CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL2298-2021 Radicación n.° 76605 Acta 18 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALMACENES ÉXITO S.A. contra la Sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el doce (12) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), dentro del proceso ordinario laboral que le promovió CÉSAR AUGUSTO MARTELO LÓPEZ.
I.
ANTECEDENTES El mencionado accionante, presentó demanda ordinaria laboral en contra de Almacenes Éxito S.A., a fin de que se declare la existencia de un contrato de trabajo y la ineficacia del despido; como consecuencia de lo anterior, se le ordene a la demandada a reintegrarlo, y pagarle los salarios, la prima de servicios, el subsidio de transporte, las cesantías, las vacaciones y los aportes a la seguridad social en salud, Radicación n.° 76605 SCLAJPT-10 V.00 2 pensión y riesgos profesionales, desde el momento en que fue apartado de su cargo hasta que sea reinstalado en el mismo o en otro de igual o superior categoría. Subsidiariamente, solicitó que se condene a la enjuiciada a cancelar las indemnizaciones moratorias por falta de pago oportuno de las cesantías y no cancelación de prestaciones, consagradas en los artículos 99 de la Ley 50/90 y 65 del CST; el pago de los perjuicios que le fueron causados por la terminación de su contrato o la indemnización por despido sin justa causa y la indexación. Como fundamentos fácticos de sus pretensiones, manifestó que estuvo vinculado con Almacenes Éxito S.A. mediante un contrato de trabajo a término indefinido entre el 11 de diciembre de 2000 al 27 de septiembre de 2013; que ocupó los cargos de Auxiliar de Carnes, Jefe de Sección y Líder de Ventas; que al momento del despido devengaba $2.300.000, durante los últimos diez meses; que tenía personal a su cargo; que el 27 de septiembre de 2013, fue apartado de su cargo supuestamente por no controlar y hacer el respectivo seguimiento a procesos del área de fresco; que presentó descargos y que había firmado un acta de compromiso el 13 de julio de 2013.
Indicó, que tenía una comunicación permanente con la Gerente del último punto de ventas donde laboró y con el Jefe de Recursos Humanos de la empleadora; que a través de los correos electrónicos que le enviaba a las personas que tenía a su cargo, hacia diferentes llamados de atención, requería informes, reportes y novedades; que tales e-mails los daba a Radicación n.° 76605 SCLAJPT-10 V.00 3 conocer a sus dos superiores antes referidos; que la demandada no le canceló los salarios de septiembre y octubre de 2012; que no ha cancelado de manera completa las prestaciones sociales, por cuanto la liquidación definitiva la hizo sobre un salario base de $1.354.290, y no sobre el promedio devengado de $2.300.000; que la enjuiciada no realizaba en debida forma los aportes al sistema general de seguridad social, por cuanto se hacía sobre el salario básico antes referido y no sobre el promedio percibido por el actor; que dentro de los 60 días siguientes a la terminación del contrato, no se puso a su disposición las cotizaciones a la seguridad social.
Agregó, que en julio de 2013, percibió un salario de $2.379.685,65 y en agosto de la misma anualidad $2.311998,13; que la demandada expidió certificación en la que manifiesta que sus ingresos mensuales ascienden a $2.037.239, sosteniendo que no se le cancelaron las prestaciones con base en los ingresos promedios devengados y que para el año 2013, su salario fue variable.
La convocada a juicio, al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Respecto de los fundamentos fácticos, aceptó el vínculo contractual en los extremos allí señalados, los cargos desempeñados y que tenía a cargo algunos empleados; que fue despedido en la fecha indicada y que no se le canceló la indemnización. A los demás hechos, dijo que no eran ciertos o no le constan.
En su defensa, sostuvo que el despido fue con justa causa, sin que haya lugar a un reintegro; que fueron Radicación n.° 76605 SCLAJPT-10 V.00 4 oportunamente consignadas las cesantías y a la terminación del contrato se le cancelaron las prestaciones sociales, sin que haya lugar a las indemnizaciones que reclama. Propuso como excepciones perentorias, las que denominó, carencia de causa, pago y prescripción. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante providencia del 16 de abril de 2015, resolvió:
PRIMERO: DECLÁRESE parcialmente probada la prescripción, y no probadas las demás excepciones de fondo propuestas por la demandada, atendiendo las consideraciones jurídicas de esta sentencia.
SEGUNDO: CONDÉNESE a la demandada ALMACENES ÉXITO S.A. a pagar al demandante […] la suma de $14.922.835, por concepto de diferencias causadas a su favor, por concepto de reliquidación de prestaciones sociales y vacaciones, periodo a que se contrae la parte considerativa de este fallo.
TERCERO: CONDENAR a la parte demandada a pagar al demandante la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de sus prestaciones sociales completas, esto es la suma de $76.666, a partir del día siguiente a la fecha de terminación de su contrato de trabajo, 27 de septiembre de 2013, hasta por 24 meses, o hasta que el pago se verifique si el periodo es menor; así mismo se condena a la pasiva a reconocer y pagar la SANCIÓN MORATORIA DEL ARTÍCULO 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente al monto de $72.219.372.
CUARTO: ABSUÉLVASE a la demandada ALMACENES ÉXITO S.A. de las demás pretensiones deprecadas por el demandante.
QUINTO: CONDENAR a la parte vencida en juicio al pago de las agencias en derecho se fijan en un 15% de la condena impuesta, las cuales serán liquidadas por secretaria. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 76605 SCLAJPT-10 V.00 5 Al resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, a través de sentencia proferida el doce (12) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), confirmó la de primer grado.
