SL2298-2022 — Corte Suprema

SL2298-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1748 de 2014Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » FINALIDAD - El sistema general de pensiones tiene como fin canalizar la multiplicidad de regímenes dispersos, por ello dispuso que la cobertura progresiva de las contingencias de la seguridad social se administraría, por regla general a través de dos regímenes: i) Régimen solidario de prima media con prestación definida y ii) Régimen de ahorro individual con solidaridad Tesis: «Con el fin de resolver el asunto, resulta oportuno reiterar la postura que, sobre lo planteado, ha consolidado esta Corporación a través de su jurisprudencia. El tema concerniente a la ineficacia de traslado entre regímenes pensionales ha sido abordado a través del desarrollo de los siguientes aspectos: I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho de la afiliada en su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social. Así, para menguar las vicisitudes intrínsecas de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, aunado a la necesidad de satisfacerlas de manera integral, introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población afiliada que cada una tiene a su cargo. Así fue analizado en sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: "Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos. Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan". Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (administrado por el ISS - hoy Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudiera satisfacer integralmente las obligaciones que son de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2 de la Ley 100 de 1993. De ahí que, inexorablemente, se evidencie la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas. Es así, pues la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez cada uno de ellos, comprometen la escogencia libre y consciente de los afiliados». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - La escogencia del régimen pensional debe ser libre y espontánea, so pena de sanción PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Alegar que existe una manifestación libre y voluntaria en la elección de régimen pensional cuando la persona desconoce la incidencia que ésta pueda tener frente a sus derechos prestacionales, no es posible, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica Tesis: «En ese sentido, frente a la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia, la providencia CSJ SL4964-2018 dispuso: "[…] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271, esto es que “el empleador y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de la Salud según el caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente, ni exceder cincuenta veces dicho salario. El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. [...] Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993"». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y al literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «II. El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para la afiliada la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen. Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones. Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: "Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares. Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual". [...] Así las cosas, teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente tanto en las etapas iniciales del proceso, como de los beneficios o inconvenientes que puedan recaer sobre el afiliado, en concordancia con las diferentes alternativas para acceder a determinada prestación en los dos regímenes pensionales. Por ende, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, ha destacado como deberes y obligaciones de los fondos: "(i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad; (iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica"». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslados entre regímenes las entidades administradoras de pensiones tienen el deber de suministrar información respecto de todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional e ilustrar y dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La información que los fondos deben suministrar sobre el traslado entre regímenes no debe ser superficial ni abstracta, por el contrario, debe sujetarse a las condiciones de cada uno de los afiliados, entre ellas la posibilidad de que los vinculados al régimen de prima media con prestación definida beneficiarios del régimen de transición puedan perder la expectativa legítima de acceder a la pensión de vejez con las prerrogativas existentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993, pues ocultar ese tipo de novedades representa un agravio para el interesado Tesis: «Así, el contenido de la información que los fondos deben suministrar no puede ser superficial ni abstracta, sino que tiene que supeditarse concretamente a las condiciones de cada uno de los afiliados. [...] Por lo tanto, la Sala insta a prestar particular atención a la existencia de la simetría de la información, es decir, que la persona cuente con todos los elementos necesarios y suficientes para que, en su caso concreto, tome la decisión que considere más beneficiosa. Sobre este aspecto, la sentencia CSJ SL1452-2019 afirmó: "[…] 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado. Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional. Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto". Dicho lo anterior, no se busca crear reglas de pensamiento general e inamovibles, tales como creer que siempre el Régimen de Prima Media será más favorable para los afiliados en contraposición al de Ahorro Individual, o presumir que siempre hubo engaño por no mediar documentación dentro del expediente que acredite la información suministrada. En su lugar, por lo que se propende es porque el juez forje de manera libre su convencimiento a partir de ciertas directrices claras, a saber, que la asesoría prestada por los fondos de pensiones -así sea verbal o escrita-, sea focalizada y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados. No se trata solo de elaborar un discurso abstracto que explique en qué consiste uno y otro régimen, sino que, por el contrario, contenga las implicaciones concretas (por ejemplo, mediante proyecciones), de lo que sería la causación de su derecho pensional en uno u otro escenario. Se recuerda que la importancia del derecho a la seguridad social amerita que, por un lado, las administradoras de pensiones en su rol de conocedoras del funcionamiento del Sistema contribuyan de manera directa a la decisión de las personas y, finalmente, a que aconsejen bajo parámetros legales sin que estén de por medio intereses de algún tipo». