SL230-2020 — Corte Suprema

SL230-2020Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2020

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - Si se es beneficiario de dos o más regímenes pensionales anteriores, se debe escoger el más favorable y aplicarse en su integridad Tesis: «Es un hecho no controvertido que Ruby Londoño Londoño es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en virtud del mismo, es dable acudir al régimen pensional anterior al que se encontraba afiliada al momento en que entró a regir el actual sistema general de pensiones (1 de abril de 1994 o 30 de junio de 1995 en el orden territorial). En virtud de la referida transición, creada para proteger las expectativas legítimas de los afiliados ante el tránsito legislativo generado por la expedición de la Ley 100 de 1993, es posible que una misma persona sea beneficiaria de varios regímenes anteriores, debiendo entonces acudirse al que le resulte más favorable. Así se precisó en sentencia CSJ SL2121-2018 reiterada en decisión CSJ SL3695-2018: "Ahora bien, pese a lo anterior, en aras de darle claridad a la situación del actor, la Sala debe recordar que el régimen de transición es una institución jurídica especial, creada en el escenario de evolución normativa que se generó con la expedición de la Ley 100 de 1993 y el establecimiento del sistema integral de seguridad social, a partir de la cual se permite la supervivencia de ciertas condiciones pensionales más favorables, propias del sistema de pensiones al que venían afiliadas las personas. Por dicha vía, también ha dicho la Corte, en un mismo afiliado pueden concurrir varias posibilidades de transición, que deben ser integradas en virtud del principio de favorabilidad, pero siempre respetando la integridad y la filosofía de cada régimen anterior"». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN » FINALIDAD - Los regímenes de transición, por regla general: i) Recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos, ii) Su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior, iii) Su propósito es evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados y iv) Es constitucionalmente legítimo que se utilicen para evitar que una decisión relacionada con expectativas pensionales legítimas bajo la vigencia de una ley se vean desvirtuadas completamente por una posterior Tesis: «En efecto, no debe perderse de vista que la finalidad del régimen de transición es salvaguardar a aquellos que pueden estar próximos a adquirir un derecho con la legislación anterior, o que por lo menos vienen construyendo la prestación pensional al mantenerse afiliados a un determinado régimen pensional, precisamente para evitar que el cambio en la legislación afecte sus expectativas pensionales. De ahí que se exija el cumplimiento de ciertos requisitos para que se mantengan las condiciones con las cuales aspiraban a pensionarse, lo que de contera exige la existencia de una afiliación previa al régimen pensional que pretenden les sea aplicado en virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » BENEFICIARIOS - Para ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se requiere haber estado afiliado a un régimen pensional a la entrada en vigencia de dicha ley Tesis: «En esa medida, si no se discute que la afiliación de la actora al ISS solamente tuvo lugar el 1 de julio de 1995, resulta correcto concluir que con antelación a la expedición de la Ley 100 de 1993, no tenía expectativa de construir u obtener una pensión en los términos del Acuerdo 049 de 1990, norma que exige como requisito, precisamente, la afiliación y cotización al ISS». PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 - Para el reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no se pueden tener en cuenta cotizaciones realizadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo trabajado como servidor público no cotizado al ISS -suma de tiempos- Tesis: «[...] la tesis que plantea el recurrente para sustentar la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 en este caso, tampoco resulta acertada, como quiera que ha sido criterio reiterado y pacífico de esta Corporación que, para la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, no se pueden tener en cuenta cotizaciones realizadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público, o el tiempo trabajado como servidor público no cotizado al ISS. Ahora bien, la tesis que plantea el recurrente para sustentar la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 en este caso, tampoco resulta acertada, como quiera que ha sido criterio reiterado y pacífico de esta Corporación que, para la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, no se pueden tener en cuenta cotizaciones realizadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público, o el tiempo trabajado como servidor público no cotizado al ISS. Lo anterior obedece a que, según lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el régimen de transición únicamente preservó tres aspectos del régimen anterior, a saber: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Bajo esas condiciones, el número de semanas será el requerido por el régimen pensional anterior, esto es, el previsto en el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 que exige “un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”. El referido Acuerdo no contiene precepto alguno que permita sumar las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o el tiempo trabajado como servidores públicos, razón por la que, en aplicación del régimen pensional allí contemplado, mal podría avalarse la sumatoria del tiempo laborado por la actora en entidades públicas sin cotizaciones al ISSº. En este sentido se pronunció esta Corporación en sentencia CSJ SL 1890-2019, en la que reiteró la imposibilidad de contabilizar tiempos o aportes distintos a los cotizados exclusivamente al ISS, en virtud del Acuerdo 049 de 1990: "Al respecto, estima la Corte que no se equivocó el juez colegiado al considerar, en relación con quien es beneficiario del régimen de transición, que para establecer el cumplimiento del tiempo exigido en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no es posible sumar los períodos servidos al sector público que no fueron cotizados al ISS, ya que la disposición referida no establece esa posibilidad. Así lo tiene dicho la jurisprudencia de la Sala, como la contemplada en la sentencia CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, reiterada en la CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 44867, en la que se dijo: [...]" [...] En ese orden, en los términos del Acuerdo 049 de 1990, solo es posible contabilizar las semanas cotizadas exclusivamente al ISS, y no así, los tiempos de servicios en el sector público, razón por la cual, se equivoca el censor en su planteamiento. A pesar de lo indicado, y solo para claridad del censor se debe precisar que, si por holgura la Sala pudiese revisar la Resolución 9150 de 2010, encontraría que lo allí señalado es la obligación del Municipio de Medellín y de la ESE Metrosalud de contribuir con la financiación de la pensión en un 31.54% y 16.95% respectivamente, a través del trámite, liquidación, emisión y pago de un bono tipo B, con la finalidad de convalidar los tiempos laborados, el cual a la fecha de tal acto, no había sido cancelado; y no el pago de un cálculo actuarial para convalidar el pago de cotizaciones no realizadas por tales empleadores. Por lo expuesto, la Sala no encuentra error en la conclusión del colegiado, pues, aunque la demandante es beneficiaria del régimen de transición, en este caso no le es dable acudir al régimen anterior contenido en el Acuerdo 049 de 1990, para obtener la prestación pensional». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 mantiene edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y monto PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » REQUISITOS PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » PENSIÓN DE VEJEZ, LEY 100 DE 1993 - Para el reconocimiento de la pensión de vejez consagrada en la Ley 100 de 1993, es posible adicionar a las semanas cotizadas al ISS el tiempo servido en el sector público -suma de tiempos- Tesis: «De otra parte, debe aclararse que cuando el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 autoriza la sumatoria de semanas cotizadas al ISS, a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, lo hace para referirse a la pensión de vejez prevista en el artículo 33 de dicho estatuto y no al contemplado en el Acuerdo 049 de 1990 invocado por el censor. En efecto, dicho parágrafo se refiere expresamente a la pensión de vejez de que trata el inciso primero del mismo artículo, el cual, a su vez, hace alusión al requisito de la edad para acceder a la pensión prevista en el sistema general de pensiones, esto es, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y no a las pensiones a las que se accede a través el régimen de transición, como la prevista en el artículo 12 el Acuerdo 049 de 1990 (CSJ SL434-2018). Por ende, aunque esta disposición está incorporada en la norma que regula las condiciones para acceder al beneficio de la transición y, en consecuencia, a los regímenes pensionales que existían con anterioridad, no resulta aplicable a la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, ya que, se reitera, el parágrafo remite puntualmente a la pensión de vejez contemplada el sistema general de pensiones, es decir, a la contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Así se indicó en decisión CSJ SL 16104-2016: "Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley. (Resalta la Sala)"». PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 - Para el reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 no se pueden tener en cuenta cotizaciones realizadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo trabajado como servidor público no cotizado al ISS -suma de tiempos- PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD » APLICACIÓN - En virtud del principio de inescindibilidad no puede utilizarse fraccionadamente la norma pensional para acoplar la situación que mejor convenga al demandante Tesis: «Ahora bien, tampoco es posible que en virtud de lo dispuesto en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, se sumen los tiempos de servicio públicos no aportados al ISS, para efectos de dar aplicación al régimen pensional anterior previsto en los reglamentos de esta entidad, toda vez que para que se aplique dicha disposición, invocada por el censor, es necesario que quien así lo pretenda se someta a la totalidad de las reglas del actual estatuto de la seguridad social. En la decisión CSJ SL450-2018, se dijo en relación a este artículo: […] es un evento especial de favorabilidad, definido y delimitado por el propio legislador, en tanto dispone que todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público o servidor público tiene derecho a que a la vigencia del sistema de seguridad social integral le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime más favorable, bajo la condición de que se someta a la totalidad de las disposiciones de la Ley 100 de 1993. Con ello, el legislador pretendió que a la entrada del nuevo sistema de seguridad social cualquier afiliado pudiera acogerse a la totalidad de la Ley 100 de 1993 si le resultaba más favorable en cuanto a lo contenido en leyes anteriores. (Resalta la Sala). Así las cosas, como la aplicación del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, le impone al interesado que “se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley”, no es dable acudir a ella, únicamente para sumar el tiempo servido en el sector público con las cotizaciones al ISS, y pretender igualmente, la aplicación del régimen anterior contenido en el Acuerdo 049 de 1990; se insiste, de acudir a la norma invocada por la censura, la actora tendría que renunciar a los beneficios de la transición, lo cual no fue solicitado en las instancias, por el contrario, es clara en pretender el reconocimiento pensional en virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en el Acuerdo 049 de 1990». PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 288 de la Ley 100 de 1993 PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Es una institución jurídica que permite la supervivencia de ciertas condiciones pensionales más favorables, propias del sistema de pensiones al que venían afiliadas las personas, pero siempre respetando la integridad y la filosofía de cada régimen anterior Tesis: «Debe resaltarse que, contrario a lo referido en el cargo, no es posible admitir que, en virtud de la transición pensional, pueda acudirse a diferentes regímenes pensionales para construir y financiar una pensión de vejez o jubilación, como al parecer se sugiere por la recurrente, al invocar la aplicación del artículo 288 de la Ley 100 de 1993 ya analizado, y como también lo hace al señalar que conforme a la Ley 71 de 1988, se deben sumar los tiempos de servicio en el sector público con las cotizaciones efectivamente realizadas al ISS, y de esta manera, aplicar una tasa de reemplazo del 90% del IBL, en razón a contar con la máxima densidad de cotizaciones establecida en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990. Como se indicó, es viable que, en aplicación del régimen de transición, un afiliado pueda resultar beneficiario de varias legislaciones anteriores en materia pensional, sin embargo, para definir el derecho pensional, se debe acudir a uno solo de los regímenes aplicables, bajo el criterio de favorabilidad, respetando su “integridad y la filosofía” (CSJ SL3695-2018). Ello impide que se aplique el requisito de tiempo o cotizaciones previsto en una legislación, como sería la Ley 71 de 1988 que regula la pensión por aportes, o en la Ley 100 de 1993, y al mismo tiempo, se pretenda la tasa de reemplazo establecida en otra disposición legal, esto es, el Acuerdo 049 de 1990, aplicable a los trabajadores afiliados al ISS. Por tanto, este razonamiento del casacionista también resulta errado». