CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2300-2022 Radicación n.º 87894 Acta 21 Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil veintidós (2022). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por HÉCTOR JULIO RIAÑO RIAÑO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C. el 6 de agosto de 2019, en el proceso que adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.
ANTECEDENTES Héctor Julio Riaño Riaño demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones) y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (en adelante Porvenir S.A.), con el fin de que se declarara la nulidad de su Radicación n.° 87894 SCLAJPT-10 V.00 2 afiliación a esta última, realizando el respectivo traslado de la totalidad del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos.
Adicionalmente, solicitó condenar a Colpensiones a «[ ] activar la afiliación en pensión» y «[ ] condenar a las administradoras de pensiones demandadas sobre los demás derechos probados conforme a las facultades ultra y extra petita». Respaldó sus pretensiones, señalando que nació el 10 de diciembre de 1958; que empezó a cotizar el 18 de febrero de 1980 al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) y que en el 2003 Porvenir S.A. lo persuadió para que se trasladara a dicho fondo, habiendo cotizado para ese momento 1153,14 semanas.
Adujo que esta administradora no detalló sobre las consecuencias, ventajas y desventajas al suscribir el formulario de afiliación, en particular la disminución de su mesada pensional en más del 80% en comparación con la que le hubiere otorgado el ISS. Tampoco recibió información sobre las condiciones y requisitos legales que debía cumplir para acceder a su derecho a la protección de vejez.
Agregó que contaba con más de 1850 semanas cotizadas y al buscar asesoría para conocer el monto de su pensión en el 2016, se percató de que la decisión que le hizo tomar el fondo fue perjudicial. Por esta razón, el 6 de diciembre de 2016 solicitó a Porvenir S.A. la anulación de Radicación n.° 87894 SCLAJPT-10 V.00 3 su afiliación por vicio del consentimiento y radicó ante Colpensiones la correspondiente solicitud de activación. Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento y la de afiliación al ISS; así mismo, afirmó que para el año 2003 el demandante tenía 1153 semanas cotizadas y lo correspondiente a la solicitud de la activación de la afiliación. En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, falta de legitimación en la causa, presunción de legalidad de los actos administrativos, inexistencia del derecho, cobro de lo no debido, buena fe, «[ ] no configuración del derecho al pago del I.P.C. ni de indexación o reajuste alguno», «no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria» y carencia de causa para demandar.
Porvenir S.A. aceptó la fecha de nacimiento y la solicitud de anulación de su afiliación, con la respuesta del 14 de diciembre de 2016, que indicaba que no era procedente, pues el afiliado suscribió el formulario de vinculación como señal de aceptación. En su defensa, presentó las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo y enriquecimiento sin causa.
Radicación n.° 87894 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 4 de diciembre de 2018, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción, propuestas por las demandadas en la forma advertida en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR que la vinculación del Sr. HÉCTOR JULIO RIAÑO RIAÑO, […] al régimen de ahorro individual con solidaridad RAIS, administrado por PORVENIR S.A. fue ineficaz y por consiguiente no produjo efectos jurídicos.
TERCERO: DECLARAR que el demandante se encuentra legalmente afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones y que esta entidad tiene la obligación legal de validar su vinculación sin solución de continuidad, según las consideraciones precedentes.
CUARTO: ORDENAR a Porvenir trasladar a Colpensiones todos los valores que hubiese recibido con motivo de la vinculación del demandante, tales como cotizaciones, sumas adicionales de aseguradora, bonos pensionales, con todo sus frutos e intereses tal y como lo dispone el artículo 1746 del C.C.
QUINTO: ORDENAR A COLPENSIONES, recibir el traslado de fondos a favor del demandante y convalidarlos en su historia laboral para efecto de cuantificar y teniendo en cuenta las semanas que pudiesen representar. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante providencia del 6 de agosto de 2019, al resolver el recurso de apelación interpuesto por las demandadas, revocó la sentencia de primera instancia y las absolvió. Radicación n.° 87894 SCLAJPT-10 V.00 5 Estableció como problema jurídico determinar «[…] si procede o no la nulidad y/o ineficacia de la afiliación del demandante al RAIS y como consecuencia, en caso de ser positiva dicha pretensión se le asignarán los efectos jurídicos que ello conllevaría».