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Una inoportuna o insuficiente asesoría sobre los efectos del traslado de régimen pensional es indicativa de que la decisión no estuvo precedida de información suficiente, y menos de real consentimiento -la información suficiente comprende no solo los beneficios del régimen al que se pretende el traslado, sino el proyecto del monto de la pensión en cada régimen- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado, por ello la administradora del fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad está obligada a la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados Tesis: «IV. Efectos de la ineficacia de traslado Sobre sus consecuencias, con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que la afiliada tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, el bono pensional si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde concretamente se dijo: "Las consecuencias de la ineficacia de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la ineficacia del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado". Como la ineficacia fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la ineficacia no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya ineficacia se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuándo le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Las consecuencias de la ineficacia del traslado de régimen pensional no pueden ser extendidas a terceros y por lo tanto, la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el usuario antes de producirse la vinculación cuya ineficacia se declara no está obligada a responder por sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al no declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional, pese a que estaba acreditado que la demandante no recibió de la administradora de pensiones una información clara, precisa y oportuna sobre las ventajas y consecuencias de abandonar el régimen en el que se encontraba vinculada y que le permitiera tomar una decisión libre y voluntaria sobre su futuro pensional, además, era el fondo demandado al que le correspondía demostrar el cumplimiento del deber de información y no a la afiliada Tesis: «V. Caso concreto [...] En línea con el criterio jurisprudencial anteriormente expuesto, el Tribunal incurrió en los errores jurídicos y fácticos que se le atribuyen, en cuanto consideró que la demandante “[…] para la época en que solicitó el traslado de régimen no había reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez en prima media, ni acreditaba 15 años cotizados, [...] luego no es posible concluir que no fue víctima de algún engaño o falta de información que le ocasionaran un perjuicio en el reconocimiento de su pensión". De lo anterior se extrae que le exigió a la demandante la acreditación del incumplimiento del deber de información por parte de los fondos privados, aunque, como ya se dijo, cuando se discute que la administradora de pensiones omitió brindarla, le corresponde a esta y no al afiliado demostrar que cumplió con dicha obligación. Además, destacó que al momento de vinculación al Régimen de Ahorro Individual, no tenía un derecho adquirido ni una expectativa legítima, porque de ello se infería suficientemente su voluntad libre, espontánea y sin presiones de afiliarse al fondo privado. [...] En ese orden de ideas, para la Sala, las conclusiones del Tribunal fueron ostensiblemente desacertadas, por cuanto desconoció el deber de información, en conjunto con el principio de la carga probatoria en los traslados de régimen pensional, donde se discute su suministro de manera veraz y suficiente por parte de las administradoras de pensiones». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado de régimen pensional de la afiliada lo cual trae como consecuencias retrotraer las cosas al estado en que se encontraban, y que se considere que sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad, razón por la cual, el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad debe devolver al sistema los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración Tesis: «Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde, reiterando que las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer la lógica de ambos regímenes pensionales con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado. Con el fin de encontrar acreditada dicha obligación, es necesario adentrarse al análisis de los medios de convicción aportados en el expediente, como quiera que la información que deben brindar las administradoras de fondos de pensiones no es general y abstracta, sino que debe someterse a las particularidades y condiciones concretas de cada uno de los afiliados. En consecuencia, el juez de instancia solo puede determinar si hubo asimetría de la información o negligencia en el deber de asesoría a partir de la apreciación de las pruebas aportadas por las partes dentro del proceso, para así concluir con base en la libre formación del convencimiento que le asiste, si hubo o no engaño al momento de efectuarse el correspondiente traslado. Sin embargo, observa la Sala que no hay pruebas en el expediente que den cuenta de que la demandante tuviera todos los insumos necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba. Así las cosas, debe declararse la ineficacia de la afiliación de Luz Angela Castro Sandino al Régimen de Ahorro Individual y, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer los efectos de este, dando lugar a que se considere que sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad. Además, se precisa que Porvenir S.A. debe trasladar a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas Tesis: «En el presente caso, el juzgado de conocimiento declaró la nulidad del traslado pensional y no su ineficacia, teniendo en cuenta las consecuencias que genera cada una de estas figuras, sus diferencias y el precedente de la Corporación, se modificará la decisión en el sentido de declarar la segunda de ellas». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora de pensiones proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado tenía todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente, circunstancia que no se satisface sólo con base en la suscripción del formulario de traslado Tesis: «III. Carga de la prueba respecto de la información suministrada La Sala ha fijado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014). Así mismo, y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información a la afiliada, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: "De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional. En ese orden, el Tribunal en su decisión incurrió en los yerros que se le endilgan, al considerar que no se acreditó el engaño por parte del actor, cuando resulta claro que la información, en este caso, del traslado de régimen, resulta ser de transparencia máxima, lo cual no puede ser ignorado por los jueces de instancia, dada la trascendencia del derecho pensional que está de por medio; de contera además, el juzgador desconoció el artículo 11 de la Ley 100/93, en donde se establece el respeto por los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos a quienes estén pensionados o hayan cumplido los requisitos, así como el literal b) del precepto 13 ibídem que trata sobre la selección libre y voluntaria de régimen"». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «En lo concerniente a la prescripción de la acción para solicitar la ineficacia de traslado, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social y porque este tipo de pretensiones declarativas no son objeto de este fenómeno (CSJ SL1421-2019)».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2298-2022 Radicación n.° 85962 Acta 21 Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ ÁNGELA CASTRO SANDINO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 27 de febrero de 2019, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. I.

