SL230-2021 — Corte Suprema

SL230-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Decreto 1406 de 1999Decreto 1642 de 1995Decreto 2665 de 1988Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al estimar que el fondo de pensiones demandado tenía la obligación de efectuar el cobro de los aportes, pues de las pruebas obrantes en el expediente se puede inferir que no se presentó mora por parte del empleador, sino omisión en la afiliación o inscripción, ya que se presentaron dos contratos, en la terminación del primero hubo cese en la cancelación de los aportes, y en el segundo el empleador no cumplió su obligación de inscribir nuevamente al trabajador en el sistema general de pensiones, por lo tanto, esas semanas no pueden contabilizarse para efectos de la pensión de sobrevivientes Tesis: «En este asunto el Tribunal estableció que entre el causante en calidad de trabajador y el señor Germán Alberto Bernal Trujillo como empleador se presentaron dos contratos de trabajo a término indefinido, así: el primero, desde el 1° de julio de 2005 hasta el 15 de enero de 2010 y el segundo, del 31 de mayo de 2011 al 26 de marzo de 2012. Explicó que en la historia laboral del asegurado, que en realidad corresponde al documento denominado “consulta de movimientos” allegada con la contestación del libelo genitor, se observa que el causante fue afiliado al RAIS por parte de su empleador a partir del 1 de julio del año 2005, y se realizaron los respectivos aportes a Protección S.A., pero no se registran pagos por los ciclos de febrero de 2008 a enero de 2009, que en el mes siguiente estos se reanudaron hasta enero de 2010; que desde febrero de igual año “la AFP informa en la historia laboral que hay un cese” en el pago de los aportes por parte del empleador, sin que se reporte novedad alguna, por el contrario, allí se muestra que el causante desde ese ciclo y hasta el mes de abril de 2012 se encontraba activo. Conforme a lo anterior concluyó la colegiatura, que el empleador incurrió en mora en el pago de las cotizaciones a pensión del causante entre el 1 de febrero de 2008 y 31 de enero de 2009 y desde el 31 de mayo de 2011 hasta el 26 de marzo de 2012; que al no existir prueba de que la AFP adelantó las acciones de cobro como era su deber, ni de que no estuviera obligado a hacerlo por habérsele informado el retiro del afiliado, que tal omisión traía como consecuencia, reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes solicitada, en la medida que a partir del 26 de marzo de 2009 y hasta el mismo día y mes del año 2012, de haberse cumplido con las obligaciones de cobro por la AFP, debían verse reflejadas como cotizadas al Sistema General de Pensiones un total de 83,86 semanas, las cuales resultan suficientes para dejar causada la pensión de sobrevivientes. La censura por su parte considera que esa conclusión del Tribunal es equivocada, porque en el plenario existe prueba de que el contrato de trabajo existente entre el fallecido y el empleador Bernal Trujillo terminó el 19 de enero de 2010 y que como con posterioridad a esa data no se puso en conocimiento de la AFP una nueva relación laboral, no tenía forma de saber que éste no estaba realizando los aportes a la seguridad social de su trabajador, pues al fondo se le informó sobre la novedad de terminación de ese primer vínculo laboral y, por ello, tampoco estaba obligado a cobrar los dineros adeudados; que el único eventual responsable de pagar la pensión pretendida es el empleador del causante, máxime si se tiene en cuenta que certificó una relación laboral entre el 31 de mayo de 2011 y el 26 marzo de 2012 y se encuentra acreditado que en ese lapso no se hizo la inscripción a seguridad social en pensiones ni se hicieron aportes. [...] Previamente, conviene recordar lo señalado por la Corte en providencia CSJ SL, 9 sep. 2009, rad.35211, respecto a las diferencias entre afiliación y cotización: "Claro que la afiliación y la cotización, si bien hacen parte de la relación jurídica de seguridad social y, por consiguiente, con estrechas vinculaciones y recíprocas influencias, son conceptos jurídicos distintos, que no es dable confundirlos, y que están llamados a producir secuelas totalmente diferentes en el mundo del derecho. La afiliación es la puerta de acceso al sistema de seguridad social y constituye la fuente de los derechos y obligaciones que ofrece o impone aquél. De tal suerte que la pertenencia al sistema de seguridad social está determinada por la afiliación y en ésta encuentran venero todos los derechos y obligaciones, consagrados a favor y a cargo de los afiliados y de las administradoras o entes gestores. Nadie puede predicar pertenencia al sistema de seguridad social, mientras no medie su afiliación; y ningún derecho o ninguna obligación de los previstos en dicho sistema se causa a su cargo sin la afiliación. La cotización, por su parte, es una de las obligaciones que emanan de la pertenencia al sistema de seguridad social, que, como ya se explicó, deriva, justamente, de la afiliación. Mientras que la afiliación ofrece una pertenencia permanente al sistema, ganada merced a una primera inscripción, la cotización es una obligación eventual que nace bajo un determinado supuesto, como lo es la ejecución de una actividad en el mundo del trabajo o el despliegue de una actividad económica. A partir de esa distinción, brota espontánea una conclusión: la afiliación al sistema de seguridad social, en ningún caso, se pierde o se suspende porque se dejen de causar cotizaciones o éstas no se cubran efectivamente. [...]" Hecha la anterior claridad, la Sala observa que en el documento denominado “Reporte Estado de Cuenta del Afiliado Detallado”, a nombre de Gutiérrez Higuera Néstor Fabián, expedido por el Fondo de Pensiones Protección S.A., que el censor denuncia como no valorado por el Tribunal, aparecen las siguientes novedades, una primera afiliación con la empleadora Luisa María Villa González el 1° de julio de 2005 y con novedad de retiro “fecha término contrato 30012008”; luego aparece la inscripción del empleador Bernal Trujillo fecha de inicio 01022009 y novedad de retiro “fecha término contrato 19012010” y “estado de relación…INA” (inactivo). Esta documental de haber sido apreciada por el juez de alzada, le hubiera permitido colegir que, contrario a sus afirmaciones respecto a que, a partir de febrero de 2010 hay un cese en el pago de los aportes por parte del empleador, sin que se reporte novedad alguna; lo cierto es que, sí se produjo la novedad de desvinculación por parte del empleador Bernal Trujillo desde el 19 de enero de 2010, quedando el señor Néstor Fabián Gutiérrez Higuita en condición de inactivo a partir de esa data, sin que se hubiera registrado una inscripción por una nueva vinculación laboral. Así las cosas, surge evidente que durante el nexo de trabajo que existió entre Néstor Fabián Gutiérrez Higuita como trabajador y Germán Alberto Bernal Trujillo en condición de empleador, con extremos temporales del 31 de mayo de 2011 al 26 de marzo de 2012, como consta en la certificación expedida por el segundo (f. 10), el empleador no cumplió con su deber de inscribir al trabajador al sistema de seguridad social en pensiones para efectos del pago de cotizaciones por una nueva relación laboral; por ende, el juez colegiado se equivocó al inferir que existió mora durante el aludido lapso y que la AFP no cumplió con su obligación legal de adelantar las acciones de cobro, toda vez que al no existir el reporte de la nueva activación o reingreso a la fuerza de trabajo no podía configurarse la mora, ya que al no tener noticia de la prestación de esos otros servicios, resultaría un imposible jurídico pretender cobrar cotizaciones de alguien que no está activo en el sistema. Sobre el tema la Sala en la misma decisión CSJ SL, 9 sep. 2009, rad.35211, adoctrinó: "Y ello deviene obvio, natural y lógico. Porque sin afiliación o inscripción no existe la posibilidad jurídica de cobrar la cotización, de modo que no es posible jurídicamente trasladar la responsabilidad de atender las necesidades sociales de los trabajadores al sistema de seguridad social, desde luego que las entidades administradoras o gestoras carecerían de título legal para promover trámite alguno contra los empleadores, como que no media la afiliación o inscripción de sus empleados. De verdad que sería un imposible jurídico pretender cobrar cotizaciones de alguien que no pertenece al sistema de seguridad social, por no existir afiliación o por no haberse dado su inscripción al reingresar a la fuerza de trabajo. Las acciones judiciales de cobro se predican de las administradoras respecto de sus afiliados que no cubren los aportes. [...] Ninguna consecuencia jurídica se cierne sobre las administradoras o gestoras, toda vez que, al no mediar la afiliación o inscripción, no surge la cotización, ni, por tanto, se abren paso las acciones de cobro que contemplan las normas legales para ver de recaudar las cotizaciones que adeudan sus afiliados, se repite. [...]" Ahora, la conclusión del Tribunal respecto a que el empleador Germán Alberto Bernal Trujillo incurrió en mora por los ciclos del 31 de mayo de 2011 al 26 de marzo de 2012, también soslaya el hecho de que la cotización es una obligación eventual que nace bajo el supuesto de la ejecución de una actividad laboral. Se dice lo anterior por cuanto el ad quem partió del hecho indiscutido de que entre Néstor Fabián Gutiérrez Higuita y el empleador demandado se presentaron dos contratos de trabajo los cuales se ejecutaron entre el 1 de julio de 2005 y el 15 de enero de 2010 y desde el 31 de mayo de 2011 hasta 26 de marzo de 2012; en tales condiciones al tener la certeza de que el primer nexo laboral terminó el 15 de enero de 2010 y contraponer esta realidad con el documento “consulta de movimiento”, donde consta que la última cotización a pensiones a favor del trabajador se realizó para el ciclo de igual mes y año, la lógica consecuencia no es que a partir de febrero de esa anualidad hubo un cese en la cancelación de los aportes derivándose la mora, como equivocadamente lo coligió la alzada. En efecto, una valoración conjunta de todos los medios de convicción llevan a concluir, que esa interrupción en los pagos obedeció a la terminación de la primera relación laboral, para lo cual se reportó la respectiva novedad de retiro “fecha término contrato 19012010” y “estado de relación…INA” (inactivo), y la falta de algún movimiento posterior que se refleje en el citado documento, no muestran nada diferente a que frente al segundo contrato de trabajo, que valga reiterar inició tiempo después el 31 de mayo de 2011, esto es, luego de más de un año de finalizado el anterior vinculo, el empleador no cumplió su obligación legal de inscribir nuevamente al trabajador en el sistema general de pensiones, para que recobrara su condición de cotizante, lo que le hubiera garantizado la continuidad en la cobertura que ofrece la seguridad social. En tales condiciones tampoco hay lugar a condenar a la entidad recurrente al pago de la pensión de sobrevivientes que aquí se solicita, toda vez que no se probó que durante los tres años inmediatamente anteriores al fallecimiento del afiliado éste hubiera cotizado 50 semanas como lo exige el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Ciertamente conforme a la relación de cotizaciones (f.