Precisó que para resolver el caso en concreto era necesario hacer un estudio sobre el desarrollo realizado por esta Corte en el tema de la solicitud de nulidad y/o ineficacia de traslado entre regímenes pensionales. Indicó que en la sentencia CSJ SL, 22 noviembre de 2011, radicación 33083 se dijo que las administradoras de fondo de pensiones se ubican en el campo de la «[ ] responsabilidad profesional» por su transcendencia social, lo cual hace que estén obligadas a brindar los servicios propios de la seguridad social de una manera eficiente, veraz, oportuna y eficaz.
Aunado a lo anterior, tienen la obligación de información a los interesados sobre el monto de la pensión, las diferencias del pago de aporte que se deben realizar, las implicaciones, los beneficios o desventajas de la eventual decisión y a su vez la declaración de aceptación. Explicó que, si no se cumple con el deber de información, se podría afectar el derecho a la seguridad social el cual es irrenunciable y así mismo se podría incurrir en Radicación n.° 87894 SCLAJPT-10 V.00 6 engaño cuando se guarda silencio sobre determinados aspectos.
Bajo esa premisa, afirmó: Con base a los argumentos expuestos, la citada corporación en casos especialísimos ha ordenado la nulidad o ineficacia de la afiliación y ha dispuesto el retorno del afiliado del RAIS al régimen de prima media. En ello se ha hecho valer la inversión de la carga de la prueba al considerar que le corresponde a la AFP demostrar la debida diligencia en el suministro de una información adecuada y coherente con la situación pensional del interesado, pero, en o al momento de la afiliación. En este caso para el día 20 de octubre de 1994 (folio 105), aclarando la Sala que en dichas decisiones se invierte la carga de la prueba por el hecho de que los demandantes ya habían cumplido los derechos para adquirir una pensión por régimen de transición o se encontraba muy cerca de consolidar el derecho pensional y así mismo, hemos procedido cuando la decisión se coarta, limita o restringe la posibilidad de acceder al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Pues en esa fecha el afiliado ha de tener una expectativa pensional que eventualmente le favorezca en los términos de los patrones fácticos, indicados en la jurisprudencia que son entonces los que generan la fuerza gravitacional del precedente jurisprudencial y por tanto la demostración de la similitud fáctica es la que activa la inversión de la carga prueba.
Resaltó que no procedía la inversión de la carga probatoria como regla general, y que era obligación del demandante, demostrar que se incurrió en un vicio del consentimiento, «[ ] advirtiendo que (sic) hechos enrostrados en tanto y en cuanto al momento del traslado del régimen el asesor comercial no le informó nada sobre las consecuencias jurídicas del cambio del régimen pensional, que simplemente le hizo firmar el formulario del traslado», sin brindar información clara y precisa, sobre el capital necesario para poder adquirir el derecho a la pensión, las ventajas y Radicación n.° 87894 SCLAJPT-10 V.00 7 desventajas que se otorgaban en los dos regímenes pensionales.
Aseguró que era insuficiente pretender demostrar la ineficacia de un acto jurídico, alegando que no se hizo un estudio sobre su situación en particular, pues en la Ley 100 de 1993 se establecieron las características propias del sistema pensional, indicándose las diferencias estructurales que se encuentran en cada uno de los regímenes Dijo que todo lo anterior se correspondía con la sentencia CSJ SL19447-2017 en la cual, al realizarse un análisis del caso en concreto se concluyó que el afiliado al momento de trasladarse al Régimen de Ahorro Individual ya había cumplido los requisitos para pensionarse, ocasionándole lesiones injustificadas e impidiendo su acceso al derecho pensional.
Aseguró que la sentencia mencionada era de vital importancia, pues, […] ratifica que solo en casos excepcionales la sala de casación laboral de la corte suprema de justicia ha invertido la carga de la prueba a cargo de las AFP privadas, cuando encuentra acreditado que el interesado en la ineficacia del traslado del régimen pensional que hiciera en época anterior, era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o como han dicho en contexto fáctico el allí demandante ya tenía reunido los requisitos para pensionarse con base en el RPM y no demostró la AFP privada que le hubiera advertido de las consecuencias que en ese contexto factico y jurídico le representaba en perjuicio suyo el trasladarse el RPM al RAIS.