ANTECEDENTES Luz Ángela Castro Sandino demandó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Radicación n.° 85962 SCLAJPT-10 V.00 2 Protección S.A. (en adelante Protección S.A.), Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías (en adelante Colfondos S.A.), la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (en adelante Porvenir S.A.) y a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones (en adelante Colpensiones), con el fin de que se declarara la ineficacia del traslado de régimen pensional que efectuó el 1° de agosto de 1998.

Como consecuencia, que los tres fondos privados le devolvieran a la última entidad todos los aportes que tuviera en su cuenta de ahorro individual de pensiones. Fundamentó sus peticiones, en que nació el 29 de diciembre de 1960; que estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), desde el 21 de enero de 1986; que el 1° de agosto de 1998 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por Colfondos S.A., por falta de una adecuada asesoría, pues no le informó de manera clara, ni objetiva, que la pensión de vejez sería inferior a la reconocida por Colpensiones; que el 1° de enero del 2000 se afilió a Protección S.A. y que el 1° de noviembre de 2005 se vinculó a Porvenir S.A. Indicó que el 31 de mayo de 2017 Porvenir S.A. le realizó una simulación que arrojó una proyección de su mesada pensional de $1.031.100 a los 57 años y de $1.392.800 a los 60 años, mientras que con los parámetros del Régimen de Prima Media con Prestación Definida sería de $1.868.822 a los 57 años.

Radicación n.° 85962 SCLAJPT-10 V.00 3 Advirtió que el 29 de junio de 2017 solicitó a Colfondos S.A., Colpensiones y a Protección S.A. la nulidad del traslado, pero le fueron resueltas desfavorablemente sus peticiones, a excepción de la última que no contestó el requerimiento. Indicó que el 29 de julio del mismo año, presentó la misma reclamación ante Porvenir S.A., sin embargo, tampoco le fue concedida, mediante comunicado del 23 de agosto de 2017.

Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento, las reclamaciones administrativas y afirmó que le constaban los demás. En su defensa propuso las excepciones de buena fe, prescripción, e inexistencia del derecho y de la obligación. Colfondos S.A. rechazó las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento, las afiliaciones, la reclamación administrativa, negó los relacionados con la asesoría brindada a la demandante y manifestó que no le constaban los demás. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, no existe prueba de causal de nulidad alguna, prescripción, no se presentan los presupuestos legales y jurisprudenciales para ser merecedora de un traslado, buena fe, compensación y pago, obligación a cargo exclusivamente de un tercero, nadie puede ir en contra de sus propios actos, petición antes de tiempo, ausencia de responsabilidad atribuible a la Radicación n.° 85962 SCLAJPT-10 V.00 4 demandada y ausencia de vicios del consentimiento.

Protección S.A. también se opuso a las pretensiones de la demanda. Sobre los hechos, aceptó la fecha de nacimiento, los traslados de la demandante, el trámite administrativo; negó las condiciones de la asesoría y que no respondió la reclamación; aseguró que no le constaban los demás. Alegó las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, declaración de manera libre y espontánea de la demandante al momento de la afiliación, buena fe y prescripción. Porvenir S.A. rechazó lo pedido en la demanda.

Admitió la fecha de nacimiento y la reclamación administrativa, negó que no hubiese brindado la información debida a la demandante y afirmó que no le constaban los demás. Presentó las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo y enriquecimiento sin causa.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 14 de noviembre de 2018, decidió:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del traslado efectuado por LUZ ANGELA (sic) CASTRO SANDINO al régimen de Ahorro Radicación n.° 85962 SCLAJPT-10 V.00 5 Individual con Solidaridad con la AFP COLFONDOS S.A., y como consecuencia de ello, ordenar a la AFP PORVENIR S.A., a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES - todos los aportes efectuados por la demandante, junto con sus rendimientos, debiendo en todo caso asumir con su patrimonio, la disminución en el capital de financiación de la pensión o por los gastos de administración, conforme lo señalado en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: CONDENAR A COLPENSIONES a volver a afiliar a la demandante al régimen de prima media con prestación definida y a recibir les aportes que ésta hubiese efectuado a las AFP Porvenir, Protección S.A. y Colfondos Pensiones y Cesantías. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En grado jurisdiccional de consulta y al resolver el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante fallo del 27 de febrero de 2019, revocó la sentencia y absolvió a las entidades demandadas.