° 72 y 73) que analizó el Tribunal y no contradice el censor, entre el 16 de marzo de 2009 y el mismo día y mes del año 2012, el causante solo aportó un total de 42,91 semanas, las cuales resultan insuficientes para acceder a la pensión de sobrevivientes. Lo anterior se itera, por cuanto frente al nexo laboral que existió desde del 31 de mayo de 2011 hasta 26 de marzo de 2012, no se presentó mora por parte del empleador, sino omisión en la afiliación o inscripción, por lo tanto, esas semanas no pueden contabilizarse para efectos de la pensión de sobrevivientes. Por todo lo expuesto el Tribunal incurrió en los yerros fácticos enrostrados, por ende, hay lugar a casar la sentencia. Dado el resultado del cargo y por sustracción de materia la Sala se releva de estudiar los dos restantes ataques, los cuales pretendían demostrar desde la perspectiva jurídica, que el Tribunal le dio una aplicación indebida al literal d) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, frente a la dependencia económica de la demandante (segundo cargo), y que quebrantó los preceptos legales relacionados en la proposición jurídica por infracción directa, al no ordenar los descuentos correspondientes a salud (tercer cargo)» . PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Diferencia entre la mora en el pago de los aportes y la falta de afiliación al sistema general de seguridad social PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Las administradoras de pensiones no tienen responsabilidad por el no cobro de los aportes en mora cuando su no pago radica en la falta de inscripción o de afiliación del trabajador al sistema PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » RECONOCIMIENTO Y PAGO » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a cargo del empleador por su omisión en afiliar al causante durante el segundo nexo laboral Tesis: «[...] al existir la desvinculación temporal del sistema de seguridad social en pensiones por, la extinción del vínculo laboral, el empleador estaba obligado ante el nuevo nexo de trabajo que inició el 31 de mayo de 2011 a inscribir nuevamente al trabajador en el citado sistema, para que recobrara su condición de cotizante, pues tal obligación legal garantiza la continuidad en la cobertura que ofrece la seguridad social, pero al no hacerlo, lo convierte en el único y exclusivo responsable frente a la contingencia de la muerte del trabajador. De conformidad con lo expresado, no hay lugar a condenar a Protección S.A. al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante, lo que obliga a la Corte a resolver la pretensión subsidiaria de la actora, consistente en que, se condene al empleador Germán Alberto Bernal Trujillo a realizar los aportes para pensión a la AFP Protección S.A., por los periodos en que incurrió en mora o que, en su defecto, sea condenado a cancelar directamente la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del señor Néstor Fabián Gutiérrez Higuita, ocurrido el 26 de marzo de 2012, junto con el retroactivo pensional y las costas del proceso. Como se ha reiterado, en este asunto no se presentó mora en el pago de las cotizaciones por parte del empleador, sino omisión en la afiliación o inscripción respecto del segundo nexo contractual laboral, por manera que no hay lugar a acceder a la pretensión subsidiaria, que hace relación a ordenarle realizar los aportes a pensión por los ciclos impagados, pues la consecuencia prevista para tal efecto, falta de afiliación, es otra. Ciertamente, como quedó visto, se encuentra plenamente establecido que el citado empleador, no cumplió con su obligación legal de inscribir nuevamente en el sistema general de pensiones a su trabajador Gutiérrez Higuita y de efectuar las cotizaciones correspondientes, respecto del contrato de trabajo que se ejecutó entre 31 de mayo de 2011 hasta 26 de marzo de 2012, situación que impidió que éste dejara causada la pensión de sobrevivientes a favor de sus beneficiarios, en la medida que solo alcanzó a cotizar efectivamente, en los tres años inmediatamente anteriores al fallecimiento un total de 42.91 semanas. Así las cosas, la falta de inscripción que impidió que Néstor Fabián Gutiérrez Higuita, dejara cotizados las 50 semanas mínimas que exige el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, conlleva que el empleador no haya subrogado el riesgo originado en la muerte del trabajador en el fondo de pensiones y, por tanto, hace responsable, única y exclusivamente, al demandado Germán Alberto Bernal Trujillo frente a la pensión de sobrevivientes a favor de la actora, en los mismos términos que lo hubiese hecho la entidad de seguridad social de haberse llevado a cabo la inscripción. Lo anterior resulta lógico, porque, como lo tiene señalado la Corte, sin afiliación o inscripción no existe la posibilidad jurídica de cobrar la cotización, de modo que no es viable legalmente trasladar la responsabilidad de atender las necesidades sociales de los trabajadores al sistema de seguridad social integral, en la medida que la entidad administradora carecería de título legal para iniciar gestión de cobro contra los empleadores, se itera, por no mediar la afiliación o inscripción del empleado. Sobre el tema la Corte en providencia CSJ SL4103-2017, puntualizó: "Como corolario de lo dicho, si el empleador omiso en la afiliación no realiza el trámite de convalidación de tiempos servidos, antes de la causación del riesgo de muerte, debe asumir el pago de la pensión de sobrevivientes reclamada, en aplicación de disposiciones como el artículo 8 del Decreto 1642 de 1995 y sentencias de esta Sala como la CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211. De esta orientación deben excluirse, eso sí, los casos en los que se ha realizado la afiliación del trabajador y la administradora de pensiones incumple las gestiones de cobro, que han recibido otro tratamiento en la jurisprudencia (Ver CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada, entre otras, en las CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622, CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839, y CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802)" Tal responsabilidad también se desprende de lo previsto en el artículo 8° del Decreto 1642 de 1995 compilado en el artículo 2.2.4.1.2 del Decreto Reglamentario 1833 de 2016, que en lo pertinente señala: "Los empleadores del sector privado que no hubiesen afiliado a sus trabajadores al Sistema General de Pensiones, deberán asumir el reconocimiento y pago de las pensiones de invalidez o de sobrevivientes o sustitución, por riesgo común, que se llegasen a causar durante el periodo en el cual el trabajador estuvo desprotegido" Conforme a lo expuesto se condenará al empleador Germán Alberto Bernal Trujillo a pagar la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su trabajador Néstor Fabián Gutiérrez Higuita, a favor de su progenitora, toda vez que entre el 26 de marzo de 2009 y el mismo día y mes de 2012 de haber sido inscrito durante la segunda vinculación laboral, habría cotizado más de 50 semanas en los tres últimos años, concretamente alcanzó 83.86 semanas, como se muestra en los siguientes cuadros, destacando los dos contratos que el causante tuvo con el citado empleador: [...] A efecto acreditar la subordinación económica de la demandante respecto de su hijo fallecido, se recibieron las declaraciones de las señoras, Blanca Inés Valencia Gutiérrez, Natalia Andrea Delgado Cardona, Diana Carolina García Marín, Sara María Díaz Arroyave y Gloria Nancy Jiménez Mejía. Pues bien, la testigo Blanca Inés Valencia Gutiérrez, manifestó que el causante era soltero y vivía con su progenitora; que “Néstor veía por la mamá porque pues los otros hijos casados de pronto le prestaban alguna ayuda a la mamá, pero el que se hacía responsable de la mamá era Néstor”; que le pagaba el arriendo y veía por lo de la comida; que a ella no le consta que los otros tres hijos de la actora le ayudaran monetariamente. Por su parte, la declarante Natalia Andrea Delgado, a la pregunta ¿de qué subsistía doña Virgelina? Contestó, “de Néstor”; que él era “el que le mercaba, él era quien la cuidaba, el pagaba el arriendo”; que los otros tres hijos de la demandante tienen hijos y uno de ellos le ayudaba a la accionante, pero el “que más todo era Néstor”; que el hogar de la promotora del proceso para la data de fallecimiento de su hijo estaba conformado por ellos dos y otro descendiente de nombre Ángel, quien ayudaba con la mitad del arriendo; que la demandante no ha tenido ningún tipo de ingresos propios. Diana Carolina García Marín también aseveró que el fallecido vivía con su señora madre y su hermano Ángel; que los dos hijos pagaban el arriendo y Néstor suministraba lo del mercado semanalmente; que la actora dependía de Néstor porque no recibe ningún dinero propio. La testigo Sara María Díaz Arroyave, expuso que doña Virgelina vive de lo que los hijos le dan; que Néstor era el que le proveía para la comida y para pagar servicios y con Ángel sufragaban la renta; que no sabe exactamente a cuánto ascendía la ayuda porque los gastos no siempre son los mismos, “pero le ayudaba económicamente en un porcentaje alto”. Finalmente, la declarante Gloria Nancy Jiménez Mejía no fue interrogada sobre el tema de la dependencia económica de la actora, sino respecto de la relación laboral que existió entre el causante y Germán Alberto Bernal Trujillo. Esas declaraciones dan cuenta que la demandante dependía económicamente casi en su totalidad de su hijo fallecido, pues otro de sus descendientes, Ángel, quien también vivía con Néstor Fabián y la accionante únicamente pagaba la mitad del arriendo, en ello coincidieron todas las testigos. En tales condiciones, no cabe duda alguna que la ayuda monetaria que el causante le prodigaba de manera periódica a la actora, resultaba indispensable para satisfacer sus necesidades básicas, pues era el encargado de cubrir los gastos, alimentación, parte del arriendo y los servicios públicos. Tal auxilio era fundamental para que la promotora del proceso tuviera una vida digna y decorosa, máxime que las declarantes también fueron unísonas en afirmar que nunca ha tenido ingresos propios y que era Néstor Fabián el que se encargaba de cuidar y responder económicamente por su mamá. En conclusión, con la prueba testimonial queda demostrado que la ayuda que el causante le proporcionaba a su progenitora era cierta, periódica y significativa, porque salvo la mitad del arriendo de la casa donde habitaban, que era cancelado por su hijo Ángel, todos los demás gastos de la accionante corrían a cargo del fallecido. Por manera que la sujeción económica requerida para reconocimiento pensional, en los términos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, queda plenamente establecida. [...] Por todo lo expuesto, se modificará el ordinal segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría -Risaralda, en el sentido de declarar que el señor Germán Alberto Bernal Trujillo, en calidad de empleador de Néstor Fabián Gutiérrez Higuita, omitió inscribirlo nuevamente al sistema general de pensiones respecto del contrato ejecutado entre el 31 de mayo de 2011 y el 26 de marzo de 2012. Así mismo, se revocará el ordinal tercero de la citada decisión, para condenar al señor Germán Alberto Bernal Trujillo a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a Virgelina Gutiérrez Higuita, desde la fecha del fallecimiento de su hijo causante, ocurrida el 26 de marzo de 2012, en cuantía de un salario mínimo legal vigente, el cual para la anualidad en cita equivalía a la suma de $566.700 y seguirla cancelando hacia el futuro con los incrementos y mesadas ordenado en la ley; y como consecuencia de ello, se absolverá a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., de todas las pretensiones incoadas en su contra». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003, SUSTITUCIÓN PENSIONAL » REQUISITOS » DEPENDENCIA ECONÓMICA DE LOS PADRES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la dependencia económica de la madre del causante, toda vez que la ayuda a su progenitora era cierta, periódica y significativa para que tuviera una vida digna y decorosa PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - La falta de afiliación al sistema general de pensiones y la inexistencia de convalidación de tiempos prestados conlleva a que la pensión de sobrevivientes sea reconocida por parte del empleador PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN - Para acceder a la pensión de sobrevivientes se requiere acreditar que el causante cotizó cincuenta semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL230-2021 Radicación n.° 72448 Acta 03 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. contra la sentencia proferida el 15 de julio de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario laboral que instauró VIRGELINA GUTIÉRREZ HIGUITA contra la entidad recurrente y GERMÁN ALBERTO BERNAL TRUJILLO.