El Tribunal empezó por señalar, que la enjuiciada al momento de la apelación en la primera instancia, limitó su «inconformidad con relación a la liquidación de las prestaciones sociales en razón a los salarios devengados y también a la valoración que hizo el juez de primera instancia con relación a la confesión ficta», razón por cual el problema jurídico que allí se ventila se limitará a dichos aspectos.
En ese orden, expresó, que la controversia tiene por objeto resolver lo siguiente i) Si hay lugar a declarar la ineficacia del despido del actor de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 789/02, ii) Si le asiste el derecho a la reliquidación de prestaciones sociales e indemnización moratoria, y iii) los pagos al sistema de seguridad social integral y parafiscales.
Para despejar los anteriores interrogantes, reprodujo el parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, precisando que la norma transcrita no contempla el restablecimiento del contrato de trabajo, y que el bien jurídico protegido por el legislador, es la viabilidad del sistema de seguridad social y no la estabilidad en el empleo, debiendo interpretarse tal normativa igual que el Decreto 797/49; que por lo tanto, la sanción consiste en un día de salario por cada día de retardo en el cumplimiento de la obligación, la que no es de imposición automática, sino que Radicación n.° 76605 SCLAJPT-10 V.00 6 debe analizarse la conducta de la empleadora para establecer si estuvo asistida de buena fe, pues de resultar probado que así obró, debe exonerarse de la misma.
Agregó, que aunado a lo anterior, a folios 219 a 223 del expediente, reposa la historia laboral del demandante, con lo que se demuestra que la demandada efectuó al actor las cotizaciones a pensión de los tres meses anteriores a la fecha del despido; con base en los razonamientos precedentes, dijo que pierden soporte jurídico las pretensiones consistentes en la declaratoria de ineficacia del despido, pago de salarios y prestaciones desde el tempo de la desvinculación a la reinstalación del trabajador, las cesantías e intereses sobre estas.
Respecto de la reliquidación de las prestaciones sociales, manifestó que el juez de primer nivel, para avalarlas consideró, que con la confección ficta que se impuso a la parte demandada por no haber comparecido a la audiencia de conciliación, había quedado acreditado que el salario promedio mensual que devengaba el actor era de $2.379.068, por lo que había lugar a la reliquidación de las prestaciones, por cuanto para estas se tuvo un ingreso base de $1.354.290, procediendo a analizar la confesión presunta, que es frente a la cual muestra inconformidad la accionada, sosteniendo que no puede aplicarse al no cumplirse con los requisitos legales y jurisprudenciales.
Para resolver ese interrogante, se remitió a la sentencia CSJ SL, 5 feb. 2014, rad. 43367, en donde se dijo, que para que pueda imponerse las consecuencias de la confesión, se Radicación n.° 76605 SCLAJPT-10 V.00 7 requiere que el juez deje constancia puntual de los hechos que habrán de presumirse como ciertos, sin que sea válida una alusión general; conforme a ello, concluyó el juzgador de alzada, que la confesión ficta declarada goza de pleno valor probatorio, por cuanto el juez de primera instancia precisó, que los hechos de la demanda que se tendrían como ciertos son los contenidos en los numerales «1, 2,3,4,5,6,7,13,14 y 15, en los cuales se hacía referencia a los extremos temporales de la relación, los cargos desempeñados por el demandante y la cuantía del salario».
Añadió, que dicha confesión se «encuentra infirmada (sic) con los comprobantes de pago y certificación que militan a folios 17 a 23 del plenario, de los cuales se desprende que efectivamente el salario promedio mensual del actor ascendía a la suma de $2.379.068», resultando ostensible que al haberse liquidado las prestaciones sociales con una suma inferior a la que realmente devengaba, debía condenarse a la demanda al pago de las diferencias causadas.
De otra parte, sostuvo que el simple hecho de que en la liquidación de prestaciones sociales que obra a folio 16, se establezca que el salario básico del actor era de $1.354.290, no implica que este sea el único valor que podía tenerse en cuenta, por cuanto «con las pruebas documentales allegadas al plenario y la confesión ficta impuesta a la accionada se encuentra acreditado que el promedio devengado por el actor era superior», confirmando la decisión del juzgado.
Finalmente, dijo que no había lugar hacer pronunciamiento alguno frente a las indemnizaciones Radicación n.° 76605 SCLAJPT-10 V.00 8 moratorias, en razón a que estas no fueron un punto apelado en la sentencia de primera instancia por la demandada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, la casación total de la sentencia proferida por el Tribunal, y en sede de instancia, revoque la del juzgado y la absuelva de las pretensiones de la demanda Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica. VI. CARGO PRIMERO Denunció la sentencia fustigada, de transgredir la ley sustancial por la vía indirecta, bajo el concepto de «aplicación indebida en evidente error de hecho, de los artículos 57 numeral 6, 65, 249, 252, 306 del C.S.T. artículo 1º de la ley 52 de 1975, artículo 99 de la ley 50 de 1990, artículos 197 y 205 del CGP concordado con la ley 1149 de 2007 artículo 37 que modifica el artículo 77 del CPT y SS, desde la falta de aplicación (sic) de los artículos 51, 60, 61 del CST y SS, artículos 244, 250, 257, 260, del CGP».
Como errores de hecho, señaló: Radicación n.° 76605 SCLAJPT-10 V.00 9 1. No dar por demostrado que el demandante devengaba un salario de $1.354.290 y concluir un salario de $ 2.037.239. 2. No dar por demostrado una conducta de buena fe contractual de la demandada, para imponer la sanción por mora. Enlistó como pruebas erróneamente apreciadas, las siguientes: ➢ Certificado laboral que obra a folio 23 del expediente. ➢ Confesión ficta (audiencia del artículo 77 del C.P.T. y la S.S. celebrada el 21 de enero de 2015. ➢ Extracto de fondo de pensiones y cesantías de Protección (folios 220 a 223).