Precisó que no había discusión en que la demandante contaba con 33 años y 428 semanas cotizadas para el 1° de abril de 1994, por lo que no era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que el traslado a Colfondos S.A. se hizo efectivo en agosto de 1998, época para la cual tenía 620 semanas y 38 años. Después de lo cual, concluyó: Al absolver el interrogatorio de parte, la demandante confesó que los asesores de los fondos la visitaron varias veces, que se trasladó de Colfondos a Porvenir porque le ofrecieron una mayor rentabilidad, pero nunca le mostraron cifras y le decían que el ISS se iba a acabar, confesando igualmente que eso nunca sucedió, existiendo actualmente Colpensiones.

Confesó además que nunca requirió asesoría directamente a las administradoras y solo se guió por lo que le decían sus compañeros de trabajo. Estima la sala que, aunque la actora alega en la demanda que no fue asesorada o informada sobre las diferencias entre los Radicación n.° 85962 SCLAJPT-10 V.00 6 regímenes pensionales y en particular sobre las condiciones propias de cada uno para acceder a la pensión de vejez, lo que se evidencia es que la demandante tomó la decisión de trasladarse de régimen de manera voluntaria y libre de apremio, pues al absolver el interrogatorio de parte solo expuso que los asesores la visitaban frecuentemente hablando de las bondades del régimen de ahorro individual con solidaridad, pero confesó que nunca requirió asesoría por parte de las demandas.

También se concluye, según lo confesado en la demanda, que la actora se ocupó de verificar su futuro pensional cuando ya contaba con 56 años de edad, pues la proyección pensional que obra a folios 39 a 42 fue realizada en mayo de 2017, época para la cual la demandante se encontraba a un año para acceder a la pensión o a la edad de pensión en prima media y ya no era procedente su traslado, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 797 de 2003.

En todo caso, advierte la Sala, que la solicitud de nulidad se funda únicamente en la diferencia en el monto de la pensión, de acuerdo con los hechos 18 a 22 de la demanda, folio 5 y 6. Téngase en cuenta aquí que el monto de la pensión en el régimen de ahorro individual es variable y obedece a factores diferentes como el capital que se logre acumular, sumado al bono pensional, si hay lugar a él, el saldo en la cuenta de ahorro individual, la edad a la que el afiliado desee pensionarse, los rendimientos del capital y la edad y la calidad de los beneficiarios, si los hay.

En consecuencia, para la época en que la demandante se trasladó era imposible determinar el monto de su mesada pensional. Así las cosas, como quiera que la actora para la época en que solicitó el traslado de régimen no había reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez en prima media ni acreditaba 15 años cotizados para regresar en cualquier tiempo como lo ha aceptado la Corte Constitucional en sentencia SU062 de 2010 y SU130 de 2013, luego no es posible concluir que fue víctima de algún engaño o falta de información que le ocasionaran un perjuicio en el reconocimiento de su pensión. Asimismo, se recuerda el contenido de la sentencia C993 de 2006 de la Corte Constitucional, que es obligatoria por su carácter de sentencia de constitucionalidad en la que se dijo que: «en desarrollo del principio de seguridad jurídica, el ordenamiento civil colombiano adoptó el principio general del Derecho romano, según el cual la ignorancia del Derecho nos sirve de excusa con la consecuencia de que el error de derecho perjudica.

Así lo estableció el artículo noveno del Código Civil, en virtud del cual la ignorancia de las leyes no sirve de excusa y el artículo 1509 ibidem, una de las normas objeto de la demanda que se estudia, dice la Corte, que dispone que el error será un punto de derecho, no vicia el consentimiento estos últimos significa que el error de derecho no da lugar a la declaración judicial de nulidad del negocio jurídico y que, por tanto, la parte de éste que lo cometió debe asumir todas Radicación n.° 85962 SCLAJPT-10 V.00 7 las consecuencias de su celebración».

De lo dicho por la Corte Constitucional y en ese caso entonces, al tratarse de un error de derecho, pues versa sobre las consecuencias de las normas aplicables al régimen de la demandante no puede declararse nulidad alguna y debe asumir sus implicaciones. Recuérdese además que la obligación legal de suministrar doble asesoría a los afiliados y hacer proyecciones pensionales cuando deseen trasladarse de régimen, solamente surgió con la expedición de la Ley 1748 de 2014, surtido el grado de consulta y, en todo caso, atendidos los argumentos de la apelación, la sala revocará la decisión analizada y en su lugar, absolverá a las demandadas de las pretensiones elevadas en su contra.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Luz Ángela Castro Sandino, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, de acuerdo con los términos en que fue presentado y los alcances del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el juez.

Con tal propósito formula dos cargos, que son replicados y se resuelven de manera conjunta, porque persiguen idéntico fin y la solución es semejante para ambos. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de infringir la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los Radicación n.° 85962 SCLAJPT-10 V.00 8 artículos 97 numeral 1º y 98 del Decreto 663 de 1993, 13 literal b) y 272 de la Ley 100 de 1993 y 1604 del Código Civil.

Asegura que al Tribunal le correspondía aplicar las preceptivas acusadas que establecen el deber de información, con el fin de garantizar que la selección de régimen pensional sea libre y voluntaria, incluidas las que dan cuenta de las consecuencias de ese incumplimiento y la obligación de los fondos de aportar las pruebas al proceso que demuestren que se asesoró adecuadamente al afiliado al momento del traslado.

Reprocha que no hizo referencia alguna al literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, sobre el hecho que la selección de uno de los dos regímenes previstos debe ser libre y voluntaria por parte del trabajador y que, cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1º del artículo 271 ibidem, que establece, entre otras, que la afiliación respectiva quedará sin efecto y que podrá realizarse nuevamente.

Explica que dicho deber les era exigible a las administradoras desde la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, conforme al artículo 97 inciso 1º y 98 del Decreto 663 de 1993 -Estatuto Orgánico del Sistema Financiero–, que contemplaron la obligación para los fondos de pensiones de suministrar a los afiliados la información necesaria y con la mayor transparencia, que les permita a través de elementos de juicios claros y objetivos, escoger las Radicación n.° 85962 SCLAJPT-10 V.00 9 mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas.

Asegura que el Tribunal ignoró que, en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien ha debido emplearlo, en este caso, a las administradoras que tenían el deber de aportar las pruebas para demostrar que cumplieron con brindarle la información al momento de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual.

Concluye que los errores jurídicos «[…] trajeron como consecuencia que el Tribunal no encontrara como su deber el verificar la información entregada por Colfondos S.A. al momento del traslado, que en este caso no fue aportada al proceso, con lo cual de haberse aplicado la normatividad relacionada en la proposición jurídica del cargo». Cita extensamente apartados de las sentencias CSJ SL4964-2018, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1452-2019 y CSJ SL4964 de 2018.

VII. CARGO SEGUNDO Impugna la providencia por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 97 numeral 1º y 98 del Decreto 663 de 1993, 11 del Decreto 692 de 1994, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 13 literal b) y 272 de la Ley 100 de 1993 y 1604 del Código Civil. Radicación n.° 85962 SCLAJPT-10 V.00 10 Indica los siguientes errores de hecho: No dar por demostrado, estándolo, que el demandante no se afilió de manera libre y voluntaria, al régimen de ahorro individual con solidaridad en el año de 1998.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante se afilió de manera libre y voluntaria, al régimen de ahorro individual en el año de 1998. No dar por demostrado, estándolo, que la administradora de pensiones COLFONDOS S.A. omitió su deber de información al momento de la afiliación de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad.