ANTECEDENTES Virgelina Gutiérrez Higuita convocó a juicio a Protección S.A y al señor German Alberto Bernal Trujillo, con el fin que Radicación n.° 72448 SCLAJPT-10 V.00 2 se hicieran las siguientes declaraciones: que la citada persona natural fue empleador de su hijo Néstor Fabián Gutiérrez Higuita; que entre éstos existieron dos contratos de trabajo a término indefinido, los cuales estuvieron vigentes del 17 de enero de 2001 al 15 de enero de 2010 y desde el 31 de mayo de 2011 hasta el 26 de marzo de 2012; y que el señor Bernal Trujillo incurrió en mora en el pago de los aportes a pensión que se debían efectuar a la AFP Protección S.A. Como consecuencia de esas declaraciones, de manera principal, pidió que se condene a la AFP Protección S.A. a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes, a partir del 26 de marzo de 2012, data en que falleció su hijo; que se cancele el retroactivo pensional; y que esa prestación se debe liquidar teniendo en cuenta el SMLMV del año 2012.

En forma subsidiaria solicitó, que se ordene al empleador demandado, Germán Alberto Bernal Trujillo a realizar los aportes para pensión a la AFP Protección S.A., por los periodos en que incurrió en mora o que, en su defecto, fuese condenado a cancelar directamente la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del señor Néstor Fabián Gutiérrez Higuita, ocurrido el 26 de marzo de 2012, junto con el retroactivo pensional y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que su hijo Néstor Fabián Gutiérrez Higuita falleció el 26 de marzo de 2012 en un accidente de tránsito; que estaba afiliado a la AFP Protección S.A. para el riesgo de pensión; que laboró como administrador en la «Confíteria Jega» de propiedad del Radicación n.° 72448 SCLAJPT-10 V.00 3 señor Germán Alberto Bernal Trujillo, mediante un primer contrato de trabajo continuo e ininterrumpido desde el 17 de enero de 2001 hasta el 15 de enero de 2010; que posteriormente tuvo un segundo nexo laboral que inició del 31 de mayo de 2011 y hasta la fecha de la muerte; que debía cumplir un horario de 7:00 de la mañana a 6:00 de la tarde, de lunes a domingo y su día de descanso era el jueves.

Señaló que vivía con su descendiente en Belén de Umbría y de allí él se desplazaba al Municipio de Mistrato por razón del trabajo; que el empleador le entregó una motocicleta de su propiedad para que hiciera esos recorridos y que fue en aquella que sufrió el accidente en el que perdió la vida. Expuso que su hijo estuvo afiliado al riesgo de pensión, en la AFP Protección S.A. solamente a partir del mes de julio de 2005, a pesar de que el nexo de trabajo inició desde una fecha anterior; que aunque su afiliación se encontraba vigente, el empleador no estaba al día con los aportes, ya que presentaba mora desde febrero de 2010 hasta el día del accidente en que falleció; que la AFP Protección S.A. no realizó la gestión de cobro de los aportes adeudados, como era su obligación conforme al artículo 24 de la Ley 100 de 1993; y que en la documental «relación de aportes» de la AFP, solamente figuraban las cotizaciones efectuadas entre el 11 de agosto de 2005 y enero de 2008, «por cuenta de la cónyuge del codemandado, German Bernal Trujillo».

Radicación n.° 72448 SCLAJPT-10 V.00 4 Afirmó que, con posterioridad al deceso de su hijo, el demandado Germán Albero Bernal Trujillo consignó en el Juzgado Promiscuo de Belén de Umbría la liquidación parcial de las prestaciones sociales del difunto trabajador. Agregó que, en su condición de madre del afiliado, se presentó a reclamar la pensión de sobrevivientes ante la AFP Protección S.A., quien mediante comunicación del 19 de diciembre de 2012 negó su petición, bajo el argumento de que el causante solamente contaba con 42,91 semanas sufragadas dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento y en su lugar, reconoció el 100% de los dineros consignados en la cuenta de ahorro individual del RAIS.

Aseveró que vivió con su hijo bajo el mismo techo hasta el día de su muerte; quien era el que velaba por su sostenimiento y aportaba económicamente para satisfacer las necesidades básicas, tales como vivienda, vestido, alimentación y salud. Finalmente, dijo que autorizaba que de los valores a cancelar se realizaran los descuentos por los montos que le fueron devueltos de la cuenta de ahorro individual del causante.

Al dar contestación a la demanda, Germán Alberto Bernal Trujillo se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos: la fecha del fallecimiento de Néstor Gutiérrez Higuita; la ocurrencia del accidente de tránsito, pero señaló que no es cierto que el Radicación n.° 72448 SCLAJPT-10 V.00 5 vehículo fuera de su propiedad.

Los demás supuestos fácticos los negó o manifestó que no le constaban. En su defensa, precisó que con el fallecido no existió un contrato de trabajo, pues lo que se produjo fue una relación a destajo, a través de la cual la remuneración se daba por comisiones, con base en la cantidad de venta de unidades de comestibles, cigarrillos y licores; que no cumplía horario, que entregaba los dineros de las ventas y de ahí sacaba el porcentaje de sus comisiones, en cualquier día y hora.

No propuso excepciones. A su turno, la AFP Protección S.A. al dar respuesta al escrito inaugural también se opuso a las pretensiones. Respecto de los hechos, aceptó como ciertos la data del fallecimiento de Néstor Gutiérrez Higuita; que se encontraba afiliado a esa entidad, pero aclaró que los aportes que se realizaron a favor del difunto entre julio de 2005 y enero de 2010, no fueron en forma regular e ininterrumpida; también admitió la solicitud pensional elevada por la demandante, su respuesta negativa y la entrega de los dineros que estaban en la cuenta de ahorro individual del fallecido.

Respecto de los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Como argumentos de defensa arguyó que no es dable acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes reclamado por la demandante, ya que mientras no se demuestre que el asegurado dejó cumplidos la totalidad de requisitos exigidos por la ley, en particular, el de haber Radicación n.° 72448 SCLAJPT-10 V.00 6 sufragado 50 semanas de cotización en los tres años anteriores al deceso, no es posible acceder a ese derecho pensional.

Aseveró que «los empleadores en ningún momento registraron mora en el pago de aportes, toda vez que se registraron los retiros en razón de la terminación de los contratos de trabajo» y hasta tal reporte fueron cubiertas de manera completa las cotizaciones, por tanto, luego del retiro no hay obligación alguna a cargo del empleador en cuanto a realizar aportes, de manera que al no existir el deber de pago no puede presentarse mora.