Y como elementos de juicio no valorados, enumeró: ➢ Liquidación final de prestaciones sociales (folios 16 y 156) ➢ Comprobantes de pago de los últimos 6 meses (folio 17 a 22 y 157 a 162). ➢ Certificado de cotizaciones expedido por la ARL SURA (folio 103 a 107). ➢ Solicitud de crédito al fondo de empleados (folio 183) ➢ Constancia de pago de aportes en salud expedido por la EPS SURA (folios 197 a 198) ➢ Certificado de acumulado de pago de nóminas (folios 200 a 204) ➢ Copia de planilla de enlace operativo (folios 205 a 206).
En el desarrollo del cargo, para demostrar el error del Tribunal en la no apreciación de la prueba, reproduce fragmentos de la decisión impugnada, indicando que se acogió la tesis del juez de primer nivel, fundamentándose en la confesión ficta y el certificado laboral expedido por la demandada, «desconociendo la prueba documental aportada Radicación n.° 76605 SCLAJPT-10 V.00 10 al proceso en la que se demuestra el salario real devengado por el actor» Afirmó, que los documentos emitidos por las entidades de seguridad social que obran a folios 197, 198, 103 a 107, 220 a 223, evidencia el salario real devengado por el demandante, siendo deber del juez valorar en conjunto estos elementos de juicio; que ante la discrepancia de valores entre el certificado que obra a folio 23 y los reportes a la seguridad social, con los comprobantes de nómina y la liquidación final de prestaciones sociales, antes de imponerse una condena con base en una confesión ficta que admite prueba en contrario, para conocer la verdad real, el fallador debía decretar prueba de oficio, que no es una facultad, sino un deber.
Expresó, que la confesión ficta de que trata el artículo 205 del CGP, no es de aplicación literal en el proceso laboral; que antes el juez debe valorar desde la libre formación del convencimiento y aplicando la norma jurídica, la conducta procesal observada por las partes, reiterando que omitió el fallador verificar los medios de prueba allegados al informativo con los que se demuestra el salario percibido por el accionante.
Adujo, que el juez de apelaciones valoró la certificación del salario devengado por el demandante que obra a folio 23 del expediente, documento que si bien se presume auténtico de conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 del CGP; sin embargo, el ad quem tenía el deber de verificar bajo los criterios de la sana critica la veracidad y correspondencia de Radicación n.° 76605 SCLAJPT-10 V.00 11 su contenido con la documental restante, como son los comprobantes de pago de salarios, a la seguridad social y liquidación final de prestaciones sociales que no fue valorada y acredita que el salario real devengado por el señor Martelo era de $1.354.290.
Afirmó, que si bien las normas procesales establecen el procedimiento para tachar la autenticidad del documento declarativo, la doctrina y la jurisprudencia han determinado que se presenta falsedad ideológica en estos cuando el contenido del mismo es contrario a la realidad, trayendo a colación la sentencia CC C-637 de 2009, sosteniendo seguidamente que la eficacia probatoria del documento privado está ligada a su origen, esto es, a que provenga de alguna de las partes, y de otra parte, si su contenido es dispositivo, representativo o meramente declarativo (art. 243 CGP.
En ese hilo argumentativo, expresó que al «otorgarle valor probatorio a un documento privado, debe el juez distinguir la naturaleza de su contenido»; que por ello se debe identificar si los documentos son simplemente representativos, o si son declarativos evento último en el que se les suele clasificar como dispositivos y testimoniales. Puntualizó, que cuando se trate de documentos declarativos, como lo es el certificado laboral que obra a folio 23 del expediente, «su eficacia probatoria estará condicionada no solo a verificar el carácter auténtico del mismo sino a la veracidad del contenido en él plasmado, para que comprometa a la entidad»; que los documentos aportados que no fueron Radicación n.° 76605 SCLAJPT-10 V.00 12 objeto de valoración por el fallador, tienen la calidad de auténticos, son de la misma jerarquía probatoria, fueron expedidos por las entidades de seguridad social y por el empleador, los que demuestran la contradicción del salario devengado por el demandante y el indicado en este certificado, lo que permite concluir «la falta de veracidad del mismo», apoyándose para ello en la tesis del Tratadista Miguel Gerardo Salazar en su obra “curso de Derecho Procesal de Trabajo” Tercera edición 1984, que hace referencia a la importancia de valorar los medios de prueba en su conjunto.
Añadió, que en un evidente error el juez de alzada valora el documento que obra a folios 219 a 223 del expediente, el cual le sirvió de base para resolver la pretensión de ineficacia del despido; sin embargo, desconoció que de allí también podía inferir el salario objeto de discusión, el cual debe ser analizado como una unidad, principio de indivisibilidad de la prueba.
Frente al segundo error, señala que la sanción moratoria establecida en el artículo 65 del CST, a la que fue condenada, esta se produce cuando a la finalización del contrato no se paga los salarios y prestaciones sociales, en un comportamiento contrario a la buena fe, situación que no ocurre en este caso, por cuanto toda la obligación se extinguió por pago, como consta en la liquidación final de prestaciones sociales (f. 16), y que esta no procede de forma automática, como lo ha sostenido esta Sala, siendo necesario analizar siempre la conducta del empresario.