Sostuvo que, en el caso en concreto, el demandante nació el 10 de diciembre de 1958 (f.° 22) y que al momento de vigencia de la Ley 100 de 1993, no era beneficiario del régimen de transición por lo que al 1º de abril de 1994 no Radicación n.° 87894 SCLAJPT-10 V.00 8 tenía una expectativa real para poder alcanzar la prestación con las normas anteriores.
Agregó que según las pruebas documentales que fueron allegadas, no podía concluirse que hubo presión o constreñimiento para firmar el formulario de afiliación, ya que no se encuentra acreditado, por ende, los supuestos fácticos alegados en la demanda no constituyen un vicio del consentimiento. En esa misma dirección, concluyó que, […] en efecto la AFP demandada demostró que con el formulario de afiliación (f.° 105) se dejó constancia que el demandante se vinculó a la entidad de manera libre y voluntaria sin presión alguna, hecho que se reitera con el retorno al régimen de prima media que hizo el 18 de septiembre de 1998 y luego el traslado de régimen nuevamente al RAIS a la AFP Porvenir S.A. el 25 de julio del año 2003 (f.° 106 a 107), lo cual permite inferir a esta colegiatura, que la AFP cumplió con el deber de información en los términos y para los fines previstos en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que fue presentado y dentro de las competencias que otorga el recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia para que, en sede de instancia, confirme la del juzgado accediendo a las pretensiones de la demanda.
Radicación n.° 87894 SCLAJPT-10 V.00 9 Con tal propósito, formula tres cargos, los que son replicados y se resuelven de manera conjunta, dada su complementariedad argumentativa y teniendo en cuenta la decisión que tomará la Sala. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, Los artículos 1, 3, 4, 5, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96, 97, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 11 del Decreto 692 de 1994; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 y 1603 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 19990, aprobado por el Decreto 758 de 1990;
Acto Legislativo 01 de 2005; 8 de la Ley 153 de 1887; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P. Enumera los siguientes errores de hecho: Considerar en contra de la evidencia, que dado que el demandante a la entrada en vigor la Ley 100 de 1993 tenía 35 años de edad y no acreditaba 15 años de servicios cotizados, que no era viable su regreso al régimen de prima media en cualquier tiempo.
Considerar, en contra de la evidencia, que el traslado realizado, cumplió todos los requisitos y que el formulario de afiliación se dejó constancia que el demandante en obró en forma libre voluntaria y sin presión alguna. Dar por demostrado, sin estarlo, que la administradora de pensiones, suministró la información requerida para el traslado.
No dar por demostrado, estándolo, que el traslado realizado por el demandante al régimen de ahorro voluntario no fue una decisión adoptada en forma libre y voluntaria. Dar por demostrada, sin estarlo, que de las documentales que obran en el expediente no se evidencia ninguna clase de presión Radicación n.° 87894 SCLAJPT-10 V.00 10 o constreñimiento que refleje que el demandante fue inducido a firmar el formulario.
No dar por demostrado, estándolo, que el demandante suscribió el formulario de afiliación por el error inducido y/o por el dolo con el que obró la administradora de pensiones, de modo que el consentimiento que prestó el demandante en el momento de suscribir el traslado de régimen está viciado. No dar por demostrado, estándolo, que el traslado que suscribió el actor, no fue libre, espontáneo y voluntario y en todo caso con conocimiento previo sobre los efectos que esa decisión provocaría en su prestación pensional, luego que si hubo información engañosa que le fue suministrada al demandante.
No dar por demostrado, estándolo, que procede la nulidad de la vinculación y el traslado efectuado por el demandante del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Considerar sin corresponder a la evidencia, que para que proceda la nulidad de una afiliación se debe tener una condición especial, poseer una expectativa legítima, un derecho consolidado o próximo a consolidarse y/o tener derecho al régimen de transición. Indica como pruebas erróneamente apreciadas, 1.