Expuso, que además en el proceso no se acreditó que la progenitora demandante dependiera económicamente del afiliado al momento de su fallecimiento, por lo que tampoco, sería posible acceder a esa prestación económica. Formuló como excepciones las que denominó: inexistencia de la obligación; inexistencia de causa jurídica; «la responsabilidad de la afiliación y pago de las cotizaciones recae sobre el empleador y no sobre la AFP», inexistencia de mora; improcedencia de cotizaciones posteriores a la ocurrencia del siniestro; ausencia del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha del siniestro; ausencia de prueba del requisito de la dependencia económica; prescripción; y la genérica.

Radicación n.° 72448 SCLAJPT-10 V.00 7 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría, Risaralda, al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 27 de agosto de 2013, en el que resolvió:

PRIMERO: Declarar que entre el señor NESTOR FABÍAN GUTIÉRREZ HIGUITA como trabajador y el señor GERMÁN ALBERTO BERNAL TRUJILLO, como empleador, existieron dos contratos de trabajo a término indefinido, siendo el segundo entre el 31 de mayo de 2011 y el 26 de marzo de 2012.

SEGUNDO: Declarar que el señor GERMÁN ALBERTO BERNAL TRUJILLO, incurrió en mora de los aportes para la pensión que debía a Protección, en nombre del trabajador NESTOR FABIAN GUTIÉRREZ HIGUITA.

TERCERO: Condenar como consecuencia de las anteriores declaraciones, a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN, a reconocer y pagar la pensión de sobreviviente a la señora VIRGELINA GUTIÉRREZ HIGUITA, de manera retroactiva a la fecha del fallecimiento de su hijo causante, ocurrido el 26 de marzo de 2012 y seguirla pagando hacia el futuro con los incrementos y mesadas, que contemplen las leyes vigentes y futuras, en cuantía del salario mínimo que para el año 2012 equivale a la suma de $566.700.

CUARTO: Se condena a los accionados al pago de las costas, en favor del actor. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, al conocer del recurso de apelación interpuesto por la AFP Protección S.A, mediante sentencia proferida el 15 de julio de 2015, confirmó íntegramente el fallo de primer grado y condenó en costas de la alzada a la parte recurrente en un 100%.

Radicación n.° 72448 SCLAJPT-10 V.00 8 De conformidad con lo planteado en el recurso de apelación, el Tribunal fijó como problemas jurídicos a resolver los siguientes: (i) determinar si el empleador Germán Alberto Bernal Trujillo incurrió en mora en el pago de los aportes para pensión a favor del causante; (ii) de ser afirmativa la respuesta al interrogante anterior, establecer si la AFP Protección S.A. tenía el deber de realizar el cobro de los aportes que se encontrara en mora;

(iii) definir si el afiliado dejó causado la pensión de sobrevivientes a favor de sus beneficiarios y (iv) si la demandante acreditó el requisito de dependencia económica frente a su hijo fallecido, para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes que reclama. Puntualizó que no estaban en discusión los siguientes presupuestos fácticos: que el señor Néstor Fabián Gutiérrez Higuita es hijo de la señora Virgelina Gutiérrez Higuita, según el registro civil de nacimiento expedido por la Notaría Única del Círculo de Belén de Umbría (f.° 3); que el afiliado murió el 26 de marzo de 2012, como se desprende del registro civil de defunción emitido por dicha notaría (f.° 4); y que entre el causante en calidad de trabajador y el demandado Germán Alberto Bernal Trujillo como empleador, se presentaron dos contratos de trabajo a término indefinido, uno, del 1 de julio de 2005 al 15 de enero de 2010 y otro, desde el 31 de mayo de 2011 hasta el 26 de marzo de 2012; toda vez que tales situaciones no fueron objeto de apelación por parte del señor Bernal Trujillo.

Para resolver el primero de los cuestionamientos, la colegiatura dijo que frente a la responsabilidad de las Radicación n.° 72448 SCLAJPT-10 V.00 9 administradoras de los fondos de pensiones, cuando el empleador incurre en mora en el pago de los aportes a pensión de su trabajador, la jurisprudencia ha venido sosteniendo, desde la providencia CSJ SL, 22 jul 2008, rad. 34270, la cual ha sido reiterada entre otras en CSJ SL, 23 oct. 2012, rad. 44190 y CSJ SL341-2013, rad. 41802, que estas entidades están en la obligación no sólo de velar por sus rendimientos económicos sino también por la efectividad de los derechos de sus afiliados, más concretamente, en los casos en los que se presenta mora del empleador en el pago de los aportes, porque el afiliado ni sus beneficiarios deben soportar las consecuencias derivadas de esa omisión; que en tales eventos le corresponde a la respectiva administradora realizar el cobro de los aportes de conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, ya que el hecho de no hacerlo deriva como consecuencia que el fondo responda por el pago de la prestación pretendida.

Al analizar el caso en concreto, el ad quem aseguró que la sociedad demandada allegó con la contestación de la demanda copia del formato de solicitud de vinculación número 7110233 del señor Néstor Fabián Gutiérrez Higuita y su respectiva historia laboral (f.° 70 a 74), en donde se observa que el causante fue efectivamente afiliado por parte de su empleador a partir del 1 de julio del año 2005, y que el mismo empezó a realizar los respectivos aportes desde esa calenda.

Especificó que de acuerdo con el reporte del número de las planillas en los que se efectuaban los pagos, se encontró Radicación n.° 72448 SCLAJPT-10 V.00 10 que estos se dejaron de hacer para los ciclos de febrero de 2008 a enero de 2009, ya que a partir del mes siguiente se observa nuevamente el pago de los aportes hasta enero de 2010 y que desde febrero de igual año en adelante «la AFP informa, en la historia laboral, que hay un cese» en la cancelación de las cotizaciones por parte del empleador, sin que se reporte novedad alguna, dado que, por el contrario, lo que allí se muestra es que el causante desde ese ciclo y hasta abril de 2012 seguía teniendo la condición de afiliado activo.

Señaló que como en el proceso quedó demostrado que entre el fallecido y el empleador convocado a juicio se presentaron dos contratos de trabajo a término indefinido, con los extremos previamente determinados, es dable afirmar, según el contenido de la historia laboral del accionante, que dicho empleador sí incurrió en mora en el pago de las cotizaciones a pensión del causante entre el 1 de febrero de 2008 y 31 de enero de 2009 y desde el 31 de mayo de 2011 hasta el 26 de marzo de 2012.

Explicó que conforme a la jurisprudencia, al accionado le corresponde probar que adelantó las respectivas acciones de cobro para el recaudo de los aportes adeudados por el empleador, tal y como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993; que no obstante, al revisar el expediente, no hay prueba alguna que demuestre el cumplimiento de esa obligación, ni de que no estuviera obligado al cobro por habérsele informado el retiro del afiliado, y en tales condiciones, esa omisión traía como consecuencia reconocer Radicación n.° 72448 SCLAJPT-10 V.00 11 y pagar la pensión de sobrevivientes solicitada en caso de cumplirse los requisitos exigidos para su otorgamiento.

El juez de alzada luego pasó a examinar, si el fallecido dejó acreditados los requisitos para la pensión de sobrevivientes reclamada. En tal sentido memoró que el afiliado murió el 26 de marzo de 2012 y que para dejar causada la prestación económica a favor de sus beneficiarios, debió haber cotizado al Sistema General de Pensiones por lo menos 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la data del deceso, como lo consagra el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Arguyó que al revisar la historia laboral se advertía que entre el 26 de marzo de 2009 y el mismo día y mes del año 2012, de haberse cumplido con las obligaciones de cobro por parte de la AFP, debían verse reflejadas como ciclos cotizados al Sistema General de Pensiones un total de 83,86 semanas, que resultan suficientes para dejar causada la pensión de sobrevivientes.

Respecto de la dependencia económica, la colegiatura argumentó que, en el caso de los padres aspirantes a la pensión de sobrevivientes, les corresponde demostrar la dependencia económica que tenían respecto al hijo fallecido, como lo prevé el literal d) del artículo 74 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

Agregó que, sobre la interpretación de tal exigencia, en sentencia CC C-111 de 2006, declaró inexequible la Radicación n.° 72448 SCLAJPT-10 V.00 12 expresión total y absoluta contenida en la última de las normativas aludidas. Refirió que para acreditar la dependencia económica que tenían la actora frente a su hijo fallecido, fueron llamados como testigos, Blanca Inés Valencia Gutiérrez, Natalia Andrea Delgado Cardona, Diana Carolina García Marín, Sara María Díaz Arroyave y Gloria Nancy Jiménez Mejía, de los cuales, las cuatro primeras fueron coincidentes en afirmar que si bien para el momento en que falleció el causante a la señora Virgelina Gutiérrez Higuita varios de sus hijos le ayudaban económicamente, lo cierto es que, era Néstor Fabián quien más le colaboraba en ese sentido, puesto que el aportaba la mitad del valor del arrendamiento de la casa donde vivían y a su cargo estaba la totalidad de los gastos para la alimentación de su madre e igualmente pagaban cierta cantidad de los servicios públicos domiciliarios.

El juez plural indicó que tales deponentes también manifestaron que la mayor ayuda económica que recibía la accionante, provenía de su hijo muerto, debido a que sus otros tres descendientes tenían sus propias responsabilidades, por lo que el causante era quien se había hecho cargo de velar por los gastos de su madre. Advirtió el sentenciador, que frente a la declaración rendida por la señora Gloria Nancy Jiménez Mejía debía decirse, que en la misma no se trató el tema referente a la dependencia económica de la accionante respecto de su hijo Radicación n.° 72448 SCLAJPT-10 V.00 13 fallecido, ya que en realidad contestó preguntas relacionadas con el contrato de trabajo que unió al causante con el señor Germán Alberto Bernal Trujillo.