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - Si la inconformidad radica en temas fácticos, el ataque debe orientarse por la vía indirecta Tesis: «Ahora, el planteamiento conforme al cual, el tiempo de servicios no cotizado se “convalidó” como cotizaciones, para efectos de financiar la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, en razón al pago de un bono pensional por parte de las entidades públicas empleadoras, parte de una premisa fáctica que no fue establecida por el Tribunal, ni en el trámite de primera instancia, y menos aún, que hubiese sido alegada o aceptada por las partes, pues nada se refirió en cuanto al pago de dicho bono por los empleadores Municipio de Medellín y ESE Metrosalud por el tiempo anterior a la Ley 100 de 1993, laborado pero no cotizado. Siendo ello así, y como quiera que la presente acusación se formula por la senda jurídica, no es posible que la Sala verifique la ocurrencia de tal circunstancia, pues ello implicaría la revisión de una prueba, esto es, la resolución de reconocimiento pensional, a la que alude la censura en este puntual aspecto, lo cual está vedado en la senda directa. Así, si se pretendía discutir el desconocimiento de este supuesto fáctico, el censor ha debido dirigir su ataque por la senda indirecta, que le permite a la Sala efectuar el análisis de las pruebas calificadas». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - Para el goce efectivo de la pensión es necesario el retiro del servicio Tesis: «En todo caso, el razonamiento del Tribunal en relación con la exigencia del retiro del servicio público para disfrutar de la prestación pensional, es acertada, dado que en tratándose de afiliados que han laborado en el sector oficial, no basta con acreditar el retiro del régimen pensional, sino que es menester efectuar el retiro del servicio activo, para poder disfrutar de la prestación de jubilación. Así lo consagra el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969, aplicable a la pensión oficial prevista en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, cuando señala que la pensión de jubilación, una vez reconocida, se hace efectiva y debe pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio oficial, hecho que debe demostrar el interesado (CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 38027, CSJ SL 5504-2014, CSJ SL8997-2016). La exigencia de tal requisito para que el servidor público pueda disfrutar de la prestación pensional, ha sido sostenida por esta Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 34685, reiterada posteriormente, en las decisiones CSJ SL, 21 feb. 2012, CSJ SL, 24 abr. 2012, rad 49236 y CSJ SL1092-2019, entre otras. En la primera, se sostuvo: "Sea lo primero puntualizar que la obligación de pagar la pensión de jubilación a la que tienen derecho los trabajadores oficiales, que fue la reconocida al actor, surge cuando el trabajador se retira del servicio activo, de manera que su reconocimiento ha de hacerse desde el momento del retiro o de la desafiliación, con base en los ingresos devengados hasta tales oportunidades, como que en el cómputo de la pensión debe ser considerado el último día de prestación de servicios. Precisa advertir que la percepción simultánea de pensión de jubilación oficial y de salarios, en razón de la vigencia de la vinculación laboral, resulta antitética; y que tal incompatibilidad se predica aún en la hipótesis de que hubiese sufrido variación la calidad jurídica con la que se adquirió el derecho a la pensión de jubilación, en tanto que no es de recibo la escisión de la norma en obsequio de aplicarla respecto de los presupuestos para la adquisición de la prerrogativa jubilatoria, pero soslayarla en relación con los requerimientos o condiciones reclamados para su efectividad o disfrute. Estas orientaciones doctrinarias aparecen vertidas en las sentencias del 1 de agosto de 2006 (Rad. 29.023) y del 28 de noviembre de la misma anualidad (Rad. 28.414). En la primera de ellas, se expresó: “De otro lado, de conformidad con la legislación anterior y con la vigente a partir de la Ley 100 de 1993, la obligación de pagar la pensión nace cuando el trabajador se retira del servicio o se desafilia de los seguros de IVM (hoy sistema de pensiones), de manera que si ha habido reconocimiento por parte del empleador (que no es lo usual) y el trabajador sigue laborando, puede generarse el reajuste de la pensión patronal a efectos de liquidarla teniendo en cuenta los últimos ingresos percibidos, pero si no se hizo el reconocimiento y el empleado siguió trabajando, aquél se hará desde el momento del retiro (y no el de la causación del derecho), con base en los ingresos devengados hasta dicha oportunidad. “Trasladando esas directrices generales al sub lite se tiene que aun cuando en verdad el derecho a la pensión de la demandante se causó en julio de 1999 (incluso tanto la pensión de jubilación como la de vejez), ella no reclamó ninguno de los dos en esa fecha sino que optó por seguir laborando hasta el 4 de octubre de 2004. Así las cosas, el reconocimiento y pago de la pensión patronal, de declararse judicialmente, no podría hacerse sino a partir de dicha fecha y con base en los salarios recibidos hasta esa oportunidad"». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - El retiro del servicio es necesario para quienes ostentan la calidad de servidores públicos PENSIONES » PROHIBICIÓN DE RECIBIR DOS O MÁS ASIGNACIONES A CARGO DEL TESORO PÚBLICO - El pago simultáneo de la asignación salarial como servidor público y la pensión de vejez a cargo del ISS configura la proscripción -racionalización del gasto público - Tesis: «[...] la Sala advierte que la demandante, como servidora pública, sólo podía entrar a disfrutar de la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, una vez acreditara el retiro del servicio y no desde el momento en que se causó la prestación o fuese retirada del sistema de pensiones. Ello es así en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, que prevé que no es viable percibir simultáneamente, ingresos a título de salario y pensión, sino que el servidor público que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno sólo de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público (CSJ SL12296-2017). Por ende, si el empleado decide continuar con la vinculación laboral en el sector oficial, el disfrute de la pensión sólo procede a partir del momento en que se presenta el retiro definitivo del servicio. Así se ha considerado por esta Sala de la Corte, entre otras, en sentencia CSJ SL4413-2014 rad. 44825 reiterada en sentencias CSJ SL13181-2015, CSJ SL20780-2017 y CSJ SL17358-2017, en las que también fue demandado el ISS. En la primera de ellas, se precisó: “No obstante que el Tribunal se equivocó al edificar el fallo sobre jurisprudencia ya superada por esta Sala, por ejemplo en sentencias CSJ SL, 20 de octubre de 2009, rad. 35605, y CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206, aunque fundado el cargo no deviene próspero, puesto que la Sala encontraría que conforme con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, no es viable percibir simultáneamente ingresos a título de salario y pensión, sino que la persona que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público. En efecto, luego de una retrospectiva histórica por la legislación relativa al problema jurídico que se debate, expuso la Sala, en sentencia CSJ SL, 23 marzo 2011, rad. 37959: […] pues si bien, la pensión de vejez que el ISS dispensó a la actora no tiene carácter de asignación proveniente del Tesoro Público, su carácter de servidora pública en la Universidad de Antioquia la situaban dentro de la égida de la Ley 344 de 1996, diseñada para la racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951"». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 que no cotizaron ni devengaron suma alguna en vigencia de dicha ley, el IBL se establece conforme al inciso 3 del artículo 36 y 21 ibídem, no con base en el promedio del último año de servicios Tesis: «Finalmente, debe resaltar la Sala que también resulta equivocado el planteamiento del recurrente, según el cual, “si se insiste en la aplicación de la Ley 33 de 1985” el IBL debe calcularse con base en el salario promedio el último año. Aunque no se discute que la prestación pensional de la actora fue otorgada con fundamento en el régimen previsto en tal legislación, lo cierto es que, lo fue en virtud del beneficio de la transición, lo que implica que únicamente se aplican los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y monto de tal régimen anterior, debiendo calcular el IBL conforme las reglas previstas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. Así se señaló en sentencia CSJ SL 18447-2016: "Para realizar los cálculos pertinentes, no se hallará el ingreso base de liquidación con sustento en los salarios devengados en el último año de servicios, en la medida que esta Sala de la Corte de manera pacífica y reiterada ha señalado que a aquellas personas beneficiarias del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se les respeta del régimen anterior la edad, el tiempo de servicios y el monto o tasa de reemplazo, sin que suceda lo mismo con la forma de integrar el IBL, pues el mismo estaría supeditado a lo dispuesto en el inciso 3 ibídem, en el caso de faltarles menos de 10 años para adquirir el derecho, o al artículo 21 del mismo ordenamiento, cuando sean más de 10 años, tal como lo ha dicho esta Corporación, entre otras, en sentencias de casación CSJ SL 14084-2016 radicación 45223 y en la CSJ SL 13678-2016 radicación 56314"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «Lo primero que debe advertirse es que la censura parte de una premisa equivocada, pues la conclusión del colegiado respecto al tema cuestionado, no se derivó de la prohibición constitucional de devengar dos asignaciones del erario público, sino del mandato legal previsto en la Ley 344 de 1996. De hecho, el Tribunal precisó que en el presente asunto no se configuraban los supuestos del artículo 128 superior, dado que los recursos que administra el ISS, hoy Colpensiones, no hacen parte del tesoro público. En esa medida, resulta desenfocada la acusación de la recurrente, pues la sustenta en la misma consideración que tuvo en cuenta el juez plural, en relación con la naturaleza de los aportes pensionales en el régimen de prima media y su relación con lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Política». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos Tesis: «Tal posibilidad no fue desconocida por el colegiado, solo que, partiendo de los supuestos fácticos que dio por acreditados, encontró que la actora no podía beneficiarse del Acuerdo 049 de 1990 porque no estuvo afiliada a éste régimen antes de la expedición de la Ley 100 de 1993. Argumento éste que no es controvertido por la censura, dado que se limita a discutir si desde el punto de vista jurídico, es dable contabilizar tiempos de servicio en el sector oficial no cotizados para beneficiarse del régimen contemplado en el referido reglamento del ISS. De ahí que, al no presentar reproche al respecto, la conclusión del Tribunal se mantiene incólume, la cual, además, resulta acertada».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 75087 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL230-2020 Radicación n.° 75087 Acta 03 Bogotá, D. C., cinco (5) de febrero de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación presentado por RUBY LONDOÑO LONDOÑO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín, el 13 de noviembre de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Ruby Londoño Londoño promovió demanda ordinaria laboral para que se declare que: i) cumplió los requisitos para obtener la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985 y la prestación por vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990; ii) que en su historia laboral deben incluirse los tiempos laborados al servicio del Hospital San Vicente de Paul (2 de noviembre de 1972 a 31 de agosto de 1975) y en el Servicio Seccional de Salud del Quindío (14 de marzo de 1980 al 13 de marzo de 1981), que en total suman 199.71 semanas; iii) se declare «el valor más favorable a mi mandante del IBL», teniendo en cuenta el salario básico con el cual la ESE Metrosalud liquidó las cesantías y prestaciones sociales definitivas, «por las diferentes opciones legales» para determinar el IBL; iv) que la actora tiene derecho a que su prestación sea reliquidada con fundamento en una tasa de reemplazo del 90% previsto en el Acuerdo 049 de 1990 y v) que la pensión le debe ser reconocida a partir del 4 de noviembre de 2009 o, en su defecto, «desde la fecha en que operó la desafiliación al régimen de seguridad social en pensiones».