Escrito de la demanda de folios 1 al 20. 2. Escrito de la contestación de la demanda por parte de Porvenir folios 96 a 103. 3. La historia laboral de folios 23 a 39 (repetida de folio 100 a 122). 4. Formulario de afiliación de folio 40 y los 105 a 107. Indica como pruebas no apreciadas, 1.El interrogatorio de parte de la representante legal, audiencia del 12 de septiembre de 2018-cd-de folios 141 a 144.
En la demostración del cargo, precisa que, Del interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la AFP, Porvenir, captado en la audiencia de folio 141 a 142- captada en cd-, aparecen con toda claridad las insoportables equivocaciones fácticas en las que incurrió el sentenciador de segundo grado, ese medio de prueba – calificado en casación del Radicación n.° 87894 SCLAJPT-10 V.00 11 trabajo.
Muestra, que la Administradora no analizó la situación particular del demandante y no estudio ningún documento para provocar el traslado, luego la AFP no pudo trasmitir información de ninguna especie al demandante para conseguir correctamente su traslado, por ende, salta a la vista que no hizo conocer los beneficios y los efectos que se estimularía esa decisión. Sobre este aspecto puntualiza, […] la representante legal, a pesar de conocer o no constarle la información, aceptó que no existe documento alguno que verifique esos necesarios y especiales deberes, solo manifestó, creyendo que era suficiente, que con el formulario de afiliación se había ofrecido la ilustración pertinente para provocar el traslado.
En cuanto a las ventajas que debía conocer el demandante, indicó que no fue testigo presencial y que no podía expresar lo que le pudo decir el asesor al demandante y que no le constaba ninguna información adicional, además, admitió que no se dejó constancia física de la información y que los asesores trasmitían -supuso todos los datos por la capacitación que les brindaba la administradora.
Agrega que, aunque el Tribunal concluyera de manera errónea que no hubo engaño, ni obligación de realizar las proyecciones por parte de la administradora, se evidencia en dicha confesión que el traslado benefició únicamente a la entidad, pues «[…] solo se encargó de generar o percibir el manejo de un título valor y de captar el ahorro mensual sobre unas cotizaciones periódicas que le generaban una cuota de administración», ocasionándole un perjuicio.
Sostiene que, la administradora tiene el deber de proporcionar toda la información necesaria al afiliado para así tomar una decisión por cuenta y riesgo propio, por lo tanto, dada la manifestación de la representante legal de la administradora, es ostensible la falta de pruebas que acreditan este deber, dejando al descubierto su incumplimiento.
Radicación n.° 87894 SCLAJPT-10 V.00 12 Aduce que, la administradora incumplió su deber de gestión al no informarle o proyectarle una expectativa probable al momento del reconocimiento pensional, así mismo que fue víctima de engaño pues no se dieron a conocer las implicaciones del traslado en específico las desventajas, haciéndole creer que esta era la decisión más conveniente.
Insiste en que hay un error por parte del Tribunal pues no consideró que el problema consistió en el hecho de no haber brindado la ilustración necesaria y detallada en la decisión de traslado. Por último, añade que los formatos preestablecidos no son suficientes para demostrar que se brindó la información necesaria y asegura que la decisión del Tribunal cuenta con los errores manifiestos debidamente expuestos y se vulneran los fines sociales del Estado, privilegiando al fondo de pensiones accionado.
VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, […] el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, trasgresión que provocó la aplicación indebida de los artículos 1, 3, 11, 13, 33, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S, en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P. En la demostración del cargo, sostiene que, Radicación n.° 87894 SCLAJPT-10 V.00 13 El Tribunal, intentando solucionar la controversia sometida a su consideración, indicó que, si en algún error hubiese incurrido el demandante, que ese desacierto solo es un error de derecho, motivo por el cual se eleva el presente ataque por vía indirecta, igualmente cuando afirma que las enseñanzas jurisprudenciales se construyeron para las personas que acreditaban requisitos de la transición, con expectativa cercana o con un derecho consolidado.