Radicación n.° 76605 SCLAJPT-10 V.00 13 VII. LA RÉPLICA Sostuvo, que el cargo no está llamado a prosperar, ya que afirma que la prueba documental refutada que obra a folio 23 del expediente, no es la única que acredita que el salario real que devengaba el actor era la suma de $2.299.980, toda vez que así también lo corroboran los comprobantes de pago quincenales de los últimos meses que le fueron entregados al demandante.
Manifestó, que dentro de los poderes que la ley procesal les confiere a los jueces, se encuentra contemplada la imposición de sanciones procesales, tal como en el presente caso lo dispuso el juez de conocimiento, al aplicar la sanción consagrada en el artículo 77 del CPTSS, consistente en la confesión ficta, donde se determinaron los hechos que eran susceptibles de tal carácter y que no fueron desvirtuados con las pruebas allegadas por la parte demandada.
Indicó, que el Tribunal sí valoró y apreció todas las pruebas que se aportaron al proceso, las cuales le sirvieron de sustento para tomar la decisión, y que fue así como pudo concluir, que la enjuiciada burló y trasgredió los derechos laborales del demandante al pagar de manera incompleta sus prestaciones sociales, y al hacer los respectivos aportes legales con un salario inferior al que realmente devengaba.
Expresó, que la demandada actuó de mala fe por la elusión que hizo al sistema de seguridad social integral, por tomar un salario inferior al que realmente ganaba el actor para pagar de manera incompleta las prestaciones legales, Radicación n.° 76605 SCLAJPT-10 V.00 14 las vacaciones, y cotizar a pensión y salud bajo tal engaño, lo cual no resulta bien visto según lo indicó la Sala en sentencia CSJ SL, 20 ene. 2000, de la que no indicó radicación. VIII.
CARGO SEGUNDO Atacó el fallo de segundo grado, de violar la ley sustancial por vía directa en la modalidad de «infracción directa de los artículos 60 y 61 del C.P.T. y la S.S. en concordancia con los artículos 205 y 197 del C.G.P. y el artículo 77 del C.P.T. y la S.S. y el artículo 11 de la ley 1149 de 2007 inciso 5 numeral 2 con esto la ley 712 de 2001 artículo 24 que conlleva a la infracción directa del artículo 57 numeral 4, artículo 253 y 306 del C.S.T., ley 52 de 1975 artículo 1º y el artículo 29 de la ley 789 de 2002 que modificó el artículo 65 del C.S.T.».
En la demostración del ataque, dijo que el «juez laboral» concluyó un salario diferente al devengado por el trabajador para liquidar prestaciones sociales, vacaciones e imponer una sanción por mora; que en materia laboral, conforme al a artículo 60 del CPTSS, no existe tarifa legal de la prueba y obliga al juez a analizar todos los medios de convicción allegados, fundamentándose para ello en el tratadista Mario Pasco Cosmopolis en su obra Fundamentos de Derecho Procesal del Trabajo, edición 1997, de la que reproduce fragmentos.
Con fundamento en lo anterior, indicó que aceptada la prueba documental decretada y producida en el proceso, es Radicación n.° 76605 SCLAJPT-10 V.00 15 deber del juez en la libre formación del convencimiento, indicar el por qué escoge determinadas pruebas y desconoce otras, cuando son de la misma jerarquía, volviendo a citar al tratadista antes mencionado.
De otro lado indica, que la sanción por no asistir a determinadas actuaciones procesales es la confesión ficta, la cual admite prueba en contrario, siendo esta los certificados expedidos por la seguridad social que indican cuál era el salario devengado por el actor, y que esta no es de aplicación rigurosa en el proceso laboral, por cuanto siguiendo la sana critica de la prueba en la libre formación del convencimiento, el castigo lo impone el juez inspirándose en estos principios científicos de la valoración de las pruebas.
Frente a la confesión ficta, trae a colación la sentencia CSJ SL, 5 abr. 2011, rad. 37752, precisando seguidamente, que el interrogatorio de parte se regula en su integridad por el derecho procesal civil, la que no existe en nuestro ordenamiento laboral; que el juez al decidir de fondo, dentro de la libre formación de su convencimiento, impone la sanción tomando entre otros elementos, el comportamiento procesal de las partes, para llegar a la verdad real antes que la formal, fundamentándose en lo señalado por la autora Consuelo Ríos Molina en su libro la prueba de confesión en el proceso laboral 1998, precisando seguidamente que para efectos de preservar el derecho de defensa y contradicción de la parte, establece el artículo 205 del CGP «corresponde al Juez de conocimiento indicar de manera clara y expresa cuales son los hechos que se presumen como ciertos sin permitir la norma que esta declaración se efectué de manera Radicación n.° 76605 SCLAJPT-10 V.00 16 general y abstracta como sucedió ante la no comparecencia del representante legal a la audiencia de trámite y juzgamiento».
IX. LA RÉPLICA Manifestó, que no es cierto que el juez de segundo grado hubiera concluido un salario diferente al devengado por el trabajador para liquidar las condenas que confirmó; que la demandada no hace el ejercicio matemático práctico para promediar los valores que arrojan los montos mensuales que le pagó al actor; que desconoce los comprobantes de pago que le entregó al demandante, los cuales dan cuenta de lo realmente devengado; y que pese a comprobarse que a partir del 1 de noviembre de 2012 el accionante ganaba más, optó por calcular las prestaciones a la terminación del contrato con base en un sueldo inferior al que en verdad percibía. Afirmó, que en la sanción que le impuso el ad quem a la enjuiciada por no asistir a la audiencia de conciliación, se invirtió la carga de la prueba de los hechos expresados en el libelo inicial, lo que conllevó a que la parte convocada a juicio probara las situaciones que quedaron confesas, donde al no haber presentado documentos ni testigos que desvirtuaran la confesión ficta, no hay lugar a que se exonere de las condenas que le impuso el juez de conocimiento, las cuales fueron confirmadas por el Tribunal.