Así las cosas, solicitó que se condene a la entidad demandada a reliquidar la pensión de vejez con un porcentaje equivalente al 90% sobre el IBL «más beneficioso que se logre probar en el proceso», y por ende, el pago de las diferencias pensionales generadas por tal reajuste; que se incluya en nómina y pague la pensión desde el 4 de noviembre de 2009 o desde cuando se desafilió del sistema, la indexación, los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.

Sustentó estas pretensiones en que nació el 4 de noviembre de 1954, por lo que cumplió 55 años de edad el 4 de noviembre de 2009; que mediante Resolución 9150 del 21 de mayo de 2010, la demandada le otorgó una pensión de vejez en virtud del régimen de transición, teniendo en cuenta para ello el tiempo laborado en el sector público no cotizado al ISS y que corresponde a los periodos del 18 de agosto de 1982 al 31 de diciembre de 1990, servidos al Municipio de Medellín y del 1 de enero de 1991 al 30 de junio de 1995, laborado con la ESE Metrosalud, para un total de 662 semanas.

Además, en dicha resolución se tuvo en cuenta que la demandante cotizó al ISS a través de entidades públicas, un total de 703.14 semanas. Explicó que el reconocimiento pensional se efectuó con base en un IBL de $2.940.718 y una tasa de reemplazo del 75% por lo que la mesada inicial correspondió a la suma de $2.205.539 a partir del 2 de diciembre de 2009.

Sin embargo, el ISS no le presentó a la demandante los cálculos efectuados para determinar el IBL conforme a las diferentes opciones previstas en los regímenes aplicables por transición. Refiere que el ISS no tuvo en cuenta el tiempo laborado con el Hospital San Vicente de Paul entre el 2 de noviembre de 1972 y el 31 de agosto de 1975, y con el Servicio Seccional de Salud del Quindío del 14 de marzo de 1980 al 13 de marzo de 1981, que corresponden a 199.71 semanas.

En total, la demandante reúne 1.316 semanas, dado que la Ley 797 de 2003 permite contabilizar indistintamente el tiempo servido en el sector público no cotizado, con los aportes efectivamente realizados ante el ISS. Aclara que, conforme a su historia laboral, es beneficiaria de dos regímenes anteriores aplicables en virtud de la transición pensional: el previsto en la Ley 33 de 1985 y el Acuerdo 049 de 1990, y en este caso, la actora cumple los requisitos para pensión contemplados en cada una de estas legislaciones.

En el primer caso, tendría derecho a una pensión equivalente al 75% del salario promedio del último año de servicios y en el segundo, al 90% del IBL, el cual le resulta más beneficioso. Indicó que según la liquidación de cesantías y prestaciones sociales efectuada por la ESE Metrosalud, el salario básico de la actora ascendía a $3.661.247, monto superior al IBL establecido por la entidad accionada.