Una vez hecha la anterior precisión, indica que el Tribunal aplica de manera errónea la jurisprudencia de esta Sala, pues en múltiples oportunidades se ha hecho referencia al deber de actuar conforme a las obligaciones propias de las administradoras de pensiones. VIII. TERCER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar por vía directa, en la modalidad de infracción directa. […] del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, trasgresión que provocó la aplicación indebida de los artículos 1, 3, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516, 1604, 1610, 1740 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 y 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P. En la demostración del cargo, señala que el Tribunal dio un uso indebido a las normas del Código Civil, debido a que el traslado de un régimen a otro debe hacerse de forma libre y voluntaria de conformidad con los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, siendo exigible que la información brindada al afiliado sea «[…] cierta, real, veraz y sin ningún tipo de Radicación n.° 87894 SCLAJPT-10 V.00 14 sesgo, luego de incumplirse esa especial condición, la misma ley establece que el acto es ineficaz».
Aduce que la administradora de pensiones ha debido cumplir con su deber de proporcionar la información correspondiente y cerciorarse que los asesores estuvieran en la capacidad de cumplir con dicho deber, para que el afiliado, al tomar la decisión, lo hiciera por su cuenta y riesgo propio. Señala que, procede la inversión de la carga de la prueba a la administradora, a quien le correspondía verificar si se cumplieron los deberes indicados antes del traslado, pero no se acreditó «[ ] que se cumplió con el derecho de gestión y la orientación necesaria que tenía derecho a conocer el demandante, tampoco se cumplió con las proyecciones, la mínima información y las comparaciones entre uno y otro régimen pensional».
Concluye que la decisión es contraria a las instrucciones de la Corte, porque la opción de escoger el régimen pensional «[…] es un acto que debe ser libre y voluntario, esto, sin error, dolo o fuerza y ello se desprende con el suministro de la información necesaria para conocer las posibles implicaciones de la decisión». IX. RÉPLICA Colpensiones advierte que, si bien el impugnante hizo alusión a los errores de hecho y a las pruebas indebidamente Radicación n.° 87894 SCLAJPT-10 V.00 15 valoradas y no apreciadas, resalta que el interrogatorio de parte no es una prueba calificada en sede de casación. En esa dirección, señala que el Tribunal conforme al artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social «[…] cuentan con autonomía, independencia y libertad sin que tengan la obligación de otorgar mayor valor probatorio de un sobre (sic) o imponer a las partes obligaciones probatorias no establecidas por la ley».
Considera que, en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece que la selección de los regímenes debe ser libre y voluntaria y constar por escrito, pues «[…] conlleva las consecuencias propias de asumir un nuevo modelo pensional que en ninguna disposición legal determina que debe ser mejor o con mayores beneficios al cual venía el afiliado y que depende de múltiples factores que pueden incidir de forma favorable o desfavorable».
Resalta que el recurrente hizo diferentes traslados de fondo de pensiones al interior del Régimen de Ahorro Individual y que en la ley se encuentran previstos los distintos deberes que deben cumplir los interesados en afiliarse para que así logren asesorarse de la mejor manera posible. Precisa que «[…] no pueden considerarse a todos los afiliados como una parte débil e indefensa», desconociéndose las circunstancias que le permitían al demandante obtener una información mínima.
Radicación n.° 87894 SCLAJPT-10 V.00 16 Siendo así, no puede alegar su propia culpa y es de vital importancia demostrar el engaño por parte de la entidad. Manifiesta que, las administradoras cuentan con un personal calificado para dar información, sin embargo, exigirle «[…] la estabilidad laboral de los afiliados, el nivel de capacitación o estudio para mejorar su condición laboral, el ingreso de base de cotización, la cotización o no de aportes voluntarios, los rendimientos financieros de la cuenta individual durante aproximadamente 20 años como en el caso de la demandante», es un hecho imposible de calcular.
Dice que el recurrente se encuentra con el derecho pensional debidamente causado bajo el Régimen de Ahorro Individual y que al producirse declaratoria solicitada, se ocasionaría un detrimento patrimonial. Aduce que, en el desarollo del segundo y tercer cargo por la vía directa, los argumentos planteados carecen de demostración de los errores cometidos por el Tribunal, por lo tanto, no se atacaron los pilares fundamentales del fallo.
