado a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima, tal como se adoctrinó en recientes sentencias CSJ SL 2209-2021 y CSJ SL 2207-2021.
Se confirmará en lo demás. Las consideraciones anteriores son suficientes para despachar negativamente las excepciones propuestas por las demandadas, inclusive de la de prescripción, figura jurídica frente a la cual Porvenir S.A. alegó, que dada la naturaleza contractual que ostenta el cambio de régimen pensional de la demandante, para establecer la viabilidad de la referida figura jurídica, podría tenerse en cuenta el término de 4 años contemplados por el artículo 1750 Código Civil o los 3 del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Radicación n.° 71917 SCLAJPT-10 V.00 38 Social, preceptivas frente a las cuales en el caso en concreto, adujo el transcurso de una temporalidad mayor entre la calenda del traslado y la interposición de la demanda.
Al efecto, basta traer a colación lo dicho por esta Corporación en providencia CSJ SL1421-2019, en la que un caso de contornos similares al acá analizado sobre ese aspecto se dijo: …aun cuando en las controversias suscitadas en el ámbito del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, los preceptos llamados a regular la extinción de la acción, son los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, normativa en virtud de la cual opera el termino trienal, con un periodo de consolidación contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, en el asunto bajo estudio, dicho concepto se torna inaplicable, toda vez que las pretensiones encaminadas a obtener la nulidad del traslado de régimen y sus respectivas consecuencias ostentan un carácter declarativo, en la medida en que se relacionan con el deber de examinar la expectativa del afiliado a fin de recuperar el régimen de prima media con prestación definida, y en tal virtud acceder al reconocimiento de la prestación pensional, previo cumplimiento de los presupuestos legales establecidos para tal fin.
CSJ AL1663- 2018, CSJ AL3807-2018. De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.
Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. Lo mismo puede predicarse frente a las mesadas pensionales causadas en virtud del reconocimiento de la pensión de vejez efectuado por el juez de primera instancia, a Radicación n.° 71917 SCLAJPT-10 V.00 39 partir de julio de 2012, debido a que la reclamación del derecho se efectuó en junio de 2013 y la demanda fue radicada en el mes de diciembre del mismo año, calendas respecto de las cuales transcurre una temporalidad insuficiente al término prescriptivo de los tres años que se consagra para las acciones que emanen de las leyes sociales, en aplicación artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en concordancia con el artículo 488 del C.S.T. Las costas en las instancias estarán a cargo de Porvenir S.A. XI.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el ocho (8) de abril de dos mil quince (2015), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que NICOLE OLGA STEINER WEISSER le promovió a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES.
En sede de instancia, resuelve:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia dictada el tres (3) de febrero de dos mil quince (2015), por el Juzgado Treinta y Tres (33) Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto declaró la nulidad del traslado, y en su Radicación n.° 71917 SCLAJPT-10 V.00 40 lugar, declarar la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual de la demandante el 1 de agosto de 1999.
Así mismo, se ADICIONA al numeral segundo, la orden a PORVENIR S.A. de trasladar a COLPENSIONES, además de lo allí dispuesto, lo recaudado por gastos de administración, al igual que el porcentaje destinado a constituir el Fondo de Garantía de Pensión Mínima.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el fallo apelado.
TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la demandada.
CUARTO: COSTAS como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de Sala Radicación n.° 71917 SCLAJPT-10 V.00 41 (IMPEDIDO) FERNANDO CASTILLO CADENA No firma por ausencia justificada IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ No firma por ausencia justificada JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN