PAGE Radicación n.° 50774 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL230-2019 Radicación n.° 50774 Acta 4 Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JUAN JOSÉ MIRANDA MIRANDA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 4 de noviembre de 2010, en el proceso que instauró el recurrente en contra de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL E.I.C.E. EN LIQUIDACIÓN y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, entidad vinculada como litisconsorte necesario.

Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy en liquidación, a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, acorde con la solicitud obrante a folio 62 y 63 del cuaderno de la Corte y a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012. Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN, en consecuencia decláresele separado del conocimiento.

I.

ANTECEDENTES Juan José Miranda Miranda, demandó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación conforme a lo establecido en el artículo 1º parágrafo 2 de la Ley 33 de 1985, aplicando una tasa de reemplazo del 75% del promedio de los sueldos devengados en el último año de servicio, a partir del 1 de septiembre de 1998, fecha en la que cumplió los 55 años de edad, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; las costas procesales y las agencias en derecho.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 1 de septiembre de 1943; que el 9 de julio de 2004 radicó ante la demandada solicitud de pensión de jubilación, conforme al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el fin de que se le aplicara el régimen anterior consagrado en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, solicitud que fue negada mediante Resolución No. 010269 del 15 de marzo de 2005, con el fundamento de que la prestación solicitada era de la misma naturaleza de la pensión de vejez ya reconocida por el ISS; que el 16 de febrero de 2006 radicó solicitud de revocatoria directa de la Resolución N. 010269 para que, en su lugar, se le reconociera la pensión de jubilación, la cual fue confirmada por Cajanal mediante Resolución No. 24640 del 2006.

También adujo que acreditó, mediante certificados expedidos por las Universidades Santo Tomás y Colegio Mayor del Rosario, la utilización de los libros «Gestión de Proyectos - Identificación, formulación, evaluación financiera, económica, social y ambiental» y «El Desafío de Gerencia de Proyectos», como material de estudio; que conforme a la Ley 50 de 1886 y Decreto 753 de 1974 otorgan una equivalencia por cada libro de 2 años de servicio; que laboró para la Escuela Superior de Educación Pública ESAP un total de 18 años y 8 meses lo cual fue reconocido por la Caja en la Resolución No. 24640 de 2006; que contaba con 64 años de edad; y que agotó la reclamación administrativa el 16 de febrero de 2006.

La Caja convocada al proceso, al dar contestación a la demanda se opuso al éxito de las pretensiones incoadas; frente a los supuestos fácticos, aceptó los relacionados con la reclamación pensional y su respuesta negativa a la misma; la edad del causante y los tiempos de servicio con la ESAP, no obstante precisó que con ello no legitimaba los derechos en discusión o que se pretendían obtener.

Propuso como excepciones las de prescripción, falta de jurisdicción, no agotamiento de la reclamación administrativa, falta de competencia, aplicación de las disposiciones vigentes e indebida acción de la demanda (folios 78 a 85). El juzgado de conocimiento en virtud de la necesidad de un pronunciamiento uniforme y con efectos concretos sobre la totalidad de los sujetos y con miras a preservar el derecho de defensa y debido proceso ordenó la concurrencia del Instituto de Seguros Sociales para la debida integración del litisconsorcio necesario Por su lado, el Instituto de Seguros Sociales, al dar contestación al escrito inaugural del proceso se opuso al éxito de las pretensiones incoadas.

Atinente a los supuestos fácticos aceptó los relacionados con la reclamación pensional, la condición de beneficiario de régimen de transición mas no bajo la Ley 33 de 1985. Así mismo, dio por cierto el tiempos de servicio con la ESAP por cuanto aportó las certificaciones; precisó que examinó cuál era el régimen que aplicaba a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y que constató que, a esa fecha, el demandante estaba cotizando al ISS en calidad de empleado del sector privado; que no cumplió con el requisito de semanas que exige el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues registró un total de 947 semanas de las cuales 481 corresponden a los últimos 20 años, razón por la cual se le concedió la pensión de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe (folios 111 a 114). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En audiencia de juzgamiento del 15 de febrero de 2010, el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá declaró que la pensión de Cajanal tiene origen en los servicios prestados al Estado, mientras que la que el demandante recibe del ISS es por las cotizaciones efectuadas por servicios en entidades particulares, por lo cual son compatibles.

Así, dispuso:

SEGUNDO: CONDENAR a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EN LIQUIDACIÓN a reconocer y pagar al demandante JUAN JOSE MIRANDA MIRANDA la pensión de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1985, a partir del 1 de septiembre de 1998 en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio.

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar la pensión del actor, de conformidad con las normas establecidas en el Acuerdo 049 de 1990. es decir, con una tasa de reemplazo del 75% del ingreso base de liquidación, el cual se establecerá de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 20, numeral 2 del Decreto 758 de 1990 y a partir del 1 de septiembre de 2003 CUARTO: CONDENAR a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EN LIQUIDACIÓN a reconocer y pagar los intereses moratorios causados sobre las mesadas pensiónales causadas y no pagadas desde el 31 de julio de 2005 hasta cuando se realice el pago, de conformidad con lo establecido por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

QUINTO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción propuesta por la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EN LIQUIDACIÓN, razón por la cual las mesadas pensiónales causadas antes del 31 de julio de 2005 se encuentran prescritas.

SEXTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar los intereses moratorios causados sobre las diferencias que resulten en las mesadas pensiónales que ha venido pagando el Seguro Social desde el 1 de septiembre de 2003 y las que se establezcan de conformidad con los parámetros establecidos en esta sentencia, desde su causación y hasta cuando efectivamente se realice el pago, de conformidad con lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 ".

Impuso costas a la parte vencida (folio 132). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver la apelación interpuesta por la entidad demandada, en providencia del 4 de noviembre de 2010, revocó la de primera instancia y condenó en costas en ambas instancias a cargo de la demandante (folios 149 a 166).

En lo que en estrictez interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó como problema jurídico el determinar si a la accionante le asistía el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, estatuida en la Ley 33 de 1985, por parte de Cajanal y a la reliquidación de la pensión de vejez otorgada por el ISS, a la luz del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, para lo cual consideró necesario establecer si la pensión de jubilación oficial era compatible con la del ISS.

El juez colegiado coligió que no había controversia en cuanto: a) que el demandante nació el 1 de septiembre de 1943 y era beneficiario del régimen de transición por cuanto a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones superaba los 40 años de edad; b) que cumplió 55 años de edad el 1 de septiembre de 1998; c) que prestó servicios a la Escuela Superior de Administración Pública desde el 1 de febrero de 1970 al 31 de enero de 1972 y del 2 de febrero de 1979 al 30 de septiembre de 1995, esto es, por 18 años y 4 meses; y d) que los libros «GESTIÓN DE PROYECTOS - Identificación, formulación, evaluación financiera, económica, social y ambiental», «LOS PROYECTOS LA UNIDAD OPERATIVA DEL DESARROLLO - una forma confiable y expedita de elaborar estudios de factibilidad", "PROYECTOS FACTIBLES», «GESTIÓN DE PROYECTOS» - escritos por el demandante constituyen textos de enseñanza y material de consulta.

El Tribunal, tras precisar el alcance del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, señaló que: i) bajo la transición el régimen que gobernaba la expectativa pensional del actor era la Ley 33 de 1985 y no el Decreto 758 de 1990; ii) con el tiempo de servicio prestado a la ESAP más los 2 años en equivalencia por la producción de textos de enseñanza, el actor cumplía los 20 años exigidos por la norma, iii) si bien el actor tendría derecho a que se le reconociera la pensión con base en la Ley 33 de 1985, el ISS le reconoció la prestación bajo el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en la cual se tuvieron en cuenta los tiempos laborados como servidor en la ESAP, mediante la emisión de un bono pensional conforme con lo reglado en el artículo 1º del Decreto 13 de 2001, ya que a la entrada en vigencia del sistema se encontraba vinculado con el sector oficial; iii) el ISS ordenó la reliquidación de la pensión de vejez a la suma de $2.249.927, y aclaró que al accionante no le aplicaba el Decreto 758 de 1990 vi) destacó que resultó ser más favorable el valor de la pensión reconocido bajo los parámetros de la Ley 100 de 1993.

En relación con los tiempos de servicio y cotización a la ESAP, fue claro para el juez colegiado que el ISS, para efectos del reconocimiento pensional, tuvo en cuenta todos los tiempos cotizados al Instituto demandado, así como el tiempo laborado en la ESAP, « por lo que la simultaneidad demostrada es punto de quiebre para consentir la compatibilidad entre la pensión de vejez (Decreto 758 de 1990) y la de jubilación deprecada (ley 33 de 1985), en tanto el actor pretende que con base en un mismo tiempo se le concedan dos prestaciones económicas que al final cubren el mismo riesgo pensional de vejez»; en suma, justificó lo expuesto en atención a lo normado por los artículos 17 de la Ley 549 de 1999 y 2º del Decreto 2527 de 2000, en cuanto a que todos los tiempos laborados o cotizados sirven para financiar la pensión y que aquellos tiempos que no se incluyan para efectos del reconocimiento pensional o en el cálculo del bono pensional, se entregarán a la entidad que reconozca la pensión. Referente a la incompatibilidad de la pensión de vejez con la de jubilación concluyó que, acogiendo la sentencia CSJ SL, del 14 jul. 2009, rad. 31206: no es viable el reconocimiento de la pensión de jubilación de que trata el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, no sólo porque los periodos alegados se traslapan con los ya tenidos en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS, sino porque el mismo legislador ha previsto que todos los tiempos trabajados y los aportes realizados deben ser utilizados para financiar el derecho pensional, como en efecto ocurrió, según da cuenta la Resolución No. 010813 del 13 de mayo de 2004 expedida por el ISS Por último, no es atinado lo resuelto por el A quo de condenar al ISS a reliquidar la pensión de vejez del accionante, sosteniendo que el régimen anterior que le fue protegido con la transición de la Ley 100, es el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues como quedó visto su historia laboral contrariamente refleja que el régimen al que venía afiliado y con el que existía la expectativa de adquirir su derecho pensional era el de otra normatividad, aunado al hecho que pese a existir un fallo de tutela que ordenó al ISS aplicar el principio de favorabilidad contenido en el artículo 53 de la Constitución Política y en consecuencia liquidar la pensión del actor con fundamento en el Decreto 758 de 1990, destaca la Sala que resultó ser más favorable el valor reconocido bajo los parámetros establecidos en la Ley 100 de 1993 que la liquidada conforme a lo indicado en el Decreto 758, según se constató en la Resolución No. 002916 del 7 de febrero de 2005 expedida por el ISS (fls. 101 a 104), que confirmó la No. 010813 del 13 de mayo de 2004.