X. CONSIDERACIONES Radicación n.° 76605 SCLAJPT-10 V.00 17 Se estudian de manera conjunta los dos ataques, pues aun cuando se dirigen bajo distintas sendas de violación de la ley, se advierte que hay semejanza en algunas de las disposiciones que conforman la proposición jurídica, se fundan en argumentos similares que se complementan entre sí, tienen idéntico objetivo y fin.
Se recuerda que el Tribunal, para confirmar la decisión de primer nivel, consideró que la confesión ficta declarada por la inasistencia del representante legal de la convocada a juicio a la audiencia de conciliación, goza de pleno valor probatorio, por cuanto en la audiencia este precisó los hechos de la demanda que se presumían como ciertos; además que ello se ratifica con los comprobantes de pago de nómina y la certificación salarial (fs. 17 a 23), de donde se colige que el salario promedio mensual del actor ascendía a la suma de $2.379,068, lo que daba lugar a la reliquidación de prestaciones por cuanto esta se hizo con un ingreso inferior.
Por su parte, la recurrente le endilga yerros de índole fáctico y jurídico, derivados de la falta de valoración, la errónea estimación de pruebas y la infracción directa de algunas normas instrumentales, al considerar que el ad quem no valoró la totalidad de los medios probatorios arrimados al informativo y con los que afirma se desvirtuaba la confesión ficta declarada por la inasistencia del representante legal de la demandada.
Radicación n.° 76605 SCLAJPT-10 V.00 18 Para dar respuesta a la censura, la Sala procede a analizar los errores de hecho y de tipo jurídico que propone la censura. i) No dar por demostrado que el demandante devengaba un salario de $1.354.290 y concluir un salario de $ 2.037.239. El recurrente sostiene que los documentos visibles a folios 197, 198, 103 a 107 y 220 a 223, emitidos por las entidades de seguridad social, EPS, ARL y fondo de pensiones demuestran el salario que realmente devengaba el demandante.
Contrario a esa afirmación, debe señalarse por parte de la Sala, que lo que dichos medios de juicio acreditan, es el ingreso base de cotización del accionante y que la empresa reportaba ante las diferentes instituciones de seguridad social, lo que no conduce a sostener de manera certera que ese era el estipendio que efectivamente el trabajador percibía, entre otras cosas, por cuanto estos no guardan coincidencia con los comprobantes de pago de salarios aportados, como se analizará más adelante.
En lo atinente a la confesión ficta, declarada por el juez de primer grado ante la inasistencia del representante legal de la convocada al proceso a la audiencia de conciliación, que se celebró el 21 de enero de 2015, se tiene que el juzgador de alzada le dio plena validez, al considerar que en esa diligencia se plasmó por parte del operador judicial de manera puntal y concreta los hechos sobre los cuales recaía dicha sanción, entre ellos el concerniente al salario, encontrándola ajustada a la línea doctrinal que sobre ese particular aspecto tiene sentada esta Sala.
Radicación n.° 76605 SCLAJPT-10 V.00 19 Sobre los requisitos para que opere la confesión presunta por inasistencia a la audiencia de conciliación, es importante rememorar lo dicho por esta Corte, en sentencia CSJ SL7472-2016, rememorada recientemente en la CSJ SL170-2021 y CSJ, donde se sostuvo: […] si los hechos alegados por el demandante tuvieron respaldo en la prueba de confesión ficta por la inasistencia a la audiencia del artículo 77 del C.P.L.S.S., ello es punto de derecho que no concierne a la vía indirecta; empero, dejando a un lado dicho defecto de técnica, a la censura no le asistiría razón, pues, para efectos de la declaración de confeso a la parte que no compareció a la audiencia de conciliación, no es suficiente la siguiente constancia dejada por la juez del conocimiento: Como la parte demandada no se ha hecho presente ( ) en consecuencia de acuerdo a lo establecido en el Art. 77 del CPT y SS reformado por el Art. 39 de la Ley 712 de 2001 se presumirán como ciertos los hechos de la demanda susceptibles de confesión (fi. 58).
Al respecto es preciso recordar lo que sobre el punto ha sido reiterada jurisprudencia de esta Sala, plasmada, entre otras, en sentencia del 17 de abril de 2012, radicación 37185 (sic): Finalmente cuestiona la recurrente que el Tribunal haya soslayado los efectos jurídicos que generó la inasistencia del demandado a la audiencia de conciliación, pero de entrada se observa que dicha crítica no fue materia de controversia en las actuaciones de instancia y mucho menos fue objeto de inconformidad en el recurso de apelación, en las que la demandante guardó total silencio en relación con lo que hoy esboza, tornándose, en consecuencia, en extemporáneos dichos planteamientos.
En lo que respecta con la declaración de la confesión ficta o presunta por la inasistencia del demandado a la audiencia de conciliación, el juez de primer grado expresó en auto de 24 de junio de 2003 "En razón a la inasistencia del demandado a la audiencia de conciliación y la carencia de razón justificada de su ausencia, el Despacho procede a dar aplicación al numeral 2º del Artículo 39 de la Ley 712 de 2001.