Dar por demostrado, sin estarlo, que COLFONDOS S.A. cumplió con su deber de información al momento de la afiliación de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad. Manifiesta que los yerros fácticos fueron producto de la errónea apreciación del interrogatorio de parte. Al respecto, explica: No hay controversia en relación con que el (sic) demandante nacido el 29 de diciembre de 1960, que se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad en el año de 1998 y que no era beneficiaria del régimen de transición. 1.- El error de hecho del Tribunal, fue el haber apreciado indebidamente el interrogatorio de parte rendido por la demandante, para concluir que, el mismo contenía la confesión de haber recibido por parte de la administradora de pensiones al momento de la afiliación al régimen de ahorro individual, toda la información necesaria para la que la decisión de su traslado fuera libre y voluntaria, […] Contrario a lo supuesto por el Tribunal, no hay la más mínima confesión del demandante sobre que recibió la suficiente información para tomar una decisión informada al momento del traslado de régimen, por el contrario, en todas sus respuestas fue enfática en señalar que no recibió ninguna información del asesor que la afilió al régimen de ahorro individual, siendo protuberante el error del tribunal al manifestar que lo que estima la Sala es que «[…] lo que se evidencia es que la demandante tomó la decisión de trasladarse de régimen de manera voluntaria y libre de apremio, pues al absolver interrogatorio de parte sólo expuso que los asesores la visitaban frecuentemente, hablándole de las bondades del régimen de ahorro individual con solidaridad pero Radicación n.° 85962 SCLAJPT-10 V.00 11 confesó que nunca requirió asesoría por parte de las demandadas» La anterior conclusión carece de la más mínima comprensión y coherencia sobre lo que la demandante aportó con su interrogatorio, pues en él se refirió a que nunca requirió asesoría por parte de los fondos de pensiones, que nunca le mostraron cifras a pesar de mencionarle la rentabilidad como ventaja, y que le contaron que el ISS se iba a acabar, por lo que el error manifiesto y protuberante del Tribunal consistió en derivar de la apreciación errónea del interrogatorio, elementos que lo condujesen a concluir que el traslado se realizó de manera libre y voluntaria.

VIII. RÉPLICAS Porvenir S.A. manifiesta que cumplió con el deber de información previsto en el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, que para la fecha del traslado inicial no preveía elaborar cuadros ni proyecciones sobre una mesada pensional incierta, en razón a que, en 1998 a la recurrente le faltaban más de 20 años para alcanzar la edad pensional del Régimen de Prima Media y 700 semanas por cotizar.

Asegura que, al no ser beneficiaria de la transición, estaba en la obligación de retornar de régimen antes de faltarle diez años o menos para cumplir la edad pensional, en los términos del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y su reforma por la Ley 797 de 2003, pero no lo hizo, por lo que no debería ser aceptable pretender ahora, so pretexto de no haber sido informada, que se declare la ineficacia del traslado.

Indica que no puede desconocerse que la decisión de traslado quedó finiquitada con la firma impuesta en el Radicación n.° 85962 SCLAJPT-10 V.00 12 formulario suscrito, según lo previsto en los artículos 11 del Decreto 692 de 1994, 97 y 98 del Decreto 663 de 1993, como señal de aceptación libre y voluntaria que reiteró cuando posteriormente se afilió a Protección S.A. y finalmente a Porvenir S.A., en forma libre y voluntaria, sin presión alguna, conforme lo confesó en el interrogatorio de parte rendido en el juicio.

Protección S.A. aduce que la recurrente no discutió todos los argumentos en que se basó el Tribunal, a saber: (i) que la ignorancia de la ley no sirve de excusa y que un error de derecho no puede generar un vicio del consentimiento, siendo este el argumento central de la decisión; (ii) que para la época en que se trasladó era imposible determinar el monto de su mesada pensional y, (iii) que la obligación legal de suministrar doble asesoría a los afiliados y hacer proyecciones pensionales cuando deseen trasladarse de régimen, solamente surgió con la expedición de la Ley 1748 de 2014.

Explica que el Tribunal no desconoció la jurisprudencia relacionada con las ineficacias de traslado, toda vez que en el análisis de las pruebas encontró que el consentimiento dado sí fue debidamente fundamentado, debido a que Colfondos S.A. demostró que suministró la información antes de su vinculación. Respecto del segundo cargo, señala que a la impugnante le correspondía cuestionar la valoración de la demanda, los documentos a folios 39 a 42 y el interrogatorio Radicación n.° 85962 SCLAJPT-10 V.00 13 de parte, lo que no hizo y, en consecuencia, las inferencias que el Tribunal razonó sobre ellas se mantienen incólumes.

Expone que las obligaciones exigidas por la afiliada no estaban legalmente consagradas para la fecha en la que se trasladó de régimen pensional, de modo que no se puede reprochar al fondo que no probara haberlas cumplido, ni al Tribunal por no haber exigido su comprobación. Indica que también debe tenerse en cuenta que ejecutó muchos actos que demuestran su intención inequívoca de seguir vinculada al Régimen de Ahorro Individual, como la solicitud de información de saldos y actualización de datos, la asignación de claves, los traslados entre administradoras, entre otros.

IX. CONSIDERACIONES El problema jurídico que se le plantea a la Corte para su estudio consiste en determinar si el Tribunal erró al no declarar la ineficacia del traslado realizado por la demandante desde el Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual, administrado por Colfondos S.A., con ocasión de una falta en el deber de información atribuible al fondo privado.