Sostiene que, al momento en que el demandante decide trasladarse «[…] las obligaciones de los fondos de pensiones se encontraban reglamentados por los Decretos 663 de 1993 y 692 de 1994, principalmente en cuanto a la voluntad vertida en el formulario de afiliación, la cual no fue desvirtuada por la demandante». Indica que, para lograr un traslado de régimen con la mayor transparencia posible, debe suministrarse a los Radicación n.° 87894 SCLAJPT-10 V.00 17 usuarios la información necesaria, pero a su vez existen deberes mínimos para los afiliados, por lo tanto, considera que, si este se mantiene en silencio a lo largo del tiempo, su voluntad es permanecer en el correspondiente régimen.
X. CONSIDERACIONES Antes de efectuar el análisis concreto del ataque planteado, se reiterarán los aspectos principales y consolidados sobre la ineficacia del traslado. I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho de la afiliada en su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social.
Así, para menguar las vicisitudes intrínsecas de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, aunado a la necesidad de satisfacerlas de manera integral, introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población afiliada que cada una tiene a su cargo.
Así fue analizado en sentencia CSJ SL19447-2017: Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la Radicación n.° 87894 SCLAJPT-10 V.00 18 incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos.
Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan.
Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (administrado por el ISS – hoy Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudiera satisfacer integralmente las obligaciones que son de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2 de la Ley 100 de 1993.
De ahí, la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas. Es así, pues la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez cada uno de ellos, comprometen la escogencia libre y consciente de los afiliados. Radicación n.° 87894 SCLAJPT-10 V.00 19 En ese sentido, frente a la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia, la providencia CSJ SL4964-2018 dispuso: […] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271, esto es que «el empleador y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de la Salud según el caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente, ni exceder cincuenta veces dicho salario.
El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.
Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un Radicación n.° 87894 SCLAJPT-10 V.00 20 documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (subrayas fuera del texto).
II. El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para el afiliado la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen. Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones.
Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.
Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.
Radicación n.° 87894 SCLAJPT-10 V.00 21 La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. Así las cosas, teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente tanto en las etapas iniciales del proceso, como de los beneficios o inconvenientes que puedan recaer sobre el afiliado, en concordancia con las diferentes alternativas para acceder a determinada prestación en los dos regímenes pensionales.
Por ende, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, ha destacado como deberes y obligaciones de los fondos: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;
(iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica.
Radicación n.° 87894 SCLAJPT-10 V.00 22 Así, el contenido de la información que los fondos deben suministrar no puede ser superficial ni abstracta, sino que tiene que supeditarse concretamente a las condiciones de cada uno de los afiliados. III. Carga de la prueba respecto de la información suministrada La Sala ha fijado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).
Así mismo, y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
Radicación n.° 87894 SCLAJPT-10 V.00 23 En ese orden, el Tribunal en su decisión incurrió en los yerros que se le endilgan, al considerar que no se acreditó el engaño por parte del actor, cuando resulta claro que la información, en este caso, del traslado de régimen, resulta ser de transparencia máxima, lo cual no puede ser ignorado por los jueces de instancia, dada la trascendencia del derecho pensional que está de por medio; de contera además, el juzgador desconoció el artículo 11 de la Ley 100/93, en donde se establece el respeto por los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos a quienes estén pensionados o hayan cumplido los requisitos, así como el literal b) del precepto 13 ibídem que trata sobre la selección libre y voluntaria de régimen.
IV. Efectos de la ineficacia del traslado Sobre sus consecuencias, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, el bono pensional si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde concretamente se dijo: Las consecuencias de la ineficacia de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la ineficacia del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas.
La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la Radicación n.° 87894 SCLAJPT-10 V.00 24 aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
Como la ineficacia fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la ineficacia no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya ineficacia se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuándo le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.