La conducta omisiva del demandado será resuelta dentro de la sentencia definitiva de conformidad con la Ley 712/01 Esta providencia fue notificada en estrados en la misma fecha, sin que la demandante, ejerciera los mecanismos que le confiere la ley procesal, para obtener que el a quo, antes de proferir fallo, declarara la confesión ficta Radicación n.° 76605 SCLAJPT-10 V.00 20 o presunta en relación con los hechos sobre los cuales procedía. En sentencia de 23 de agosto de 2006, radicación 27060, la Corte, alrededor del tema debatido, dijo: Con todo, debe tenerse en cuenta que la que el recurrente aspira se tenga como prueba de confesión presunta no cumple con los requisitos exigidos por la jurisprudencia y por la ley para que se configure esa figura jurídica, de suerte que no sería dable atribuirle al Tribunal un desacierto por no haberla considerado.
En efecto, la sanción prevista por el numeral segundo del inciso 70 del artículo 39 de la Ley 712 de 2001, consistente en presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión de la demanda cuando el demandado no comparece a la audiencia de conciliación, se halla concebida en términos similares a las consagradas en los artículos 56 del Código Procesal del Trabajo y 210 del Código de Procedimiento Civil, de tal modo que le resultan aplicables los mismos requerimientos que a estas para que pueda conducir a una confesión presunta.
En relación con esas consecuencias ha precisado esta Sala de la Corte que es necesario que el juez deje constancia puntual de los hechos que habrán de presumirse como ciertos, de tal manera que no es válida una alusión general e imprecisa a ellos, como la efectuada en este caso, en que el que el juez de la causa se limitó a consignar en la audiencia celebrada el 8 de marzo de 2004 [folio 67) que " Se presumirán como ciertos todos aquellos hechos susceptibles de prueba de confesión contenidos en la contestación de la demanda en las excepciones de mérito propuestas en la misma, pues de no admitir esa prueba, se tendrán entonces como un indicio grave en su contra", pero sin precisar, como era su deber, cuáles de esos hechos se tendrían como ciertos, ni, por la misma razón, cuáles constituirían indicio grave, prueba que, como es sabido, no es hábil en la casación del trabajo.
(Subrayado del texto original). Acorde con lo planteado en dicho precedente, que resulta plenamente aplicable al sub examine, por tratarse de asunto de similares contornos, no se avizora desatino alguno por parte del fallador de alzada, pues su criterio se acompasa a la línea de pensamiento de la Sala, en tanto se advierte que el juez de primer grado cumplió con el requisito de individualizar y concretar los hechos sobre los cuales recaía la sanción. Radicación n.° 76605 SCLAJPT-10 V.00 21 Ahora bien, dicha confesión resulta plenamente aplicable como tal en materia laboral, por remisión del artículo 145 del CPTSS, la que ciertamente admite prueba en contrario cuando en el informativo existan otros elementos probatorios que conduzcan a restarle validez o credibilidad a esa presunción; sin embargo, cuando con algunas de esas restantes probanzas se puede llegar a conclusiones disímiles, como es lo que se advierte en su sub examine, no conduce a desestimarla como medio de convicción. En efecto, lo que se observa en el plenario, es que existe una evidente contradicción entre la certificación de salario que expidió la accionada (f. 23), y los restantes documentos en donde se hace mención a los ingresos que el actor percibía, como es la liquidación de prestaciones sociales, los comprobantes de pago de salarios y los de aportes a la seguridad social (fs. 16 a 22, repetidos en los que obran a 156 a 162; 103 a 107, 197, 198, 220 a 223), sin que se evidencie que la convocada a juicio en su discurso diera un solo argumento válido y razonado que permitiera inferir a la Sala, por qué esa constancia salarial por ella expedida al trabajador, fue valorada erróneamente por el fallador de segundo nivel, o que la misma no se ajustara a la realidad o fuera artificiosa, pues entre otras cosas, tampoco hizo uso de los medios de defensa que contra ella tenía, esto es, proponer el incidente de tacha de falsedad de tal elemento de prueba, gozando esta de presunción de autenticidad (arts. 54 A CPTSS y 244 CGP).
Radicación n.° 76605 SCLAJPT-10 V.00 22 Pero además se advierte, que los montos indicados en los desprendibles de nómina del año 2013, en la liquidación definitiva de prestaciones sociales elaborada el 24 de octubre la misma anualidad (fs. 16 a 22, repetidos a folios 156 a 162), y los comprobantes de aportes al sistema de seguridad social (fs. 107, 198 y 223 vuelto), tampoco son coincidentes, puesto que en los primeros se indica en la casilla denominada «salario mes», que este ascendía a $1.354.290 en los meses de junio a septiembre de 2013, con base en el cual se hizo la respectiva liquidación definitiva de las acreencias adeudadas; no obstante, lo que reflejan dichos comprobantes como salario efectivamente cancelado en cada quincena por parte de la enjuiciada, fueron los siguientes valores: Del 16 al 30 de junio/13 $1.213.803,3 (fs. 17 - 157) Del 1 al 15 de julio/13 $1.178.078,35 (fs. 18 - 158) Del 16 al 31 de julio/13 $1.201.609,3 (fs. 19 - 159) Del 1 al 15 de agosto/13 $1.207.252,18 (fs. 20- 160) Del 16 al 31 de agosto/13 $1.104.745,95 (fs. 21- 161) Del 1 al 15 de septiembre/13 $1.258.441,11 (fs. 22- 162) En este orden, conforme a los comprobantes de pago de salarios relacionados anteriormente, se tiene que la suma realmente percibida en cada quincena en los referidos meses, es muy superior a monto de $1.354.290, que la empresa alega como salario mensual del actor.