Con el fin de resolver el asunto, resulta oportuno reiterar la postura que, sobre lo planteado, ha consolidado esta Corporación a través de su jurisprudencia. El tema concerniente a la ineficacia de traslado entre regímenes Radicación n.° 85962 SCLAJPT-10 V.00 14 pensionales ha sido abordado a través del desarrollo de los siguientes aspectos: I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho de la afiliada en su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social.

Así, para menguar las vicisitudes intrínsecas de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, aunado a la necesidad de satisfacerlas de manera integral, introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población afiliada que cada una tiene a su cargo.

Así fue analizado en sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos.

Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el Radicación n.° 85962 SCLAJPT-10 V.00 15 sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan.

Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (administrado por el ISS – hoy Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudiera satisfacer integralmente las obligaciones que son de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2 de la Ley 100 de 1993.

De ahí que, inexorablemente, se evidencie la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas. Es así, pues la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez cada uno de ellos, comprometen la escogencia libre y consciente de los afiliados. En ese sentido, frente a la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia, la providencia CSJ SL4964-2018 dispuso: […] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga Radicación n.° 85962 SCLAJPT-10 V.00 16 la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271, esto es que «el empleador y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de la Salud según el caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente, ni exceder cincuenta veces dicho salario.

El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.

Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (subrayas fuera del texto).

II. El deber de información: contenido y alcance Radicación n.° 85962 SCLAJPT-10 V.00 17 Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para la afiliada la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen.

Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones. Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. Así las cosas, teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo Radicación n.° 85962 SCLAJPT-10 V.00 18 repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente tanto en las etapas iniciales del proceso, como de los beneficios o inconvenientes que puedan recaer sobre el afiliado, en concordancia con las diferentes alternativas para acceder a determinada prestación en los dos regímenes pensionales.

Por ende, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, ha destacado como deberes y obligaciones de los fondos: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;

(iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica.

Así, el contenido de la información que los fondos deben suministrar no puede ser superficial ni abstracta, sino que tiene que supeditarse concretamente a las condiciones de cada uno de los afiliados. Radicación n.° 85962 SCLAJPT-10 V.00 19 III. Carga de la prueba respecto de la información suministrada La Sala ha fijado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).

Así mismo, y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información a la afiliada, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

En ese orden, el Tribunal en su decisión incurrió en los yerros que se le endilgan, al considerar que no se acreditó el engaño por parte del actor, cuando resulta claro que la información, en este caso, del traslado de régimen, resulta ser de transparencia máxima, lo cual no puede ser ignorado por los jueces de instancia, dada la trascendencia del derecho pensional que está de por medio; de contera además, el juzgador desconoció el artículo 11 de la Ley 100/93, en donde se establece el respeto por los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos a quienes estén pensionados o hayan cumplido los requisitos, así como el literal b) del precepto 13 ibídem que trata sobre la selección libre y voluntaria de régimen.

Radicación n.° 85962 SCLAJPT-10 V.00 20 IV. Efectos de la ineficacia de traslado Sobre sus consecuencias, con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que la afiliada tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, el bono pensional si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado.

Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde concretamente se dijo: Las consecuencias de la ineficacia de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la ineficacia del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas.

La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Radicación n.° 85962 SCLAJPT-10 V.00 21 Como la ineficacia fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la ineficacia no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya ineficacia se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuándo le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

V. Caso concreto Aunque el ataque a la sentencia recurrida fue dirigido por ambas vías, no se advierte discusión sobre los siguientes hechos: i) que la demandante nació el 29 de diciembre de 1960; ii) que el 1° de agosto de 1998 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Colfondos S.A.; iii) que el 1° de enero del 2000 se vinculó a Protección S.A.; iv) que el 1° de noviembre de 2005 se vinculó a Porvenir S.A. y, (v) que radicó ante las entidades demandadas la solicitud de ineficacia de traslado de régimen pensional.

En línea con el criterio jurisprudencial anteriormente expuesto, el Tribunal incurrió en los errores jurídicos y fácticos que se le atribuyen, en cuanto consideró que la demandante «[…] para la época en que solicitó el traslado de régimen no había reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez en prima media, ni acreditaba 15 años Radicación n.° 85962 SCLAJPT-10 V.00 22 cotizados, [ ] luego no es posible concluir que no fue víctima de algún engaño o falta de información que le ocasionaran un perjuicio en el reconocimiento de su pensión».

De lo anterior se extrae que le exigió a la demandante la acreditación del incumplimiento del deber de información por parte de los fondos privados, aunque, como ya se dijo, cuando se discute que la administradora de pensiones omitió brindarla, le corresponde a esta y no al afiliado demostrar que cumplió con dicha obligación. Además, destacó que al momento de vinculación al Régimen de Ahorro Individual, no tenía un derecho adquirido ni una expectativa legítima, porque de ello se infería suficientemente su voluntad libre, espontánea y sin presiones de afiliarse al fondo privado.