V. Caso concreto No se advierte discusión sobre los siguientes supuestos fácticos: (i) que Héctor Julio Riaño Riaño nació el 10 de diciembre de 1958; (ii) que no es beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993; (iii) que empezó a cotizar al ISS desde el 18 de febrero de 1980, y (iv) que en julio de 2003 se afilió a Porvenir S.A. A partir de los hechos, las conclusiones emitidas por el Tribunal, el criterio jurisprudencial reseñado y las pruebas acusadas como mal valoradas o no apreciadas por el casacionista, es posible llegar a las siguientes conclusiones: El Tribunal incurrió en el error jurídico que se atribuye, en cuanto le exigió al recurrente la acreditación del Radicación n.° 87894 SCLAJPT-10 V.00 25 incumplimiento del deber de información por parte de Porvenir S.A., aunque, como ya se dijo, cuando se discute que la administradora de pensiones omitió brindarla, le corresponde a esta y no al afiliado demostrar que cumplió con dicha obligación. La Sala insta a prestar particular atención a la existencia de la simetría de la información, es decir, que la persona cuente con todos los elementos necesarios y suficientes para que, en su caso concreto, tome la decisión que considere más beneficiosa.
Sobre este aspecto, la sentencia CSJ SL1452-2019 afirmó: […] 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado. Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional.
Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de Radicación n.° 87894 SCLAJPT-10 V.00 26 información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
Dicho lo anterior, no se busca crear reglas de pensamiento general e inamovibles, tales como creer que siempre el Régimen de Prima Media será más favorable para los afiliados en contraposición al de Ahorro Individual, o presumir que siempre hubo engaño por no mediar documentación dentro del expediente que acredite la información suministrada.
En su lugar, por lo que se propende es porque el juez forje de manera libre su convencimiento a partir de ciertas directrices claras, a saber, que la asesoría prestada por los fondos de pensiones sea focalizada y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados. No se trata solo de elaborar un discurso abstracto que explique en qué consiste uno y otro régimen, sino que, por el contrario, contenga las implicaciones concretas, de lo que sería la causación de su derecho pensional en uno u otro escenario.
Se recuerda que la importancia del derecho a la seguridad social amerita que, por un lado, las administradoras de pensiones en su rol de conocedoras del funcionamiento del Sistema contribuyan de manera directa a la decisión de las personas y, finalmente, a que aconsejen bajo parámetros legales sin que estén de por medio intereses de algún tipo.
En ese orden de ideas, para la Sala, las conclusiones Radicación n.° 87894 SCLAJPT-10 V.00 27 jurídicas del Tribunal fueron desacertadas, por cuanto desconoció el deber de información, en conjunto con el principio de la carga probatoria en los traslados de régimen pensional. Así las cosas, los cargos prosperan, razón por la que no se imponen costas a cargo de las partes.
XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde, reiterando que las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer la lógica de ambos regímenes pensionales con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado.
Con el fin de encontrar acreditada dicha obligación, es necesario adentrarse al análisis de las pruebas aportadas en el expediente, como quiera que la información que deben brindar las administradoras de fondos de pensiones no es general y abstracta, sino que debe someterse a las particularidades y condiciones concretas de cada uno de los afiliados.
Observa la Sala que no hay pruebas en el expediente que den cuenta de que el demandante tuviera todos los insumos necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba. Radicación n.° 87894 SCLAJPT-10 V.00 28 Así las cosas, debe declararse la ineficacia de la afiliación de Héctor Julio Riaño Riaño al Régimen de Ahorro Individual y, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer sus efectos, dando lugar a que se considere que sigue vinculado a Colpensiones sin solución de continuidad.
En ese sentido, será objeto de confirmación la sentencia de primera instancia, en cuanto hizo tal declaración. Además, se precisa que Porvenir S.A. debe trasladar a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017).
En relación con la prescripción de la acción para solicitar la ineficacia de traslado, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social y dado que se trata de una pretensión de carácter declarativo, esta no se encuentra sometida a dicho término (CSJ SL1421- 2019).
Costas en las instancias a cargo de las demandadas. XII. DECISIÓN Radicación n.° 87894 SCLAJPT-10 V.00 29 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C. el seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019) dentro del proceso ordinario laboral promovido por HÉCTOR JULIO RIAÑO RIAÑO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Sin costas.
En sede de instancia, se resuelve CONFIRMAR la sentencia proferida el 4 de diciembre de 2018 por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá D.C. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