Así, revocó el fallo del juez de primer grado y, en su lugar, absolvió. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia y, una vez constituido en sede de instancia, «se confirme la decisión de primer grado, se acceda a las súplicas de la demanda y se provea en costas como corresponda».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica y procede a resolverse. VI. CARGO ÚNICO Acusa la Sentencia de violar directamente la ley sustancial en la modalidad de infracción directa de « los artículos: 36 de la ley 100 de 1993, artículo 13 de la ley 50 de 1886 y 3o y 5o del decreto 753 de 1974 que condujo a que aplicara indebidamente el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y artículo 141 de la ley 100 de 1993 ».

Acota que no comparte el « criterio esgrimido por el Ad quem para fundamentar su decisión, pues se aparta totalmente del objeto del litigio, esto es, estudiar si el demandante cumple o no con los requisitos señalados por la Ley 33 de 1985 para acceder a su pensión de jubilación, requisitos que como se señaló anteriormente los reúne a cabalidad el demandante y por ello se debe conceder la pensión. Niega lo pretendido en la demanda el Tribunal al considerar que no es posible que CAJANAL EN LIQUIDACIÓN le reconozca la pensión de jubilación, toda vez que ya el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de vejez, y por ello, no puede percibir dos prestaciones o emolumentos provenientes del erario público» En adición señala que el Tribunal omitió lo reiterado por esta Corporación en providencia SL, del 10 de nov, 2004, rad. 22701.

Por último, asevera que: «Consecuente con lo anterior, resulta evidente que: i) El actor cumple a cabalidad con los requisitos exigidos en la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión de jubilación a cargo de la demandada CAJANAL EN LIQUIDACIÓN. ii) No existe un impedimento legal ni constitucional para que el demandante perciba una asignación del ISS y otra de CAJANAL en liquidación, toda vez que no son dineros del erario público (sic) como se explicó (sic) en la sentencia precitada.

VII. RÉPLICA DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Sostiene que el recurso no debe prosperar por cuanto la aplicación de la Ley 33 de 1985 fue deducida del documento visible a folio 44 del expediente, lo cual no fue atacado por el casacionista; que el mismo limita el ataque frente a la compatibilidad de la pensión que fue reclamada Cajanal y la concedida por el ISS, no obstante no presenta ningún fundamento que evidenciara error del Tribunal « por lo que tal inferencia y el razonamiento no combatido siguen prestando sólido apoyo a la sentencia impugnada, pues como lo ha puesto de presente la Sala (…)».

VIII. RÉPLICA DE CAJANAL E.I.C.E. EN LIQUIDACIÓN Señala, en esencia, que el recurrente en casación no cuestiona la apreciación probatoria efectuada por el Tribunal sobre el alcance y el contenido del documento visible a folio 44 y se limitó a discutir el razonamiento del mismo sobre la incompatibilidad de las dos pensiones, por lo que permanecen incólumes los fundamentos del Juez colegiado, razón por la cual no debe ser casada la sentencia. IX.

CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por la impugnante, se entiende que el recurrente acepta las conclusiones fácticas a las que arribó el fallador. Como se recuerda los argumentos que tuvo en cuenta la Sala sentenciadora para revocar el fallo de primera instancia fueron los siguientes: a) Que los periodos alegados para el reconocimiento de la pensión, conforme al artículo 1º de la Ley 33 de 1985, se traslapan con los ya tenidos en cuenta en la pensión de vejez del ISS, por lo que esos tiempos simultáneos son el punto de quiebre para consentir la compatibilidad pensional y, con ello, se otorguen con los mismos tiempos dos pensiones que «cubren el mismo riesgo pensional de vejez » y b) Que el legislador ha previsto que todos los tiempos trabajados y aportes realizados deben ser utilizados para financiar el derecho pensional, que el ISS tuvo en cuenta todos los tiempos y por aquellos laborados en la ESAP, se emitió un bono pensional en desarrollo del artículo 1º del Decreto 13 de 2001.