De otra parte, el ingreso base de cotización reportado en idénticos periodos fue el siguiente: en junio $1.524.000, julio $1.621.000, agosto $1.502.000 y septiembre $1.621.000; y Radicación n.° 76605 SCLAJPT-10 V.00 23 en el mes de enero de 2013, aparece un IBC de $1.643.000, en febrero $1.713.000, en marzo $1.718.000, en abril $1.958.000 y en mayo $1.570.000 (fs. 107, 198 y 223 vuelto) De lo anterior, fácil es concluir sin dubitación alguna, que el salario devengado por el promotor del litigio, era variable y muy superior al que la empresa reportaba en la casilla de «salario mes» en los desprendibles de nómina y con el liquidó las prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo, el que tampoco coincide con el que se hizo los respectivos aportes a la seguridad social.
En esa medida, la liquidación de prestaciones sociales y los comprobantes de pago de aportes en salud, riesgos laborales y pensiones, no conducen a desvirtuar en la confesión presunta, como lo pretende hacer ver la recurrente; ello por cuanto los desprendibles de cancelación de nómina quincenal de los últimos meses (fs. 16 a 22 y 156 a 162), como la certificación de salario (f. 23), documentos que provienen de la enjuiciada, reafirman o ratifican la presunción de cierto del hecho contenido en el escrito inaugural relativo al monto del salario que efectivamente percibía el señor Martelo, como efectivamente lo concluyó el juzgador de segunda instancia al analizar la confesión ficta declarada por el juzgado.
Aunado a lo anterior, cabe precisar que el hecho de que el juzgador de alzada haya edificado su decisión en un determinado caudal probatorio, entre otros, los comprobantes de pago de salarios, la certificación expedida por el empleador (fs. 17 a 23 y 157 a 162), y la confesión ficta Radicación n.° 76605 SCLAJPT-10 V.00 24 impuesta al representante legal de la llamada a juicio, tampoco conduce con ello a que se incurra en los errores que se le atribuyen, pues como se ha sostenido por parte de la Sala, los jueces de instancia, al encontrarse en presencia de varios elementos probatorios que conduzcan a conclusiones disímiles, tienen la facultad, conforme a lo dispuesto en el artículo 61 del CPTSS, de apreciar libremente los diferentes medios de convicción, en ejercicio de las facultades propias de las reglas de la sana crítica, pudiendo escoger dentro de las probanzas allegadas al informativo, aquellas que mejor los persuadan, precisamente por no existir tarifa legal de pruebas (art. 61 idem), sin que esa circunstancia, por sí sola, tenga la virtualidad para constituir los yerros que se le endilgan por parte de la censura en los ataques.
En punto del debate, cabe rememorar la providencia CSJ SL18578-2016, reiterada en la CSJ SL4514-2017, en donde se dijo: Al respecto, resulta pertinente traer a colación lo afirmado en sentencia de 27 de abril de 1977, inédita, que fue ratificado por la Sala, entre otras, en sentencia de 5 de noviembre de 1998 (Radicación 11.111). "El artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso.
Todo ello, claro está, sin dejar de lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo. "Pueden, pues, los jueces de las instancias al evaluar las pruebas fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple hecho de esa escogencia permita predicar en contra de lo resuelto así la existencia de errores Radicación n.° 76605 SCLAJPT-10 V.00 25 por falta de apreciación probatoria y, menos aún, con la vehemencia necesaria para que esos errores tengan eficacia en el recurso extraordinario de casación como fuente del quebranto indirecto que conduzca a dejar sin efecto la decisión que así estuviera viciada.
"La eficiencia de tales errores en la evaluación probatoria para que lleven a la necesidad jurídica de casar un fallo no depende pues simplemente de que se le haya concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas con respecto de otras sino de que, aun de las mismas pruebas acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó establecer dicho sentenciador, con extravío en su criterio acerca del verdadero e inequívoco contenido de las pruebas que evaluó o dejó de analizar por defectuosa persuasión que sea configurante de lo que la ley llama el error de hecho".
Corresponde es los juzgadores de instancia la facultad de establecer el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley, y de allí que el mentado artículo 61 del Código Procesal Laboral les haya otorgado la facultad de apreciar libremente las pruebas, lo que hace que resulte inmodificable la valoración probatoria del Tribunal mientras ella no lo lleve a decidir contra le evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso.
Respecto del documento visible a folio 23, correspondiente a la certificación expedida por la enjuiciada el 25 de septiembre de 2013, y en donde se hace constar que el salario devengado por el actor era de $2.037.239, se advierte que los argumentos de la recurrente expuestos en el primer embate, no están encaminados a demostrar una equivocada apreciación de ese medio de convicción, sino que lo que cuestiona es la validez que, como prueba, se le dio por parte del juez colegiado, pues en su discurso alude a la eficacia probatoria del mismo y a la teoría de la falsedad ideológica, buscando restarle veracidad o valor como elemento de juicio.
Bajo este contexto, como el ataque se dirige es a cuestionar la aportación y validez de tal probanza, la vía por Radicación n.° 76605 SCLAJPT-10 V.00 26 la que debió enderezar la acusación, es la directa como violación medio, pues en tratándose de estos aspectos, era el sendero de lo jurídico y no el fáctico al que ha debido acudir la recurrente, siendo relevante aclarar, que en el segundo de los embates encauzado por la senda del puro derecho, nada dijo sobre este particular.