Agregó que el retiro del servicio para disfrutar de la pensión de vejez reconocida por el ISS, no es un requisito vigente por expresa disposición de la Ley 100 de 1993 y porque los recursos del sistema de pensiones no pertenecen a la Nación. Al dar respuesta a la demanda, el ISS hoy Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda. Frente a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora, el reconocimiento pensional, así como los periodos servidos y cotizados que se registran en la Resolución que otorgó la pensión; de los demás afirmó que no le constan o no son ciertos.

En su defensa, precisó que no es dable pretender que el ISS incluya tiempos de servicios que no han sido cotizados ante esta administradora; además, refirió que debe tenerse en cuenta que el régimen anterior previsto en el Acuerdo 049 de 1990 solamente beneficia a quienes estaban afiliados al ISS cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, más no para los empleadores oficiales, pues a ellos les resulta aplicable la Ley 33 de 1985.

Así, afirma que la entidad otorgó la prestación pensional en los términos de la Ley 33 de 1985 aplicable en virtud del régimen de transición, y calculó el IBL con el promedio de toda la vida laboral, por resultar más favorable, correspondiendo a la demandante la carga de acreditar que la liquidación efectuada por el ISS no es la más beneficiosa.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión de vejez, imposibilidad de condena en costas, inexistencia de la obligación de reconocer y pagar intereses de mora, compensación y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante sentencia dictada el 11 de diciembre de 2012, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, absolvió a la demandada de las pretensiones formuladas en la demanda inicial y condenó en costas a la actora.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín, al resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora, mediante sentencia proferida el 13 de noviembre de 2015, confirmó la decisión de primera instancia y condenó en costas a la parte demandante. El colegiado precisó como problemas jurídicos, determinar: i) si es procedente la reliquidación de la pensión de vejez de la demandante teniendo en cuenta el IBL que le resulte más favorable; ii) si resulta aplicable «el monto» del 90% establecido en el Acuerdo 049 de 1990, en virtud del régimen de transición, y iii) si la actora tiene derecho al reconocimiento del retroactivo pensional a partir de la fecha en que cumplió los 55 años de edad, y el consecuente pago de la indexación e intereses de mora.

Indicó que estaba acreditado y no era objeto de cuestionamiento, que mediante Resolución 9150 de 2010, la demandada reconoció a la accionante una pensión de jubilación en virtud del régimen de transición, y en aplicación de la Ley 33 de 1985, liquidada con un IBL de $2.940.7118 aplicando una tasa de reemplazo del 75%, a partir del 2 de diciembre de 2009, fecha en que acreditó el retiro del servicio público.

Partiendo de lo anterior, abordó el estudio de cada uno de los temas cuestionados: Tasa de reemplazo prevista en el Acuerdo 049 de 1990. Explicó que la accionante era beneficiaria del régimen de transición, el cual fue previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para proteger las expectativas pensionales de quienes estaban próximos a disfrutar de la prestación por jubilación o vejez, ante la expedición de una nueva norma de seguridad social en pensiones.

Tal como se explicó en sentencia CSJ SL 19 nov. 2007 rad. 30694, la transición ampara a quienes tenían la expectativa legítima de obtener una pensión conforme al « régimen anterior que salvaguardaba su derecho», aplicándose para ello la edad, el tiempo y el monto del régimen anterior que le era aplicable. Resaltó que no es pertinente conceder una pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985 si el trabajador no cumple con el requisito de 20 años de servicios al Estado, o pretender que se aplique el Acuerdo 049 de 1990, si éste no era el régimen al cual estaba afiliado el trabajador.

En ese orden, adujo que la demandante no reportaba afiliación alguna al ISS con anterioridad al 1 de julio de 1995, tal como se deriva de la historia laboral aportada a folios 22 y 23, 81 y 86 en la que se evidencia que tan solo se vinculó al sistema a través del empleador ESE Metrosalud, el 1 de julio de 1995. Por tal razón, Ruby Londoño Londoño nunca fue beneficiaria de las normas que regularon en su momento el derecho pensional de los trabajadores vinculados al sector privado, es decir, el Decreto 758 de 1990.

Concluyó que la actora no tenía una expectativa legítima que fuera susceptible de ser protegida por el régimen de transición, en cuanto a la aplicación de las condiciones de edad, tiempo y monto consagradas en el Acuerdo invocado y que regulaba las prestaciones a cargo del ISS. Cálculo del IBL: Indicó que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estableció que el IBL para calcular la mesada pensional de las personas a quienes les faltaban menos de 10 años para adquirir la pensión, se establece conforme al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior.

En el evento de que les faltaran más de 10 años para pensionarse, dicho ingreso se determina según las reglas contempladas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que señala que el IBL se obtiene del promedio de los salarios sobre los que cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento pensional o el de toda la vida, si es superior y siempre que el afiliado hubiese cotizado más de 1.250 semanas.

Señaló que para el 1 de julio de 1995, fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993 para los trabajadores del sector público, a la actora le hacían falta 14 años, 3 meses y 3 días para obtener la pensión, por tanto, el IBL para calcular su prestación se establece conforme lo dispuesto en el artículo 21 de la referida ley. Resaltó que el a quo realizó el cálculo de este ingreso, con base en el promedio de los últimos 10 años, lo cual se ajusta a lo señalado en la jurisprudencia nacional, y además, tomó en cuenta los IBC reportados por cada uno de los empleadores, incluido el salario de $3.661.247 para el periodo del 1 de febrero al 30 de noviembre de 2009, como se evidencia en la historia laboral (f.° 81 a 86).

Aclaró que como la liquidación efectuada por el juez de primer grado fue inferior al monto establecido por el ISS, no fue tenida en cuenta al momento de « acceder a las pretensiones de la demanda ». En relación con el cálculo del IBL conforme a los salarios cotizados durante toda la ida laboral, advirtió que no existen pruebas en el expediente que permitan establecer cuál era la base salarial entre el 1 de noviembre de 1972 y el 31 de agosto de 1975, fechas en las que la actora laboró para el Hospital San Vicente de Paul, pues tan solo se cuenta con la demostración del salario inicial para el año 1972, que corresponde a $1.300.

Por tanto, al no existir la información necesaria, no es dable realizar este cálculo. Retroactivo pensional Aseguró que el criterio actual del Tribunal es que, respecto de los servidores públicos, es necesaria la desvinculación del servicio para disfrutar de la pensión. Aclaró que el artículo 128 de la Constitución Política establece la prohibición de percibir doble asignación del tesoro público; sin embargo, las pensiones pagadas por el ISS no provienen del erario, dado que esta entidad se limita a administrar los recursos o aportes que tienen naturaleza parafiscal, razón por la cual, esos dineros dejan de tener la connotación de recursos del tesoro y se convierten en recursos del sistema general de pensiones, pues ya no pertenecen ni a la Nación ni a las entidades que los administran (artículo 13 de la Ley 100 de 1993).

En ese orden, en principio no existiría incompatibilidad para recibir un salario de un cargo público y la pensión de vejez. No obstante, existen otras razones de orden legislativo, económico y político, basadas en la equidad y justicia distributiva, que permiten concluir que no es posible percibir simultáneamente la pensión de vejez y el salario en el sector oficial.

Explicó que normas como el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 modificado por el Decreto 3074 de 1968, el artículo 8 de la Ley 71 de 1988, el artículo 1 del Decreto 625 de 1988 y el Decreto 1160 de 1969, han previsto que la pensión de jubilación en el sector público se empieza a pagar una vez el trabajador se haya retirado del servicio oficial.

Igualmente, en los reglamentos del ISS se previó el pago de la prestación por vejez, una vez el afiliado se retire del sistema. Adujo que la posibilidad de disfrutar la pensión según el retiro del servicio o del sistema, no es de libre elección del asegurado, sino que obedece a la naturaleza de su vinculación; mientras para los trabajadores particulares se exige la desafiliación del sistema, para quienes laboran en el sector público se impone el retiro del servicio.

Además de lo anterior, existe una razón de índole legislativo, como es la expedición de la Ley 344 de 1996 mediante la cual se dictaron normas tendientes a racionalizar el gasto público, y en su artículo 19 se previó que el funcionario público que adquiera el derecho a disfrutar de la pensión, puede optar por ella o continuar vinculado al servicio, norma que fue declarada exequible mediante sentencia CC C 584-1997.