Por lo tanto, la Sala insta a prestar particular atención a la existencia de la simetría de la información, es decir, que la persona cuente con todos los elementos necesarios y suficientes para que, en su caso concreto, tome la decisión que considere más beneficiosa. Sobre este aspecto, la sentencia CSJ SL1452-2019 afirmó: […] 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado.

Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional. Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la Radicación n.° 85962 SCLAJPT-10 V.00 23 ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Dicho lo anterior, no se busca crear reglas de pensamiento general e inamovibles, tales como creer que siempre el Régimen de Prima Media será más favorable para los afiliados en contraposición al de Ahorro Individual, o presumir que siempre hubo engaño por no mediar documentación dentro del expediente que acredite la información suministrada.

En su lugar, por lo que se propende es porque el juez forje de manera libre su convencimiento a partir de ciertas directrices claras, a saber, que la asesoría prestada por los fondos de pensiones -así sea verbal o escrita-, sea focalizada y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados. No se trata solo de elaborar un discurso abstracto que explique en qué consiste uno y otro régimen, sino que, por el contrario, contenga las implicaciones concretas (por ejemplo, mediante proyecciones), de lo que sería la causación de su derecho pensional en uno u otro escenario.

Radicación n.° 85962 SCLAJPT-10 V.00 24 Se recuerda que la importancia del derecho a la seguridad social amerita que, por un lado, las administradoras de pensiones en su rol de conocedoras del funcionamiento del Sistema contribuyan de manera directa a la decisión de las personas y, finalmente, a que aconsejen bajo parámetros legales sin que estén de por medio intereses de algún tipo.

En ese orden de ideas, para la Sala, las conclusiones del Tribunal fueron ostensiblemente desacertadas, por cuanto desconoció el deber de información, en conjunto con el principio de la carga probatoria en los traslados de régimen pensional, donde se discute su suministro de manera veraz y suficiente por parte de las administradoras de pensiones.

Así las cosas, el cargo prospera. Sin costas, pues el recurso salió avante. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde, reiterando que las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer la lógica de ambos regímenes pensionales con sus características, ventajas y desventajas, además de las Radicación n.° 85962 SCLAJPT-10 V.00 25 consecuencias del traslado.

Con el fin de encontrar acreditada dicha obligación, es necesario adentrarse al análisis de los medios de convicción aportados en el expediente, como quiera que la información que deben brindar las administradoras de fondos de pensiones no es general y abstracta, sino que debe someterse a las particularidades y condiciones concretas de cada uno de los afiliados.

En consecuencia, el juez de instancia solo puede determinar si hubo asimetría de la información o negligencia en el deber de asesoría a partir de la apreciación de las pruebas aportadas por las partes dentro del proceso, para así concluir con base en la libre formación del convencimiento que le asiste, si hubo o no engaño al momento de efectuarse el correspondiente traslado.

Sin embargo, observa la Sala que no hay pruebas en el expediente que den cuenta de que la demandante tuviera todos los insumos necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba. Así las cosas, debe declararse la ineficacia de la afiliación de Luz Angela Castro Sandino al Régimen de Ahorro Individual y, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer los efectos de este, dando lugar a que se considere que sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad.

Radicación n.° 85962 SCLAJPT-10 V.00 26 Además, se precisa que Porvenir S.A. debe trasladar a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017).

En lo concerniente a la prescripción de la acción para solicitar la ineficacia de traslado, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social y porque este tipo de pretensiones declarativas no son objeto de este fenómeno (CSJ SL1421-2019).

En el presente caso, el juzgado de conocimiento declaró la nulidad del traslado pensional y no su ineficacia, teniendo en cuenta las consecuencias que genera cada una de estas figuras, sus diferencias y el precedente de la Corporación, se modificará la decisión en el sentido de declarar la segunda de ellas. Costas en las instancias a cargo de las demandadas.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintisiete (27) de febrero de dos mil Radicación n.° 85962 SCLAJPT-10 V.00 27 diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ ÁNGELA CASTRO SANDINO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Sin costas.

En sede de instancia, se RESUELVE:

PRIMERO: Se MODIFICA el ordinal primero de la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 14 de noviembre de 2018, en cuanto a que lo que debe declararse es la ineficacia del traslado realizado por la demandante del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual con Solidaridad.

SEGUNDO: Se CONFIRMA en todo lo demás.

TERCERO: Costas como quedó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 85962 SCLAJPT-10 V.00 28 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