Por su parte, el descontento de la censura con el acto jurisdiccional controvertido, gravita, en estricto rigor, en que el Tribunal se apartó del objeto del litigio, el cual era estudiar si se cumplían con los requisitos de la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión de jubilación al sustentar la negativa en el hecho de que ambas pensiones serían pagadas del erario.

Pues bien, la Sala evidencia que el juez de alzada no desvió el objeto del litigio, puesto que precisamente analizó si al actor le asistía el derecho a la pensión deprecada y, en ese contexto, concluyó que, aun cuando en principio cumplió el requisito de 20 años exigido en la norma, no era procedente el reconocimiento de la misma, como quiera que con base en los mismos tiempos, se le reconoció la prestación de vejez por el ISS.

Tampoco se observa que la Sala sentenciadora hubiera sustentado su decisión de negar la pensión bajo la Ley 33 de 1985, por cuanto el pago de ambas prestaciones provendría del erario; la referencia que hace el Juez colegiado respecto del tesoro público es cuando pone de presente lo expuesto en la contestación de la demanda por parte de la accionada Cajanal.

En cuanto a la infracción directa acusada por la censura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, habrá que precisarse que dicho artículo no fue soslayado por el fallador por cuanto fue enfático en advertir que la pensión reconocida por el ISS tuvo en cuenta el régimen de transición, no obstante « que resultó ser más favorable el valor reconocido bajo los parámetros establecidos en la Ley 100 de 1993 que la liquidada conforme a lo indicado en el Decreto 758, según se constató en la Resolución No. 002916 del 7 de febrero de 2005 expedida por el ISS (…) ».

En lo que atañe a la simultaneidad de tiempos, juzga pertinente traer a colación que la Corte en sentencia CSJ SL 536-2018 reiterada en la sentencia CSJ SL712-2018, precisó que a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993, la regla general es la incompatibilidad del reconocimiento de dos pensiones que amparen la misma contingencia, como en el presente caso es la pensión de vejez, así mismo se evidenció que la norma anotada previó la acumulación de las cotizaciones indistintamente de su procedencia. En el horizonte trazado no hubo error del Tribunal y menos cuando con los mismos tiempos de servicio se buscaba el reconocimiento de la pensión pretendida.

También resulta pertinente recordar que con la expedición de la Ley 100 de 1993, artículo 12, se consagró la coexistencia de dos regímenes dentro del Sistema General de Pensiones, siendo uno de ellos el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y, justamente Cajanal es una de las entidades que hace parte integrante de este régimen de prima media, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 52 de la Ley 100 de 1993 y 34 del Decreto 692 de 1994, por cuanto este régimen es el administrado por el Instituto de Seguros Sociales y las cajas, fondos o entidades de seguridad social, del sector público o privado, existentes al 31 de marzo de 1994 y mientras las mismas subsistieran.

A su vez, pertinente se exhibe traer a colación el artículo 1º del Decreto 1314 de 1994, que reza: Artículo 1º Definición y campo de aplicación. El presente Decreto establece las normas para la emisión y redención de los bonos pensionales que se deban expedir por traslado de servidores públicos al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales.

Los bonos pensionales de las empresas, entidades y fondos de que tratan los artículos 131, 242 y 279 de la  Ley 100 de 1993, que se expidan a los trabajadores que se desvinculen de éstas y seleccionen el régimen de prima media, se sujetarán a lo previsto en este Decreto. Entonces, por lo anterior, brota palmario que se está ante una sola pensión de naturaleza legal cuyo venero se encuentra en la Ley 100 de 1993, por lo que, tal como lo señaló el Juez de segundo grado, los mencionados tiempos laborados sirvieron de base para el reconocimiento y financiación de la pensión de vejez por parte del ISS, a través del mecanismo creado para ello, que en el caso del censor, fue el reconocimiento de un bono pensional según lo normado en el artículo 1º del Decreto 13 de 2001.

De manera que no hay más que decir para concluir que el ataque no sale victorioso. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, téngase como agencias en derecho la suma de $4.000.000, las cuales liquidará el Juzgado de Primera Instancia conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 4 de noviembre de 2010, por La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JUAN JOSÉ MIRANDA MIRANDA en contra de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL E.I.C.E. EN LIQUIDACIÓN y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, entidad vinculada como litisconsorte necesario.

Costas como se dijo en la parte motiva Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Impedido JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 PAGE 17 SCLAJPT-10 V.00