De la aludida prueba testimonial el ad quem coligió que se tenía claridad que para el momento del deceso de Néstor Fabián Gutiérrez Higuita, era quien velaba económicamente por su progenitora, pues él cubría en mayor proporción sus gastos, situación que se compagina con lo expuesto por la propia accionante en el interrogatorio de parte, cuando afirmó que dicho hijo era el que más le ayudaba económicamente, dado que si bien sus otros hijos también la auxiliaban en ese sentido, la mayor parte la percibía de Néstor Fabián; circunstancia que, para el Tribunal, permitía establecer que quedó demostrado que la ayuda monetaria que éste le hacía a la demandante resultaba vital para su sostenimiento.

Conforme lo anterior, el sentenciador de segunda instancia coligió que a la demandante, le asistía el derecho al pago de la pensión de sobrevivientes causada con el deceso de su hijo a partir del 26 de marzo de 2012, en cuantía equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, pues fue con esa base salarial con la que el causante cotizó en su vida laboral y el número de mesadas anuales a reconocer será de 13 según lo señalado en el parágrafo transitorio sexto del Acto Legislativo 01 de 2005; razón por la cual, se imponía confirmar la sentencia condenatoria proferida por juez de primera instancia en el presente asunto.

Radicación n.° 72448 SCLAJPT-10 V.00 14 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la AFP Protección S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente, en forma principal, que la Corte case totalmente la decisión impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la providencia del a quo y en su lugar, absuelva a Protección S.A. de todas las pretensiones incoadas en su contra.

En forma subsidiaria, pidió que se casara parcialmente la decisión del juez colegiado, en cuanto no autorizó a la AFP Protección S.A. a descontar los aportes correspondientes al sistema de seguridad social en salud y a cargo exclusivo de la beneficiaria de la prestación; para que posteriormente se revoque en forma parcial la providencia del juez de primer grado en este mismo sentido y, en sede de instancia, imponga a la entidad la obligación de realizar tales deducciones y trasladarlas a la EPS pertinente.

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula tres cargos que no tienen réplica, los cuales se estudiarán en el orden propuesto. Radicación n.° 72448 SCLAJPT-10 V.00 15 VI. CARGO PRIMERO Dice que a causa de los errores de hecho que se denuncian más adelante, el Tribunal aplicó indebidamente los artículos 24 de la Ley 100 de 1993; 12 numeral 20 y 13 literal d) de la Ley 797 de 2003 e infringió directamente los artículos 1º, 13 literal d) y 22 de la Ley 100 de 1993; 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999; 11, 12 y 13 del Decreto 2665 de 1988 (aplicables por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, según jurisprudencia de la H. Sala); 19, 27 y 28 del Decreto 692 de 1994; 259 del CST; 1609 del CC; 174 del CPC, que rige en los asuntos del trabajo en virtud de lo dispuesto por el artículo 145 del CPTSS, 60 y 61 de esta última codificación, 48 y 230 de la CP y 1º del Acto Legislativo 01 de 2005.

Expone que el ad quem, incurrió en los siguientes errores de hecho: l) Dar por demostrado, sin estarlo, que Protección S.A. tenía conocimiento de la existencia del vínculo laboral acordado entre Germán Alberto Bernal Trujillo y Néstor Fabián Gutiérrez Higuita, el cual rigió entre el 31 de mayo de 2011 y el 26 de marzo de 2012. 2) Dar por demostrado, sin estarlo, que Protección S.A. estaba obligada a llevar a cabo una labor de cobranza de los aportes retrasados, deber que no cumplió y lo que la hacía responsable de sufragar la pensión de sobrevivientes. 3) No tener como cierto, siéndolo, que si Protección S.A. sabía que hubiera un nexo de trabajo entre el empleador Bernal Trujillo y el señor Gutiérrez Higuita evidentemente tampoco conocía que pudiera haber una mora patronal en el pago de aportes y, por ende, ordenarle sufragar la pensión pedida por no haber adelantado una tarea de recaudo, era condenarla sobre la base del incumplimiento de una obligación que no le era posible satisfacer por serle absolutamente desconocida.

Radicación n.° 72448 SCLAJPT-10 V.00 16 4) Tener como cierto, sin serlo, que el señor Néstor Fabián Gutiérrez Higuita contabilizaba el número de semanas que se requiere para que su madre pudiera beneficiarse con una prestación de sobrevivientes erogada por Protección S.A. 5) Dar por demostrado, sin estarlo, que Protección S.A. podía ser condenada a cancelar la pensión impetrada.

Adujo que tales desaciertos fácticos, se produjeron por la falta de apreciación de las siguientes pruebas: a) Documento denominado "Reporte Estado Cuenta del Afiliado Detallado" (fs.6 a 8, c. 1), b) Certificación expedida por Germán Alberto Bernal Trujillo (f. 10). En la demostración del cargo, el recurrente reprocha la determinación adoptada por el Tribunal, de considerar que el afiliado dejó cotizadas las 50 semanas en los tres años previos a su fallecimiento, en particular, bajo el entendido que existió un periodo laborado por el difunto en que el empleador no realizó los aportes respectivos y se configuró una mora patronal, circunstancia que trajo como consecuencia que se otorgara el derecho pensional reclamado.

Aduce que al analizar el acervo probatorio, se evidencia con claridad, que el ad quem incurrió en un dislate ostensible al imponer la condena en contra de la AFP Protección, ya que lo hizo bajo el supuesto errado de que, como nunca se registró una terminación del contrato de trabajo celebrado entre el empleador Bernal Trujillo y el difunto, era obvio que éste se había extendido hasta su muerte y, por tanto, al no adelantar la AFP una gestión de cobranza de los aportes que Radicación n.° 72448 SCLAJPT-10 V.00 17 no sufragó el empleador, resultaba palmario que debía responder por el pago de la prestación, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral sobre el tema.

Afirma que para confutar ese despropósito, basta con una lectura pura y simple del documento denominado «Reporte Estado de Cuenta del Afiliado Detallado» (f.° 6 a 8), en el que claramente se lee que la AFP Protección S.A. solo tuvo conocimiento de dos vínculos laborales, uno con la señora Luisa Marina Villa González y otro con el empleador Bernal Trujillo, constando como «fecha termino contrato» del primero el «30012008» es decir, el 30 de enero de 2008 (f.°.6) y como «fecha termino contrato» del segundo «19012010» o sea, el 19 de enero de 2010 (f.° 7).

Lo anterior, en decir del censor, permite concluir que en la medida que con posterioridad al 19 de enero de 2010 no se puso en conocimiento de Protección S.A. que había nacido un nuevo contrato entre los señores Gutiérrez Higuita y Bernal Trujillo, la entidad no tenía modo de saber que existía esa relación laboral y, mucho menos, que el empleador no estaba haciendo los aportes a la seguridad social de su dependiente Gutiérrez Higuita y que, como consecuencia de ello, estuviese obligada a cobrar los dineros adeudados.

Asevera que como en el proceso obra prueba incontrovertible de que la AFP no conoció de la existencia de ese segundo contrato, mal podría reprochársele el no haber ejercido las tareas de recaudo de los aportes en mora y Radicación n.° 72448 SCLAJPT-10 V.00 18 tampoco podría ser condenada a erogar la pensión de sobrevivientes, pues ello se traduciría en imponer una condena fundada en no haber dado obediencia a una obligación imposible de cumplir, máxime cuando, se itera, no tenía conocimiento de ese contrato existente entre el empleador demandado y del fallecido, así como tampoco que no estuviera efectuando las cotizaciones pertinentes.

Conforme a lo anterior, asegura que es inevitable colegir que el único eventualmente llamado a pagar la prestación impetrada es el señor Germán Alberto Bernal Trujillo y no la AFP Protección S.A., sobre todo si se considera que al juicio se allegó una certificación expedida por éste (f. °1), en la que se anotó que Gutiérrez Higuita fue su trabajador entre el 31 de mayo de 2011 y el 26 de marzo de 2012, e igualmente se acreditó que durante ese lapso no se hizo la inscripción a la seguridad social en pensiones ni las cotizaciones a las que estaba obligado y, por ello, el fallecido no contabilizó 50 semanas en el trienio previo a su muerte (f.°6 a 8).

Reiteró que también está demostrado que la administradora de pensiones nunca supo de la existencia de ese último nexo y, por ende, que tuviera que recaudar tales aportes (f.°6 a 8, c. l). El casacionista concluyó que salta a la vista la errada valoración probatoria realizada por el Tribunal y, por tanto, se debe casar la sentencia impugnada.

Radicación n.° 72448 SCLAJPT-10 V.00 19 VII. CONSIDERACIONES En este asunto el Tribunal estableció que entre el causante en calidad de trabajador y el señor Germán Alberto Bernal Trujillo como empleador se presentaron dos contratos de trabajo a término indefinido, así: el primero, desde el 1° de julio de 2005 hasta el 15 de enero de 2010 y el segundo, del 31 de mayo de 2011 al 26 de marzo de 2012.

Explicó que en la historia laboral del asegurado, que en realidad corresponde al documento denominado «consulta de movimientos» allegada con la contestación del libelo genitor, se observa que el causante fue afiliado al RAIS por parte de su empleador a partir del 1 de julio del año 2005, y se realizaron los respectivos aportes a Protección S.A., pero no se registran pagos por los ciclos de febrero de 2008 a enero de 2009, que en el mes siguiente estos se reanudaron hasta enero de 2010; que desde febrero de igual año «la AFP informa en la historia laboral que hay un cese» en el pago de los aportes por parte del empleador, sin que se reporte novedad alguna, por el contrario, allí se muestra que el causante desde ese ciclo y hasta el mes de abril de 2012 se encontraba activo.