Sobre este puntual aspecto, la Sala en sentencia CSJ SL4242-2016, reiterada en la CSJ SL5178-2019, CSJ SL853- 2019, entre otras, sostuvo: […] el ataque debió dirigirse por la vía directa como violación medio; ello por cuanto, conforme a la reiterada línea doctrinal de la Sala, en tratándose de asuntos relacionados con la aducción, aportación, validez y decreto de pruebas, la senda por la que debe enderezarse la acusación es la de puro derecho. […] En este punto, basta reiterar que cuando se está debatiendo lo concerniente a la aducción, aportación, validez y decreto de pruebas, la vía adecuada para orientar el ataque es la directa, porque en estos eventos no se trata de establecer errores en la apreciación probatoria sino la violación de los preceptos legales que gobiernan esas situaciones procesales.
En efecto, repárese en que la censura no ataca la valoración que hizo el Tribunal del medio de convicción acusado, es decir, no le enrostra al juzgador una equivocación en la apreciación objetiva o material de la misma, como corresponde en esta vía, sino en su apreciación jurídica. De ahí que el recurrente pretende restarle validez o fuerza probatoria a dicho documento, circunstancia que, se repite, debió ser controvertida a través de la vía adecuada, que es la del puro derecho, según lo ha adoctrinado reiteradamente esta Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL 1570-2015, que rememoró lo adoctrinado en el fallo CSJ SL 1327-2014 […].
Pese a la anterior falencia de tipo técnico, no sobra acotar por parte de la Sala, que dicho documento fue Radicación n.° 76605 SCLAJPT-10 V.00 27 debidamente arrimado al informativo por la parte actora, el que se advierte, contiene el logotipo que identifica comercialmente la sociedad demandada, está debidamente suscrito por un empleado del Departamento de Nómina de la compañía, no encontrando la Sala razón alguna para restarle validez y eficacia como medio de convicción, pues entre otras cosas, tampoco fue desconocido por la convocada a juicio dentro de las oportunidades procesales que para ello tenía, como se dijo en líneas precedentes; además, guarda coincidencia con el monto del salario efectivamente cancelado al actor en los desprendibles de nómina (fs. 17 a 22). ii) No dar por demostrado una conducta de buena fe contractual de la demandada, para imponer la sanción por mora.
Frente a este supuesto yerro, cabe indicar que el juez colegiado desde el inicio de la providencia fustigada, expresó que solo analizaría los puntos que fueron materia de controversia por parte de la demandada al efectuar la apelación cuando se profirió la decisión del juzgado, y que su inconformidad se limitó a «la liquidación de las prestaciones sociales en razón a los salarios devengados y también a la valoración que hizo el juez de primera instancia con relación a la confesión ficta», por lo que no hizo pronunciamiento alguno respecto de las indemnizaciones moratorias respecto de la enjuiciada.
De tal manera, que los argumentos puestos de presente por el censor relativos a la buena fe para exonerarse de la Radicación n.° 76605 SCLAJPT-10 V.00 28 sanción moratoria, constituyen un medio nuevo el cual está proscrito en casación laboral, sin que sea dable en esta sede extraordinaria, entrar a analizar un aspecto sobre el cual se mostró conformidad en el recurso de apelación y que precisamente conllevó a que no fue materia de estudio por el ad quem, puesto que con ello se vulneraría el derecho de defensa, contradicción y el debido proceso del promotor del litigio, al sorprenderlo con puntos que no fueron controvertidos en el fallo fustigado.
Sobre el medio nuevo en casación laboral, cabe rememorar lo dicho por esta Sala, en sentencia CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 36922, reiterada en la CSJ SL5179-2019, en la que sobre este particular se dijo: «De suerte que, como lo asentó el Tribunal, lo cierto es que la parte planteo en el recurso de apelación y lo hace ahora en el extraordinario, un hecho nuevo, que no fue debatido en las instancias […]» […] Al respecto, conviene recordar lo sostenido por esta Sala de la Corte, en la sentencia de 10 de marzo de 1998, radicación 10439, oportunidad en la que expresó lo que a continuación se transcribe: “El derecho de defensa y el debido proceso exigen que la relación jurídica procesal quede delimitada al inicio en el juicio.
Es por eso que el demandante al elaborar su demanda laboral debe ser cuidadoso no sólo al formular las pretensiones, sino de manera muy especial al presentar los hechos que constituyen la causa petendi. Si bien las falencias en cuanto a las primeras pueden ser reparadas en los juicios del trabajo por el juzgador de primer grado, en desarrollo de la facultad extrapetita, a condición de que los hechos que le sirven de apoyo hayan sido planteados y discutidos en juicio, no puede ese mismo funcionario, ni ningún otro, corregir el rumbo del proceso trazado por el accionante, alterando la causa petendi en que éste fincó su acción.” Radicación n.° 76605 SCLAJPT-10 V.00 29 En similar sentido, se ha pronunciado esta Corporación en las sentencias CSJ SL653-2018, en donde se reiteró la CSJ SL9584-2017, y la CSJ SL8546-2017.
En suma, no se evidencia entonces la ocurrencia de los errores de índole fáctico ni jurídico por parte del Tribunal a los que hace alusión la censura, siendo los argumentos expuestos, suficientes para despachar negativamente los cargos Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, por cuanto las acusaciones no prosperaron y hubo réplica.
Se fijan como agencias en derecho la suma de $8.800.000, la que deberá incluirse en la liquidación respectiva, conforme lo dispone el artículo 366 del CGP. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la Sentencia dictada el 12 de septiembre de 2016 por la Sala 5º Laboral de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena dentro del proceso ordinario laboral seguido por CÉSAR AUGUSTO MARTELO LÓPEZ contra ALMACENES ÉXITO S.A. Costas, como se dijo en la parte motiva.
Radicación n.° 76605 SCLAJPT-10 V.00 30 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 76605 SCLAJPT-10 V.00 31