Señaló que la demandante cumplió 55 años de edad el 4 de noviembre de 2009 (f.° 18), y que le fue reconocida la pensión en calidad de « trabajadora oficial» a partir del 2 de diciembre de 2009, fecha en que se retiró de la entidad pública a la cual estaba vinculada (f.° 16 y 17), razón por la cual, tenía derecho al pago de la prestación a partir de esta última data, que corresponde al retiro del servicio oficial; de ahí que no sea procedente el pago del retroactivo reclamado.

Apoyó esta consideración en el criterio expuesto en sentencia CSJ SL 23 mar. 2011, rad. 37959. De otra parte, indicó que en este caso no es aplicable el principio de favorabilidad para efecto de liquidar la pensión, dado que no se está ante una disyuntiva frente a varias normas que regulen el asunto, pues la determinación del IBL de las pensiones de aquellas personas a quienes les faltaban más de 10 años para obtener la pensión, se regula por lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Además, aclaró que al existir el régimen de transición, no resulta procedente acudir al principio de la condición más beneficiosa, pues éste postulado pretende proteger al trabajador de las condiciones más gravosas que imponga la nueva ley, acudiendo para ello a la norma inmediatamente anterior que le resulte más favorable, lo cual ocurrió en este caso, al otorgarse la prestación en los términos del régimen pensional previsto para los servidores públicos (Ley 33 de 1985), sin que sea aplicable el Acuerdo 049 de 1990.

Finalmente precisó que el artículo 392 del CPC, no contempla la buena o mala fe de las partes o cualquier otro criterio subjetivo, para determinar la procedencia de la condena en costas y que la inconformidad frente al porcentaje fijado como agencias en derecho, debe ser controvertido mediante la objeción de costas regulada en el artículo 393 del CPC, por lo que esta no es la oportunidad para ello.

RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, y en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por violación de la ley sustancial, por la vía directa en la modalidad de infracción directa, del parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, literales f), g) y m) del artículo 13 de Ley 100 de 1993, parágrafo 1 del artículo 33 y artículo 288 de la Ley 100 de 1993, artículos 1, 18 y 21 del CST, 7 de la Ley 71 de 1988, 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 y 61 del CPTSS.

Para sustentar su acusación precisa que no fue objeto de debate que la actora es beneficiaria del régimen de transición, lo que impone analizar los requisitos exigidos en los dos regímenes anteriores que resultan aplicables en este caso, esto es, los previstos en la Ley 33 de 1985 y en el Acuerdo 049 de 1990. Según los supuestos acreditados en el proceso, la demandante cumple las exigencias contempladas en estas dos disposiciones legales, por tanto, el Tribunal ha debido ordenar la aplicación del régimen más favorable y no aceptar lo resuelto por el ISS en la Resolución 9150 de 2010.

Refiere que los artículos 21 y 288 de la Ley 100 de 1993, así como el artículo 33 de esta misma norma modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, permiten sumar indistintamente el tiempo laborado como servidor público sin cotizaciones al ISS, con los aportes realizados a esta entidad, más cuando, el tiempo que inicialmente no fue cotizado, se convalida y paga a través de la emisión de los bonos pensionales correspondientes, « supliendo con ello las cotizaciones».

Por esta razón, a la accionante se le debe reconocer la pensión de vejez con una tasa de reemplazo del 90% del IBL, dado que supera el tope máximo de semanas de cotización señalado en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990. Afirma que sustenta este planteamiento en lo señalado en la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 2 Laboral el Circuito en el proceso 2008-1302, de la cual cita algunos apartes.

Resalta que en virtud del régimen de transición, se respeta la edad, tiempo servido o semanas cotizadas y el monto previsto en la legislación anterior, y como quiera que el ISS admite que el total de cotizaciones asciende a 1.564,84 semanas, sumando tanto los aportes a esta entidad como el tiempo servido en el sector público, no existe razón jurídica válida para que se desconozca la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, al que debe acudirse conforme a los principios de favorabilidad y «régimen más favorable».

Adicionalmente, advierte que « bajo el supuesto de que el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no hiciera parte del ordenamiento jurídico», debe tenerse en cuenta que el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 autorizó sumar semanas cotizadas con tiempos de servicios, norma que hace parte del sistema pensional anterior a la referida Ley 100 y que pretendió corregir una situación de discriminación frente a los trabajadores que se movilizaban laboralmente en los sectores público y privado.

Resalta, además, que al «darse un pago de la entidad de servicio público a favor del ISS» por concepto de bono pensional para convalidad los tiempos laborados por la demandante, como se indica en la resolución de reconocimiento de la pensión, es lógico inferir que el ISS terminó recibiendo la totalidad de los aportes por toda la vida laboral de la asegurada.

Así las cosas, asegura que conforme lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en el Acuerdo 049 de 1990, es dable efectuar la sumatoria de tiempos servidos en el sector público, con las semanas cotizadas por labores prestadas tanto en entidades oficiales como en el sector privado. Por tanto, debe concluirse que es beneficiaria del régimen contemplado en el reglamento del ISS, y en esa medida debe aplicarse una tasa de reemplazo del 90%.

De otra parte, aduce que en la «sentencia de primera instancia» obran los cálculos del IBL con base en el promedio de toda la vida laboral y de los 10 últimos años, pero, « si se insiste en la aplicación de la Ley 33 de 1985», ha debido efectuarse el cálculo con el promedio del último año, y así determinar cuál liquidación resultaba más favorable para la demandante.

Afirma que la Corte deberá ordenar el reajuste con la liquidación que resulte más beneficiosa para la demandante, «aplicando el factor porcentual más alto». Aclara que la favorabilidad pretendida es consecuencia de aplicar los artículos 21 del CST, 13, 48 y 53 de la Constitución Política. Igualmente, la censura cuestiona la decisión del Tribunal respecto a la exigencia del retiro del servicio para disfrutar de la prestación pensional.

Afirma que la decisión de pagar la pensión a partir del 2 de diciembre de 2009 cuando la actora se retiró del servicio oficial, excede lo contemplado en las normas aplicables en el presente asunto, pues de conformidad con el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 que adicionó el literal m) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los recursos del sistema de pensiones no pertenecen a la Nación ni a las entidades que las administran.

En ese orden, recibir simultáneamente el salario por servicios prestados en el sector público y la pensión a cargo del ISS, no contraría la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política. Indica que todas las normas y la jurisprudencia citadas por el « a quo», permiten resolver la litis a favor de la accionante, pues se colige de manera natural y lógica, que el salario pagado por la empleadora ESE Metrosalud a la actora desde el momento en que cumplió los requisitos pensionales hasta cuando se retiró del servicio, es compatible con la pensión otorgada.

Afirma que sustenta su planteamiento en las consideraciones expuestas en la sentencia CSJ SL 23 mar. 2011, rad. 37959, de la cual transcribe algunos apartes. Aduce que, en razón a lo expuesto, la demandante tiene derecho al reconocimiento del retroactivo pensional reclamado, « previa determinación del régimen más favorable aplicando el factor porcentual más alto liquidado sobre el IBL obtenido en el curso del proceso».

Además, resalta que, para definir la pretensión de compatibilidad entre las mesadas pensionales y el salario, debe acudirse a instrumentos jurídicos como el bloque de constitucionalidad, que permite desarrollar valores jurídicos y principios generales del derecho como son la favorabilidad y la condición más beneficiosa. Finalmente refiere que, de conformidad con los planteamientos propuestos, solicita a la Corte que, en sede de instancia, declare que la actora cumple con los requisitos para obtener la pensión en los términos de la Ley 33 de 1985 y del Acuerdo 049 de 1990, que se reliquide la prestación pensional en un porcentaje equivalente al 90% del IBL «más favorable probado en el proceso» y se ordene el pago de la pensión a partir del 4 de noviembre de 2009, cuando cumplió la edad mínima requerida.

RÉPLICA Colpensiones se opone a la acusación, porque considera que no se ataca la conclusión del Tribunal sobre la imposibilidad de reliquidar la pensión tomando el 90% del IBL en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, por lo que, lo decidido al respecto se mantiene incólume. En todo caso, asegura que la tesis del demandante resulta desacertada, pues en virtud del Acuerdo 049 de 1990 no es posible la sumatoria de semanas cotizadas y tiempos servidos, sino únicamente las primeras, esto es, aportes al ISS, tal como se ha precisado en sentencias CSJ SL 4 nov. 2004, rad. 23611, CSJ SL 23 ag. 2006, rad. 27651 y CSJ SL 19 nov. 2007, rad. 30187.