Conforme a lo anterior concluyó la colegiatura, que el empleador incurrió en mora en el pago de las cotizaciones a pensión del causante entre el 1 de febrero de 2008 y 31 de enero de 2009 y desde el 31 de mayo de 2011 hasta el 26 de marzo de 2012; que al no existir prueba de que la AFP adelantó las acciones de cobro como era su deber, ni de que Radicación n.° 72448 SCLAJPT-10 V.00 20 no estuviera obligado a hacerlo por habérsele informado el retiro del afiliado, que tal omisión traía como consecuencia, reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes solicitada, en la medida que a partir del 26 de marzo de 2009 y hasta el mismo día y mes del año 2012, de haberse cumplido con las obligaciones de cobro por la AFP, debían verse reflejadas como cotizadas al Sistema General de Pensiones un total de 83,86 semanas, las cuales resultan suficientes para dejar causada la pensión de sobrevivientes.

La censura por su parte considera que esa conclusión del Tribunal es equivocada, porque en el plenario existe prueba de que el contrato de trabajo existente entre el fallecido y el empleador Bernal Trujillo terminó el 19 de enero de 2010 y que como con posterioridad a esa data no se puso en conocimiento de la AFP una nueva relación laboral, no tenía forma de saber que éste no estaba realizando los aportes a la seguridad social de su trabajador, pues al fondo se le informó sobre la novedad de terminación de ese primer vínculo laboral y, por ello, tampoco estaba obligado a cobrar los dineros adeudados; que el único eventual responsable de pagar la pensión pretendida es el empleador del causante, máxime si se tiene en cuenta que certificó una relación laboral entre el 31 de mayo de 2011 y el 26 marzo de 2012 y se encuentra acreditado que en ese lapso no se hizo la inscripción a seguridad social en pensiones ni se hicieron aportes.

Puestas así las cosas a la Sala le corresponde elucidar si se presentó la mora en el pago de las cotizaciones como Radicación n.° 72448 SCLAJPT-10 V.00 21 afirma el Tribunal, o si hubo falta de afiliación o inscripción al sistema general de pensiones por parte del empleador durante el lapso controvertido, como asegura el censor. Previamente, conviene recordar lo señalado por la Corte en providencia CSJ SL, 9 sep. 2009, rad.35211, respecto a las diferencias entre afiliación y cotización: Claro que la afiliación y la cotización, si bien hacen parte de la relación jurídica de seguridad social y, por consiguiente, con estrechas vinculaciones y recíprocas influencias, son conceptos jurídicos distintos, que no es dable confundirlos, y que están llamados a producir secuelas totalmente diferentes en el mundo del derecho.

La afiliación es la puerta de acceso al sistema de seguridad social y constituye la fuente de los derechos y obligaciones que ofrece o impone aquél. De tal suerte que la pertenencia al sistema de seguridad social está determinada por la afiliación y en ésta encuentran venero todos los derechos y obligaciones, consagrados a favor y a cargo de los afiliados y de las administradoras o entes gestores.

Nadie puede predicar pertenencia al sistema de seguridad social, mientras no medie su afiliación; y ningún derecho o ninguna obligación de los previstos en dicho sistema se causa a su cargo sin la afiliación. La cotización, por su parte, es una de las obligaciones que emanan de la pertenencia al sistema de seguridad social, que, como ya se explicó, deriva, justamente, de la afiliación. Mientras que la afiliación ofrece una pertenencia permanente al sistema, ganada merced a una primera inscripción, la cotización es una obligación eventual que nace bajo un determinado supuesto, como lo es la ejecución de una actividad en el mundo del trabajo o el despliegue de una actividad económica.

A partir de esa distinción, brota espontánea una conclusión: la afiliación al sistema de seguridad social, en ningún caso, se pierde o se suspende porque se dejen de causar cotizaciones o éstas no se cubran efectivamente. Así surge de lo establecido en el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, que al regular la permanencia de la afiliación, dispone: “La afiliación al sistema general de pensiones es permanente e Radicación n.° 72448 SCLAJPT-10 V.00 22 independiente del régimen que seleccione el afiliado.

Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones”. Conviene resaltar que los beneficios o prestaciones que ofrece el sistema reclaman la afiliación al mismo, desde luego, que ella establece la pertenencia a éste, y, además, comporta la generación de la obligación de pago de las cotizaciones.

Es decir, afiliación y cotización determinan el acceso a las prestaciones o a los beneficios. Ahora bien, siendo cierto que la afiliación al sistema de seguridad social tiene carácter permanente, ello significa que cuando se ha producido una desvinculación temporal del sistema por alguna razón, como, por ejemplo, la extinción del vínculo laboral, existe la obligación del empleador respecto de quien, manteniendo su calidad de afiliado, recobra su condición de cotizante, de inscribirlo nuevamente en el sistema general de pensiones, pues se trata, sin duda, de una obligación legal que garantiza la continuidad en la cobertura que ofrece la seguridad social.

Quiere ello decir que la falta de inscripción en el sistema de quien ya está afiliado frustra la realización de los efectos jurídicos de la afiliación y, por esa razón, salvo en aquellos casos en que el asegurado ha consolidado los requisitos para obtener una prestación, es forzoso concluir que ante tal omisión se presentan las mismas consecuencias jurídicas previstas en la ley para cuando la afiliación no se ha dado.

(Subraya la Sala). Hecha la anterior claridad, la Sala observa que en el documento denominado «Reporte Estado de Cuenta del Afiliado Detallado», a nombre de Gutiérrez Higuera Néstor Fabián, expedido por el Fondo de Pensiones Protección S.A., que el censor denuncia como no valorado por el Tribunal, aparecen las siguientes novedades, una primera afiliación con la empleadora Luisa María Villa González el 1° de julio de 2005 y con novedad de retiro «fecha término contrato 30012008»; luego aparece la inscripción del empleador Bernal Trujillo fecha de inicio 01022009 y novedad de retiro Radicación n.° 72448 SCLAJPT-10 V.00 23 «fecha término contrato 19012010» y «estado de relación…INA» (inactivo).

Esta documental de haber sido apreciada por el juez de alzada, le hubiera permitido colegir que, contrario a sus afirmaciones respecto a que, a partir de febrero de 2010 hay un cese en el pago de los aportes por parte del empleador, sin que se reporte novedad alguna; lo cierto es que, sí se produjo la novedad de desvinculación por parte del empleador Bernal Trujillo desde el 19 de enero de 2010, quedando el señor Néstor Fabián Gutiérrez Higuita en condición de inactivo a partir de esa data, sin que se hubiera registrado una inscripción por una nueva vinculación laboral.

Así las cosas, surge evidente que durante el nexo de trabajo que existió entre Néstor Fabián Gutiérrez Higuita como trabajador y Germán Alberto Bernal Trujillo en condición de empleador, con extremos temporales del 31 de mayo de 2011 al 26 de marzo de 2012, como consta en la certificación expedida por el segundo (f. 10), el empleador no cumplió con su deber de inscribir al trabajador al sistema de seguridad social en pensiones para efectos del pago de cotizaciones por una nueva relación laboral; por ende, el juez colegiado se equivocó al inferir que existió mora durante el aludido lapso y que la AFP no cumplió con su obligación legal de adelantar las acciones de cobro, toda vez que al no existir el reporte de la nueva activación o reingreso a la fuerza de trabajo no podía configurarse la mora, ya que al no tener noticia de la prestación de esos otros servicios, resultaría un Radicación n.° 72448 SCLAJPT-10 V.00 24 imposible jurídico pretender cobrar cotizaciones de alguien que no está activo en el sistema.

Sobre el tema la Sala en la misma decisión CSJ SL, 9 sep. 2009, rad.35211, adoctrinó: Y ello deviene obvio, natural y lógico. Porque sin afiliación o inscripción no existe la posibilidad jurídica de cobrar la cotización, de modo que no es posible jurídicamente trasladar la responsabilidad de atender las necesidades sociales de los trabajadores al sistema de seguridad social, desde luego que las entidades administradoras o gestoras carecerían de título legal para promover trámite alguno contra los empleadores, como que no media la afiliación o inscripción de sus empleados.

De verdad que sería un imposible jurídico pretender cobrar cotizaciones de alguien que no pertenece al sistema de seguridad social, por no existir afiliación o por no haberse dado su inscripción al reingresar a la fuerza de trabajo. Las acciones judiciales de cobro se predican de las administradoras respecto de sus afiliados que no cubren los aportes.

En síntesis, en un sistema de seguridad social en pensiones eminentemente contributivo, como el implementado y desarrollado en nuestro país, la omisión de la obligación de afiliación o de inscripción comporta que el empleador sea el único obligado a atender las necesidades de sus trabajadores. Ninguna consecuencia jurídica se cierne sobre las administradoras o gestoras, toda vez que, al no mediar la afiliación o inscripción, no surge la cotización, ni, por tanto, se abren paso las acciones de cobro que contemplan las normas legales para ver de recaudar las cotizaciones que adeudan sus afiliados, se repite.

Por esa razón, si bien la falta de afiliación al sistema y la mora en el pago de las cotizaciones son situaciones diferentes, que es lo que en esencia sostiene la censura, ello trae como consecuencia que, en asuntos como el presente, no dan origen a las mismas consecuencias jurídicas, de cara al surgimiento del derecho de afiliados o beneficiarios al reconocimiento de las prestaciones propias del sistema y, de igual modo, respecto de la responsabilidad que surge a cargo del empleador incumplido.

(Subraya el Despacho). Radicación n.° 72448 SCLAJPT-10 V.00 25 Ahora, la conclusión del Tribunal respecto a que el empleador Germán Alberto Bernal Trujillo incurrió en mora por los ciclos del 31 de mayo de 2011 al 26 de marzo de 2012, también soslaya el hecho de que la cotización es una obligación eventual que nace bajo el supuesto de la ejecución de una actividad laboral.