Agrega que tampoco le asiste razón a la censura al alegar que la pensión debe pagarse desde el momento en que se causó el derecho, pues debe tenerse en cuenta que para ello, es indispensable que exista retiro del servicio, dado que no existe incompatibilidad ente la mesada pensional y la remuneración oficial. Así se ha precisado en sentencias CSJ SL 2015 rad. 58331 y CSJ SL 2014 rad. 44285, sin precisar la fecha de la decisión. CONSIDERACIONES Dada la senda de ataque elegida, no se encuentran en discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal: i) mediante Resolución 9150 de 2010, el ISS le otorgó a la demandante una pensión de jubilación conforme al régimen previsto en la Ley 33 de 1985, en virtud de la transición, a partir del 2 de diciembre de 2009 con base en un IBL de $2.940.718 y tasa de reemplazo del 75%; ii) la actora se vinculó al ISS con el empleador ESE Metrosalud a partir del 1 de julio de 1995, sin que reporte afiliación alguna a esta administradora con anterioridad a esta fecha iii) el 2 de diciembre de 2009 se retiró del servicio oficial; iv). la demandante cuenta con 662 semanas por tiempo servido en el sector público no cotizado, entre el 18 de agosto de 1982 y el 30 de junio de 1995, más 703.14 semanas de cotización ante el ISS a través de empleadores oficiales, tiempos con base en los cuales se le otorgó la prestación. En su acusación el censor presenta, en síntesis, dos cuestionamientos a la decisión del Tribunal.

En primera medida, resalta que, en virtud de la transición, la actora es beneficiaria tanto del régimen pensional contemplado en la Ley 33 de 1985 como del previsto en el Acuerdo 049 de 1990, y que cumple con las exigencias de cada una de estas disposiciones para obtener la prestación pensional; sin embargo, considera que debe aplicarse el más favorable, que a su juicio es el régimen contenido en el reglamento del ISS, pues le permite optar por una tasa de reemplazo del 90%.

En cuanto a la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, asegura que resulta viable en la medida que el parágrafo del artículo 36 y el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 permiten sumar indistintamente, tiempos de servicio en el sector oficial con cotizaciones efectuadas ante el ISS, y así también lo prevé la Ley 71 de 1988; en todo caso, refiere que, con el pago del bono pensional respectivo, se convalidan las cotizaciones no efectuadas.

Por tanto, indica que si al efectuar tal sumatoria, la demandante reúne 1.564 semanas, es dable acudir al régimen pensional contemplado en el mencionado Acuerdo, y otorgar la pensión con una tasa del 90% del «IBL más favorable». En segundo lugar, el recurrente critica la exigencia del retiro del servicio para poder disfrutar la prestación pensional, pues aduce que los recursos administrados por el ISS no pertenecen al tesoro público, y en esa medida, percibir simultáneamente una pensión a cargo de dicha entidad y el salario proveniente de servicios prestados en el sector público, no transgrede la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política.

En relación con el régimen anterior aplicable a la demandante, el colegiado advirtió que no podía acudirse al contemplado en el Acuerdo 049 de 1990, como quiera que la accionante estuvo afiliada al ISS solo a partir del 1 de julio de 1995, y en esa medida, no tuvo la expectativa legítima de obtener la pensión con base en los reglamentos de esta administradora.

De otra parte, aseguró que la demandante solamente podía disfrutar de la prestación de vejez, a partir del momento del retiro del servicio del sector oficial, pues aunque el pago simultáneo de la mesada pensional y del salario por servicios prestados en el sector público no transgrede la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política, en razón a la naturaleza de los recursos administrados por el ISS, lo cierto es que según el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 el servidor público que adquiera el derecho a la pensión debe optar por ésta o continuar laborando, de ahí que el requisito del retiro del servicio si debe acreditarse.

Conforme lo anterior, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal incurrió en error al considerar que el régimen anterior previsto en el Acuerdo 049 de 1990 no era aplicable a la demandante y que, en este caso, para disfrutar de la prestación pensional, debía exigirse el retiro del servicio. Régimen pensional anterior: Es un hecho no controvertido que Ruby Londoño Londoño es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en virtud del mismo, es dable acudir al régimen pensional anterior al que se encontraba afiliada al momento en que entró a regir el actual sistema general de pensiones (1 de abril de 1994 o 30 de junio de 1995 en el orden territorial).

En virtud de la referida transición, creada para proteger las expectativas legítimas de los afiliados ante el tránsito legislativo generado por la expedición de la Ley 100 de 1993, es posible que una misma persona sea beneficiaria de varios regímenes anteriores, debiendo entonces acudirse al que le resulte más favorable. Así se precisó en sentencia CSJ SL2121-2018 reiterada en decisión CSJ SL3695-2018: Ahora bien, pese a lo anterior, en aras de darle claridad a la situación del actor, la Sala debe recordar que el régimen de transición es una institución jurídica especial, creada en el escenario de evolución normativa que se generó con la expedición de la Ley 100 de 1993 y el establecimiento del sistema integral de seguridad social, a partir de la cual se permite la supervivencia de ciertas condiciones pensionales más favorables, propias del sistema de pensiones al que venían afiliadas las personas.

Por dicha vía, también ha dicho la Corte, en un mismo afiliado pueden concurrir varias posibilidades de transición, que deben ser integradas en virtud del principio de favorabilidad, pero siempre respetando la integridad y la filosofía de cada régimen anterior. Como en este caso el actor cotizó al Instituto de Seguros Sociales, en el régimen de prima media con prestación definida, a la vez que le prestó sus servicios a la Gobernación del Atlántico (fol. 19 y 20), tenía la posibilidad de acceder, por transición, a una pensión de jubilación por aportes, de la Ley 71 de 1988, o a la pensión de vejez del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como lo determinó el Tribunal.

(resalta la Sala). Tal posibilidad no fue desconocida por el colegiado, solo que, partiendo de los supuestos fácticos que dio por acreditados, encontró que la actora no podía beneficiarse del Acuerdo 049 de 1990 porque no estuvo afiliada a éste régimen antes de la expedición de la Ley 100 de 1993. Argumento éste que no es controvertido por la censura, dado que se limita a discutir si desde el punto de vista jurídico, es dable contabilizar tiempos de servicio en el sector oficial no cotizados para beneficiarse del régimen contemplado en el referido reglamento del ISS.

De ahí que, al no presentar reproche al respecto, la conclusión del Tribunal se mantiene incólume, la cual, además, resulta acertada. En efecto, no debe perderse de vista que la finalidad del régimen de transición es salvaguardar a aquellos que pueden estar próximos a adquirir un derecho con la legislación anterior, o que por lo menos vienen construyendo la prestación pensional al mantenerse afiliados a un determinado régimen pensional, precisamente para evitar que el cambio en la legislación afecte sus expectativas pensionales.

De ahí que se exija el cumplimiento de ciertos requisitos para que se mantengan las condiciones con las cuales aspiraban a pensionarse, lo que de contera exige la existencia de una afiliación previa al régimen pensional que pretenden les sea aplicado en virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En esa medida, si no se discute que la afiliación de la actora al ISS solamente tuvo lugar el 1 de julio de 1995, resulta correcto concluir que con antelación a la expedición de la Ley 100 de 1993, no tenía expectativa de construir u obtener una pensión en los términos del Acuerdo 049 de 1990, norma que exige como requisito, precisamente, la afiliación y cotización al ISS.

Ahora bien, la tesis que plantea el recurrente para sustentar la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 en este caso, tampoco resulta acertada, como quiera que ha sido criterio reiterado y pacífico de esta Corporación que, para la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, no se pueden tener en cuenta cotizaciones realizadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público, o el tiempo trabajado como servidor público no cotizado al ISS.

Lo anterior obedece a que, según lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el régimen de transición únicamente preservó tres aspectos del régimen anterior, a saber: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Bajo esas condiciones, el número de semanas será el requerido por el régimen pensional anterior, esto es, el previsto en el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 que exige «un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo».

El referido Acuerdo no contiene precepto alguno que permita sumar las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o el tiempo trabajado como servidores públicos, razón por la que, en aplicación del régimen pensional allí contemplado, mal podría avalarse la sumatoria del tiempo laborado por la actora en entidades públicas sin cotizaciones al ISS.