Se dice lo anterior por cuanto el ad quem partió del hecho indiscutido de que entre Néstor Fabián Gutiérrez Higuita y el empleador demandado se presentaron dos contratos de trabajo los cuales se ejecutaron entre el 1 de julio de 2005 y el 15 de enero de 2010 y desde el 31 de mayo de 2011 hasta 26 de marzo de 2012; en tales condiciones al tener la certeza de que el primer nexo laboral terminó el 15 de enero de 2010 y contraponer esta realidad con el documento «consulta de movimiento», donde consta que la última cotización a pensiones a favor del trabajador se realizó para el ciclo de igual mes y año, la lógica consecuencia no es que a partir de febrero de esa anualidad hubo un cese en la cancelación de los aportes derivándose la mora, como equivocadamente lo coligió la alzada.

En efecto, una valoración conjunta de todos los medios de convicción llevan a concluir, que esa interrupción en los pagos obedeció a la terminación de la primera relación laboral, para lo cual se reportó la respectiva novedad de retiro «fecha término contrato 19012010» y «estado de relación…INA» (inactivo), y la falta de algún movimiento posterior que se refleje en el citado documento, no muestran nada diferente a que frente al segundo contrato de trabajo, que valga reiterar Radicación n.° 72448 SCLAJPT-10 V.00 26 inició tiempo después el 31 de mayo de 2011, esto es, luego de más de un año de finalizado el anterior vinculo, el empleador no cumplió su obligación legal de inscribir nuevamente al trabajador en el sistema general de pensiones, para que recobrara su condición de cotizante, lo que le hubiera garantizado la continuidad en la cobertura que ofrece la seguridad social.

En tales condiciones tampoco hay lugar a condenar a la entidad recurrente al pago de la pensión de sobrevivientes que aquí se solicita, toda vez que no se probó que durante los tres años inmediatamente anteriores al fallecimiento del afiliado éste hubiera cotizado 50 semanas como lo exige el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Ciertamente conforme a la relación de cotizaciones (f.° 72 y 73) que analizó el Tribunal y no contradice el censor, entre el 16 de marzo de 2009 y el mismo día y mes del año 2012, el causante solo aportó un total de 42,91 semanas, las cuales resultan insuficientes para acceder a la pensión de sobrevivientes. Lo anterior se itera, por cuanto frente al nexo laboral que existió desde del 31 de mayo de 2011 hasta 26 de marzo de 2012, no se presentó mora por parte del empleador, sino omisión en la afiliación o inscripción, por lo tanto, esas semanas no pueden contabilizarse para efectos de la pensión de sobrevivientes.

Radicación n.° 72448 SCLAJPT-10 V.00 27 Por todo lo expuesto el Tribunal incurrió en los yerros fácticos enrostrados, por ende, hay lugar a casar la sentencia. Dado el resultado del cargo y por sustracción de materia la Sala se releva de estudiar los dos restantes ataques, los cuales pretendían demostrar desde la perspectiva jurídica, que el Tribunal le dio una aplicación indebida al literal d) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, frente a la dependencia económica de la demandante (segundo cargo), y que quebrantó los preceptos legales relacionados en la proposición jurídica por infracción directa, al no ordenar los descuentos correspondientes a salud (tercer cargo).

No se generan costas en casación, por cuanto el recurso salió avante y además no hubo réplica. VIII. SENTENCIA DE INSTANCIA El único apelante Protección S.A. contra la sentencia condenatoria del a quo, argumenta que se soslayó la confesión que obra en el hecho 15 de la demanda inicial, donde la propia demandante está reconociendo que la primera relación de trabajo del causante terminó el 15 de enero de 2010, que es justamente la fecha en que aparece como terminación de tal nexo en el en el reporte de semanas cotizadas de folios 6 a 8; que además resulta contradictorio que el despacho reconozca el finiquito de un primer contrato laboral y el inicio de una nueva relación de la misma Radicación n.° 72448 SCLAJPT-10 V.00 28 naturaleza un año después y a su vez manifieste que hay dudas en cuanto a la terminación de la primera.

La AFP apelante insistió en que existe plena prueba de los extremos del contrato de trabajo confesados en la demanda inaugural, la interrupción que se dio entre uno y otro por el lapso del 15 de enero de 2010 al 30 de mayo de 2011, esto es, por más de un año; que en esa medida, no se entiende por qué se considera que el empleador estaba en mora, máxime que las planillas que aportó el demandante, son plena prueba; que a Protección S.A. no atañe responder por la pensión porque nunca hubo mora y, por ende, no tenía el deber de reconvención, persecución ni de iniciar ningún tipo de proceso ejecutivo; en consecuencia, jamás incumplió ninguna de las obligaciones que se encuentra su cargo.

Agregó, que si se inactivó a un empleado esa no es labor del fondo, él tiene que confiar justamente en lo que está haciendo el empleador, que es el que está directamente administrando la relación de trabajo. Para resolver la alzada, además de lo dicho en sede casacional, basta agregar que, efectivamente, la propia accionante afirma en el hecho 15 de la demanda inaugural, que la primera relación de trabajo de su hijo con el señor Germán Alberto Bernal Trujillo terminó el 15 de enero de 2010, aspecto que corrobora el registro existente en el documento denominado «reporte del estado de cuenta del afiliado detallado», en el que consta la novedad el retiro de «fecha término contrato …19012010» - «estado de la relación Radicación n.° 72448 SCLAJPT-10 V.00 29 INA» (inactivo), documento que no reporta ninguna otra inscripción (subraya la Sala).

En suma al existir la desvinculación temporal del sistema de seguridad social en pensiones por, la extinción del vínculo laboral, el empleador estaba obligado ante el nuevo nexo de trabajo que inició el 31 de mayo de 2011 a inscribir nuevamente al trabajador en el citado sistema, para que recobrara su condición de cotizante, pues tal obligación legal garantiza la continuidad en la cobertura que ofrece la seguridad social, pero al no hacerlo, lo convierte en el único y exclusivo responsable frente a la contingencia de la muerte del trabajador.

De conformidad con lo expresado, no hay lugar a condenar a Protección S.A. al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante, lo que obliga a la Corte a resolver la pretensión subsidiaria de la actora, consistente en que, se condene al empleador Germán Alberto Bernal Trujillo a realizar los aportes para pensión a la AFP Protección S.A., por los periodos en que incurrió en mora o que, en su defecto, sea condenado a cancelar directamente la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del señor Néstor Fabián Gutiérrez Higuita, ocurrido el 26 de marzo de 2012, junto con el retroactivo pensional y las costas del proceso.

Como se ha reiterado, en este asunto no se presentó mora en el pago de las cotizaciones por parte del empleador, sino omisión en la afiliación o inscripción respecto del Radicación n.° 72448 SCLAJPT-10 V.00 30 segundo nexo contractual laboral, por manera que no hay lugar a acceder a la pretensión subsidiaria, que hace relación a ordenarle realizar los aportes a pensión por los ciclos impagados, pues la consecuencia prevista para tal efecto, falta de afiliación, es otra.

Ciertamente, como quedó visto, se encuentra plenamente establecido que el citado empleador, no cumplió con su obligación legal de inscribir nuevamente en el sistema general de pensiones a su trabajador Gutiérrez Higuita y de efectuar las cotizaciones correspondientes, respecto del contrato de trabajo que se ejecutó entre 31 de mayo de 2011 hasta 26 de marzo de 2012, situación que impidió que éste dejara causada la pensión de sobrevivientes a favor de sus beneficiarios, en la medida que solo alcanzó a cotizar efectivamente, en los tres años inmediatamente anteriores al fallecimiento un total de 42.91 semanas.

Así las cosas, la falta de inscripción que impidió que Néstor Fabián Gutiérrez Higuita, dejara cotizados las 50 semanas mínimas que exige el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, conlleva que el empleador no haya subrogado el riesgo originado en la muerte del trabajador en el fondo de pensiones y, por tanto, hace responsable, única y exclusivamente, al demandado Germán Alberto Bernal Trujillo frente a la pensión de sobrevivientes a favor de la actora, en los mismos términos que lo hubiese hecho la entidad de seguridad social de haberse llevado a cabo la inscripción. Radicación n.° 72448 SCLAJPT-10 V.00 31 Lo anterior resulta lógico, porque, como lo tiene señalado la Corte, sin afiliación o inscripción no existe la posibilidad jurídica de cobrar la cotización, de modo que no es viable legalmente trasladar la responsabilidad de atender las necesidades sociales de los trabajadores al sistema de seguridad social integral, en la medida que la entidad administradora carecería de título legal para iniciar gestión de cobro contra los empleadores, se itera, por no mediar la afiliación o inscripción del empleado.

Sobre el tema la Corte en providencia CSJ SL4103- 2017, puntualizó: Como corolario de lo dicho, si el empleador omiso en la afiliación no realiza el trámite de convalidación de tiempos servidos, antes de la causación del riesgo de muerte, debe asumir el pago de la pensión de sobrevivientes reclamada, en aplicación de disposiciones como el artículo 8 del Decreto 1642 de 1995 y sentencias de esta Sala como la CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211.

De esta orientación deben excluirse, eso sí, los casos en los que se ha realizado la afiliación del trabajador y la administradora de pensiones incumple las gestiones de cobro, que han recibido otro tratamiento en la jurisprudencia (Ver CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada, entre otras, en las CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622, CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839, y CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802).

Tal responsabilidad también se desprende de lo previsto en el artículo 8° del Decreto 1642 de 1995 compilado en el artículo 2.2.4.1.2 del Decreto Reglamentario 1833 de 2016, que en lo pertinente señala: Los empleadores del sector privado que no hubiesen afiliado a sus trabajadores al Sistema General de Pensiones, deberán asumir el reconocimiento y pago de las pensiones de invalidez o de sobrevivientes o sustitución, por riesgo común, que se llegasen a causar durante el periodo en el cual el trabajador estuvo desprotegido.

Radicación n.° 72448 SCLAJPT-10 V.00 32 Conforme a lo expuesto se condenará al empleador Germán Alberto Bernal Trujillo a pagar la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su trabajador Néstor Fabián Gutiérrez Higuita, a favor de su progenitora, toda vez que entre el 26 de marzo de 2009 y el mismo día y mes de 2012 de haber sido inscrito durante la segunda vinculación laboral, habría cotizado más de 50 semanas en los tres últimos años, concretamente alcanzó 83.86 semanas, como se muestra en los siguientes cuadros, destacando los dos contratos que el causante tuvo con el citado empleador: DESDE HASTA I Contrato 1/07/2005 15/01/2010 II Contrato 31/05/2011 26/03/2012 Fecha de fallecimiento 26/03/2012 Ültimos 3 años 26/03/2009 26/03/2012 N° N° DESDE HASTA DIAS SEMANAS Bernal Trujillo 26/03/2009 31/03/2009 5 0,71 Cotizado a Protección Bernal Trujillo 1/04/2009 30/04/2009 30 4,29 Cotizado a Protección Bernal Trujillo 1/05/2009 31/05/2009 30 4,29 Cotizado a Protección Bernal Trujillo 1/06/2009 30/06/2009 30 4,29 Cotizado a Protección Bernal Trujillo 1/07/2009 31/07/2009 30 4,29 Cotizado a Protección Bernal Trujillo 1/08/2009 31/08/2009 30 4,29 Cotizado a Protección Bernal Trujillo 1/09/2009 30/09/2009 30 4,29 Cotizado a Protección Bernal Trujillo 1/10/2009 31/10/2009 30 4,29 Cotizado a Protección Bernal Trujillo 1/11/2009 30/11/2009 30 4,29 Cotizado a Protección Bernal Trujillo 1/12/2009 31/12/2009 30 4,29 Cotizado a Protección Bernal Trujillo 1/01/2010 15/01/2010 15 2,14 Cotizado a Protección 16/01/2010 30/05/2011 0 0,00 - Bernal Trujillo 31/05/2011 31/05/2011 1 0,14 Periodo no cotizado Bernal Trujillo 1/06/2011 30/06/2011 30 4,29 Periodo no cotizado Bernal Trujillo 1/07/2011 31/07/2011 30 4,29 Periodo no cotizado Bernal Trujillo 1/08/2011 31/08/2011 30 4,29 Periodo no cotizado Bernal Trujillo 1/09/2011 30/09/2011 30 4,29 Periodo no cotizado Bernal Trujillo 1/10/2011 31/10/2011 30 4,29 Periodo no cotizado Bernal Trujillo 1/11/2011 30/11/2011 30 4,29 Periodo no cotizado Bernal Trujillo 1/12/2011 31/12/2011 30 4,29 Periodo no cotizado Bernal Trujillo 1/01/2012 31/01/2012 30 4,29 Periodo no cotizado Bernal Trujillo 1/02/2012 29/02/2012 30 4,29 Periodo no cotizado Bernal Trujillo 1/03/2012 26/03/2012 26 3,71 Periodo no cotizado 83,86 TOTAL SEMANAS COTIZADAS EN LOS ÚLTIMOS (3) AÑOS PREVIOS AL FALLECIMIENTO OBSERVACIONES INTERRUPCIÓN FECHA PRIMER CONTRATO SEGUNDO CONTRATO EMPLEADOR Radicación n.° 72448 SCLAJPT-10 V.00 33 A efecto acreditar la subordinación económica de la demandante respecto de su hijo fallecido, se recibieron las declaraciones de las señoras, Blanca Inés Valencia Gutiérrez, Natalia Andrea Delgado Cardona, Diana Carolina García Marín, Sara María Díaz Arroyave y Gloria Nancy Jiménez Mejía. Pues bien, la testigo Blanca Inés Valencia Gutiérrez, manifestó que el causante era soltero y vivía con su progenitora; que «Néstor veía por la mamá porque pues los otros hijos casados de pronto le prestaban alguna ayuda a la mamá, pero el que se hacía responsable de la mamá era Néstor»; que le pagaba el arriendo y veía por lo de la comida; que a ella no le consta que los otros tres hijos de la actora le ayudaran monetariamente.

Por su parte, la declarante Natalia Andrea Delgado, a la pregunta ¿de qué subsistía doña Virgelina? Contestó, «de Néstor»; que él era «el que le mercaba, él era quien la cuidaba, el pagaba el arriendo»; que los otros tres hijos de la demandante tienen hijos y uno de ellos le ayudaba a la accionante, pero el «que más todo era Néstor»; que el hogar de la promotora del proceso para la data de fallecimiento de su hijo estaba conformado por ellos dos y otro descendiente de nombre Ángel, quien ayudaba con la mitad del arriendo; que la demandante no ha tenido ningún tipo de ingresos propios.

Diana Carolina García Marín también aseveró que el fallecido vivía con su señora madre y su hermano Ángel; que los dos hijos pagaban el arriendo y Néstor suministraba lo Radicación n.° 72448 SCLAJPT-10 V.00 34 del mercado semanalmente; que la actora dependía de Néstor porque no recibe ningún dinero propio. La testigo Sara María Díaz Arroyave, expuso que doña Virgelina vive de lo que los hijos le dan; que Néstor era el que le proveía para la comida y para pagar servicios y con Ángel sufragaban la renta; que no sabe exactamente a cuánto ascendía la ayuda porque los gastos no siempre son los mismos, «pero le ayudaba económicamente en un porcentaje alto».

Finalmente, la declarante Gloria Nancy Jiménez Mejía no fue interrogada sobre el tema de la dependencia económica de la actora, sino respecto de la relación laboral que existió entre el causante y Germán Alberto Bernal Trujillo. Esas declaraciones dan cuenta que la demandante dependía económicamente casi en su totalidad de su hijo fallecido, pues otro de sus descendientes, Ángel, quien también vivía con Néstor Fabián y la accionante únicamente pagaba la mitad del arriendo, en ello coincidieron todas las testigos.

En tales condiciones, no cabe duda alguna que la ayuda monetaria que el causante le prodigaba de manera periódica a la actora, resultaba indispensable para satisfacer sus necesidades básicas, pues era el encargado de cubrir los gastos, alimentación, parte del arriendo y los servicios públicos. Radicación n.° 72448 SCLAJPT-10 V.00 35 Tal auxilio era fundamental para que la promotora del proceso tuviera una vida digna y decorosa, máxime que las declarantes también fueron unísonas en afirmar que nunca ha tenido ingresos propios y que era Néstor Fabián el que se encargaba de cuidar y responder económicamente por su mamá. En conclusión, con la prueba testimonial queda demostrado que la ayuda que el causante le proporcionaba a su progenitora era cierta, periódica y significativa, porque salvo la mitad del arriendo de la casa donde habitaban, que era cancelado por su hijo Ángel, todos los demás gastos de la accionante corrían a cargo del fallecido.

Por manera que la sujeción económica requerida para reconocimiento pensional, en los términos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, queda plenamente establecida. No hay lugar a decidir excepciones porque el demandado Germán Alberto Bernal Trujillo no formuló ninguna. Por todo lo expuesto, se modificará el ordinal segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría –Risaralda, en el sentido de declarar que el señor Germán Alberto Bernal Trujillo, en calidad de empleador de Néstor Fabián Gutiérrez Higuita, omitió inscribirlo nuevamente al sistema general de pensiones respecto del contrato ejecutado entre el 31 de mayo de 2011 y el 26 de marzo de 2012.

Radicación n.° 72448 SCLAJPT-10 V.00 36 Así mismo, se revocará el ordinal tercero de la citada decisión, para condenar al señor Germán Alberto Bernal Trujillo a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a Virgelina Gutiérrez Higuita, desde la fecha del fallecimiento de su hijo causante, ocurrida el 26 de marzo de 2012, en cuantía de un salario mínimo legal vigente, el cual para la anualidad en cita equivalía a la suma de $566.700 y seguirla cancelando hacia el futuro con los incrementos y mesadas ordenado en la ley; y como consecuencia de ello, se absolverá a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Se confirmará en lo demás lo decidido por el a quo. No se generan costas en la alzada y las de primer grado estarán a cargo del demandado Germán Alberto Bernal Trujillo. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 15 de julio de 2015, dentro del proceso ordinario laboral seguido por VIRGELINA GUTIERREZ HIGUITA contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y Radicación n.° 72448 SCLAJPT-10 V.00 37 CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y GERMAN ALBERTO BERNAL TRUJILLO.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal segundo y REVOCAR el tercero de la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría –Risaralda, los cuales en su lugar quedarán así: «PRIMERO:» DECLARAR que el señor Germán Alberto Bernal Trujillo, en calidad de empleador de Néstor Fabián Gutiérrez Higuita, omitió inscribirlo nuevamente al sistema general de pensiones, respecto del contrato ejecutado entre el 31 de mayo de 2011 y el 26 de marzo de 2012. «TERCERO:» CONDENAR al señor GERMÁN ALBERTO BERNAL TRUJILLO a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a la demandante Virgelina Gutiérrez Higuita, desde la fecha del fallecimiento de su hijo causante, ocurrida el 26 de marzo de 2012, en cuantía de un salario mínimo legal vigente, el cual para la anualidad en cita equivalía a la suma de $566.700 y seguirla cancelando hacia el futuro con los incrementos y mesadas ordenado en la ley; y como consecuencia de ello, ABSOLVER a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Radicación n.° 72448 SCLAJPT-10 V.00 38 SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada. Costas como quedó indicado en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.