En este sentido se pronunció esta Corporación en sentencia CSJ SL 1890-2019, en la que reiteró la imposibilidad de contabilizar tiempos o aportes distintos a los cotizados exclusivamente al ISS, en virtud del Acuerdo 049 de 1990: Al respecto, estima la Corte que no se equivocó el juez colegiado al considerar, en relación con quien es beneficiario del régimen de transición, que para establecer el cumplimiento del tiempo exigido en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no es posible sumar los períodos servidos al sector público que no fueron cotizados al ISS, ya que la disposición referida no establece esa posibilidad.

Así lo tiene dicho la jurisprudencia de la Sala, como la contemplada en la sentencia CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, reiterada en la CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 44867, en la que se dijo: Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo.

Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Pero dichas cotizaciones se entienden que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.

Por lo anterior, cabe decir que no incurrió el Tribunal en la interpretación errónea que se le endilga, en relación con los efectos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la hermenéutica adoptada consulta en un todo el sentido de esa disposición denunciada. Siguiendo las anteriores directrices, que encajan perfectamente en el presente caso, se concluye que no es posible sumar tiempos no cotizados al ISS con el fin de completar la densidad de semanas exigida como requisito para acceder a la pensión de vejez bajo las prerrogativas consagradas en el artículo 12 de Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 De otra parte, debe aclararse que cuando el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 autoriza la sumatoria de semanas cotizadas al ISS, a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, lo hace para referirse a la pensión de vejez prevista en el artículo 33 de dicho estatuto y no al contemplado en el Acuerdo 049 de 1990 invocado por el censor.

En efecto, dicho parágrafo se refiere expresamente a la pensión de vejez de que trata el inciso primero del mismo artículo, el cual, a su vez, hace alusión al requisito de la edad para acceder a la pensión prevista en el sistema general de pensiones, esto es, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y no a las pensiones a las que se accede a través el régimen de transición, como la prevista en el artículo 12 el Acuerdo 049 de 1990 (CSJ SL434-2018).

Por ende, aunque esta disposición está incorporada en la norma que regula las condiciones para acceder al beneficio de la transición y, en consecuencia, a los regímenes pensionales que existían con anterioridad, no resulta aplicable a la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, ya que, se reitera, el parágrafo remite puntualmente a la pensión de vejez contemplada el sistema general de pensiones, es decir, a la contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Así se indicó en decisión CSJ SL 16104-2016: Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.

Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley.

(Resalta la Sala). En ese orden, en los términos del Acuerdo 049 de 1990, solo es posible contabilizar las semanas cotizadas exclusivamente al ISS, y no así, los tiempos de servicios en el sector público, razón por la cual, se equivoca el censor en su planteamiento. Ahora bien, tampoco es posible que en virtud de lo dispuesto en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, se sumen los tiempos de servicio públicos no aportados al ISS, para efectos de dar aplicación al régimen pensional anterior previsto en los reglamentos de esta entidad, toda vez que para que se aplique dicha disposición, invocada por el censor, es necesario que quien así lo pretenda se someta a la totalidad de las reglas del actual estatuto de la seguridad social.

En la decisión CSJ SL450-2018, se dijo en relación a este artículo: […] es un evento especial de favorabilidad, definido y delimitado por el propio legislador, en tanto dispone que todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público o servidor público tiene derecho a que a la vigencia del sistema de seguridad social integral le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime más favorable, bajo la condición de que se someta a la totalidad de las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

Con ello, el legislador pretendió que a la entrada del nuevo sistema de seguridad social cualquier afiliado pudiera acogerse a la totalidad de la Ley 100 de 1993 si le resultaba más favorable en cuanto a lo contenido en leyes anteriores. (Resalta la Sala). Así las cosas, como la aplicación del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, le impone al interesado que « se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley», no es dable acudir a ella, únicamente para sumar el tiempo servido en el sector público con las cotizaciones al ISS, y pretender igualmente, la aplicación del régimen anterior contenido en el Acuerdo 049 de 1990; se insiste, de acudir a la norma invocada por la censura, la actora tendría que renunciar a los beneficios de la transición, lo cual no fue solicitado en las instancias, por el contrario, es clara en pretender el reconocimiento pensional en virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en el Acuerdo 049 de 1990.

Debe resaltarse que, contrario a lo referido en el cargo, no es posible admitir que, en virtud de la transición pensional, pueda acudirse a diferentes regímenes pensionales para construir y financiar una pensión de vejez o jubilación, como al parecer se sugiere por la recurrente, al invocar la aplicación del artículo 288 de la Ley 100 de 1993 ya analizado, y como también lo hace al señalar que conforme a la Ley 71 de 1988, se deben sumar los tiempos de servicio en el sector público con las cotizaciones efectivamente realizadas al ISS, y de esta manera, aplicar una tasa de reemplazo del 90% del IBL, en razón a contar con la máxima densidad de cotizaciones establecida en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990.

Como se indicó, es viable que, en aplicación del régimen de transición, un afiliado pueda resultar beneficiario de varias legislaciones anteriores en materia pensional, sin embargo, para definir el derecho pensional, se debe acudir a uno solo de los regímenes aplicables, bajo el criterio de favorabilidad, respetando su «integridad y la filosofía» (CSJ SL3695-2018).

Ello impide que se aplique el requisito de tiempo o cotizaciones previsto en una legislación, como sería la Ley 71 de 1988 que regula la pensión por aportes, o en la Ley 100 de 1993, y al mismo tiempo, se pretenda la tasa de reemplazo establecida en otra disposición legal, esto es, el Acuerdo 049 de 1990, aplicable a los trabajadores afiliados al ISS.

Por tanto, este razonamiento del casacionista también resulta errado. Ahora, el planteamiento conforme al cual, el tiempo de servicios no cotizado se « convalidó» como cotizaciones, para efectos de financiar la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, en razón al pago de un bono pensional por parte de las entidades públicas empleadoras, parte de una premisa fáctica que no fue establecida por el Tribunal, ni en el trámite de primera instancia, y menos aún, que hubiese sido alegada o aceptada por las partes, pues nada se refirió en cuanto al pago de dicho bono por los empleadores Municipio de Medellín y ESE Metrosalud por el tiempo anterior a la Ley 100 de 1993, laborado pero no cotizado.

Siendo ello así, y como quiera que la presente acusación se formula por la senda jurídica, no es posible que la Sala verifique la ocurrencia de tal circunstancia, pues ello implicaría la revisión de una prueba, esto es, la resolución de reconocimiento pensional, a la que alude la censura en este puntual aspecto, lo cual está vedado en la senda directa.

Así, si se pretendía discutir el desconocimiento de este supuesto fáctico, el censor ha debido dirigir su ataque por la senda indirecta, que le permite a la Sala efectuar el análisis de las pruebas calificadas. A pesar de lo indicado, y solo para claridad del censor se debe precisar que, si por holgura la Sala pudiese revisar la Resolución 9150 de 2010, encontraría que lo allí señalado es la obligación del Municipio de Medellín y de la ESE Metrosalud de contribuir con la financiación de la pensión en un 31.54% y 16.95% respectivamente, a través del trámite, liquidación, emisión y pago de un bono tipo B, con la finalidad de convalidar los tiempos laborados, el cual a la fecha de tal acto, no había sido cancelado; y no el pago de un cálculo actuarial para convalidar el pago de cotizaciones no realizadas por tales empleadores.

Por lo expuesto, la Sala no encuentra error en la conclusión del colegiado, pues, aunque la demandante es beneficiaria del régimen de transición, en este caso no le es dable acudir al régimen anterior contenido en el Acuerdo 049 de 1990, para obtener la prestación pensional. Retiro del servicio: Lo primero que debe advertirse es que la censura parte de una premisa equivocada, pues la conclusión del colegiado respecto al tema cuestionado, no se derivó de la prohibición constitucional de devengar dos asignaciones del erario público, sino del mandato legal previsto en la Ley 344 de 1996.

De hecho, el Tribunal precisó que en el presente asunto no se configuraban los supuestos del artículo 128 superior, dado que los recursos que administra el ISS, hoy Colpensiones, no hacen parte del tesoro público. En esa medida, resulta desenfocada la acusación de la recurrente, pues la sustenta en la misma consideración que tuvo en cuenta el juez plural, en relación con la naturaleza de los aportes pensionales en el régimen de prima media y su relación con lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Política.

En todo caso, el razonamiento del Tribunal en relación con la exigencia del retiro del servicio público para disfrutar de la prestación pensional, es acertada, dado que en tratándose de afiliados que han laborado en el sector oficial, no basta con acreditar el retiro del régimen pensional, sino que es menester efectuar el retiro del servicio activo, para poder disfrutar de la prestación de jubilación. Así lo consagra el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969, aplicable a la pensión oficial prevista en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, cuando señala que la pensión de jubilación, una vez reconocida, se hace efectiva y debe pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio oficial, hecho que debe demostrar el interesado (CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 38027, CSJ SL 5504-2014, CSJ SL8997-2016).

La exigencia de tal requisito para que el servidor público pueda disfrutar de la prestación pensional, ha sido sostenida por esta Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 34685, reiterada posteriormente, en las decisiones CSJ SL, 21 feb. 2012, CSJ SL, 24 abr. 2012, rad 49236 y CSJ SL1092-2019, entre otras. En la primera, se sostuvo: Sea lo primero puntualizar que la obligación de pagar la pensión de jubilación a la que tienen derecho los trabajadores oficiales, que fue la reconocida al actor, surge cuando el trabajador se retira del servicio activo, de manera que su reconocimiento ha de hacerse desde el momento del retiro o de la desafiliación, con base en los ingresos devengados hasta tales oportunidades, como que en el cómputo de la pensión debe ser considerado el último día de prestación de servicios.

Precisa advertir que la percepción simultánea de pensión de jubilación oficial y de salarios, en razón de la vigencia de la vinculación laboral, resulta antitética; y que tal incompatibilidad se predica aún en la hipótesis de que hubiese sufrido variación la calidad jurídica con la que se adquirió el derecho a la pensión de jubilación, en tanto que no es de recibo la escisión de la norma en obsequio de aplicarla respecto de los presupuestos para la adquisición de la prerrogativa jubilatoria, pero soslayarla en relación con los requerimientos o condiciones reclamados para su efectividad o disfrute.

Estas orientaciones doctrinarias aparecen vertidas en las sentencias del 1 de agosto de 2006 (Rad. 29.023) y del 28 de noviembre de la misma anualidad (Rad. 28.414). En la primera de ellas, se expresó: “De otro lado, de conformidad con la legislación anterior y con la vigente a partir de la Ley 100 de 1993, la obligación de pagar la pensión nace cuando el trabajador se retira del servicio o se desafilia de los seguros de IVM (hoy sistema de pensiones), de manera que si ha habido reconocimiento por parte del empleador (que no es lo usual) y el trabajador sigue laborando, puede generarse el reajuste de la pensión patronal a efectos de liquidarla teniendo en cuenta los últimos ingresos percibidos, pero si no se hizo el reconocimiento y el empleado siguió trabajando, aquél se hará desde el momento del retiro (y no el de la causación del derecho), con base en los ingresos devengados hasta dicha oportunidad.

“Trasladando esas directrices generales al sub lite se tiene que aun cuando en verdad el derecho a la pensión de la demandante se causó en julio de 1999 (incluso tanto la pensión de jubilación como la de vejez), ella no reclamó ninguno de los dos en esa fecha sino que optó por seguir laborando hasta el 4 de octubre de 2004. Así las cosas, el reconocimiento y pago de la pensión patronal, de declararse judicialmente, no podría hacerse sino a partir de dicha fecha y con base en los salarios recibidos hasta esa oportunidad.

Por tanto, la Sala advierte que la demandante, como servidora pública, sólo podía entrar a disfrutar de la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, una vez acreditara el retiro del servicio y no desde el momento en que se causó la prestación o fuese retirada del sistema de pensiones. Ello es así en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, que prevé que no es viable percibir simultáneamente, ingresos a título de salario y pensión, sino que el servidor público que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno sólo de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público (CSJ SL12296-2017).

Por ende, si el empleado decide continuar con la vinculación laboral en el sector oficial, el disfrute de la pensión sólo procede a partir del momento en que se presenta el retiro definitivo del servicio. Así se ha considerado por esta Sala de la Corte, entre otras, en sentencia CSJ SL4413-2014 rad. 44825 reiterada en sentencias CSJ SL13181-2015, CSJ SL20780-2017 y CSJ SL17358-2017, en las que también fue demandado el ISS.

En la primera de ellas, se precisó: No obstante que el Tribunal se equivocó al edificar el fallo sobre jurisprudencia ya superada por esta Sala, por ejemplo en sentencias CSJ SL, 20 de octubre de 2009, rad. 35605, y CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206, aunque fundado el cargo no deviene próspero, puesto que la Sala encontraría que conforme con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, no es viable percibir simultáneamente ingresos a título de salario y pensión, sino que la persona que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público.

En efecto, luego de una retrospectiva histórica por la legislación relativa al problema jurídico que se debate, expuso la Sala, en sentencia CSJ SL, 23 marzo 2011, rad. 37959: […] pues si bien, la pensión de vejez que el ISS dispensó a la actora no tiene carácter de asignación proveniente del Tesoro Público, su carácter de servidora pública en la Universidad de Antioquia la situaban dentro de la égida de la Ley 344 de 1996, diseñada para la racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951.

Dicha ley, en su artículo 19, dispuso: “Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.

Esa preceptiva fue concebida, como un instrumento que, precisamente, evite la posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos, para actuar como amortiguador económico.

De esa manera, si se opta por continuar con la vinculación laboral, el fondo de pensiones respectivo no resultará afectado con el egreso de la mesada y contará con ese dinero para todos los efectos legales, en especial con lo relativo a las funciones solidarias; y, si se selecciona la opción pensional, se liberará un destino público que permitirá el acceso al mismo de otra persona, sin que el Estado tenga que crear un nuevo cargo para proveerla de empleo, todo lo cual se adecua al objetivo racionalizador de la ley.

Valga señalar que a los docentes universitarios se les otorgó la prerrogativa de poder continuar en sus labores por diez años más, para efectos de aprovechar sus conocimientos y, de paso, despresurizar al fondo pensional de esa acreencia laboral por el mismo lapso. Es de advertir que la preceptiva en mención fue sometida a control constitucional y, mediante la sentencia C – 584 de 1997 se avaló su exequibilidad, sin condicionamiento alguno. Por manera que, como para hacer efectivo el goce de la pensión que le fue reconocida por el ISS, debía producirse el retiro de su cargo, el Instituto actuó conforme a derecho al supeditar el pago a la desvinculación laboral».” Siendo ello así, resulta acertado considerar que el retiro del servicio en el sector oficial, es presupuesto necesario para disfrutar de la prestación pensional.

Por tanto, el colegiado no incurrió en el yerro endilgado por el casacionista. Finalmente, debe resaltar la Sala que también resulta equivocado el planteamiento del recurrente, según el cual, «si se insiste en la aplicación de la Ley 33 de 1985» el IBL debe calcularse con base en el salario promedio el último año. Aunque no se discute que la prestación pensional de la actora fue otorgada con fundamento en el régimen previsto en tal legislación, lo cierto es que, lo fue en virtud del beneficio de la transición, lo que implica que únicamente se aplican los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y monto de tal régimen anterior, debiendo calcular el IBL conforme las reglas previstas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

Así se señaló en sentencia CSJ SL 18447-2016: Para realizar los cálculos pertinentes, no se hallará el ingreso base de liquidación con sustento en los salarios devengados en el último año de servicios, en la medida que esta Sala de la Corte de manera pacífica y reiterada ha señalado que a aquellas personas beneficiarias del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se les respeta del régimen anterior la edad, el tiempo de servicios y el monto o tasa de reemplazo, sin que suceda lo mismo con la forma de integrar el IBL, pues el mismo estaría supeditado a lo dispuesto en el inciso 3 ibídem, en el caso de faltarles menos de 10 años para adquirir el derecho, o al artículo 21 del mismo ordenamiento, cuando sean más de 10 años, tal como lo ha dicho esta Corporación, entre otras, en sentencias de casación CSJ SL 14084-2016 radicación 45223 y en la CSJ SL 13678-2016 radicación 56314.

Así las cosas, teniendo en cuenta lo antes expuesto, no se advierten probados los errores endilgados al juzgador de segundo grado, por lo que el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fija como agencias en derecho la suma de $4.240.000, que se incluirá en la liquidación que se practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín, el 13 de noviembre de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró RUBY LONDOÑO LONDOÑO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 35 SCLAJPT-10 V.00