CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62079 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL2298-2019 Radicación n.° 62079 Acta 20 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por LUZ AMPARO OLANO SÁNCHEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 11 de diciembre de 2012, en el proceso que adelantó contra CONVENIO ANDRÉS BELLO.

I.

ANTECEDENTES Luz Amparo Olano Sánchez, llamó a juicio (f.° 62 a 68, subsanada de f.° 71 a 73, del cuaderno de instancias) al Convenio Andrés Bello, con el fin de que se ordenara su reintegro al cargo de Auxiliar Unidad Editorial y de Documentación, o al cargo que fuera apropiado de acuerdo con la evaluación médica. Solicitó que como consecuencia de lo anterior, se ordenara el pago de los salarios dejados de percibir desde el 30 de junio de 2008, hasta cuando fuera reintegrada, así como los valores correspondientes a las prestaciones sociales, intereses de cesantía y vacaciones; en subsidio de lo anterior se condenara a pagar «la pensión a que sea acreedora o la indemnización respectiva por su discapacidad acorde con la respectiva evaluación médica», así como la indexación, y las agencias en derecho.

Como fundamento fáctico de las peticiones, expuso que prestó sus servicios al Convenio Andrés Bello desde el 24 de mayo de 1995 hasta el 30 de junio de 2008, fecha esta última, en la cual fue despedida mediante misiva del 27 de junio de 2008, con el argumento de una «reestructuración del Convenio Andrés Bello por ley 80, sin que digan o sepan de qué año y sin citar la norma aplicable».

Adujo que la pasiva no tuvo en cuenta al momento del despido que se trataba de una persona «discapacitada», y por ende, para la terminación del vínculo, debía tener autorización del Ministerio del Trabajo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 361 de 1997, y como en este evento no medió el aludido permiso, el despido es nulo, con el consiguiente efecto de reintegro.

Manifestó que el 12 de agosto de 2008, presentó reclamación al organismo demandado, el cual contestó que no existía certificación que acreditara que se trataba de una persona con algún grado de discapacidad. Esgrimió que es incorrecta la respuesta de la empleadora, toda vez, que «durante muchos de los años de servicios (…) fue tratada medicamente (…) y por orden y pleno conocimiento del Convenio Andrés bello», y a título de ejemplo, refiere que el informe diagnóstico emitido por el doctor Gilberto Sanguino Torrado, Historia número 4460, fue recibido por la Jefe del Departamento de Gestión Humana, quien además, firmó la carta de despido.

Agregó que en su hoja de vida se encuentra todo el historial médico de muchos años, siendo su discapacidad un hecho notorio en la locomoción y traslado. Dijo que en la hoja de vida también se encuentran los diagnósticos y tratamientos, por ello, no es necesario una «certificación de autoridad competente», como equivocadamente lo manifestó el representante legal del Convenio Andrés Bello.

Narró que la empleadora, al dar respuesta (20 de agosto de 2008) a la reclamación elevada, argumentó que no había pedido el correspondiente permiso, por cuanto consideró que no era discapacitada. El convocado a juicio, al dar respuesta a la demanda (f.° 90 a 101, del cuaderno de instancias), se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: los extremos temporales del vínculo, la terminación del nexo, pero aclaró que era debido a una reestructuración; la respuesta negativa a la reclamación de la libelista.

En su defensa propuso como excepción de mérito la que denominó «INEXISTENCIA DEL CUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACIÓN LEGAL». II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Concluido el trámite, el Juzgado 5 Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., emitió fallo el 28 de febrero de 2011 (f.° 259 a 269, del cuaderno de instancias), en el que absolvió íntegramente a la demandada y, condenó en costas a la demandante.

Como fundamentos de su decisión, el a quo, dejó por fuera de la discusión, por así haberlo aceptado las partes, que entre ellas existió un contrato de trabajo a término indefinido entre el 24 de mayo de 1995 y el 30 de junio de 2008. Luego, con base en las documentales aportadas, concluyó: i) que la demandante fue despedida sin justa causa, con fundamento en una reestructuración basada en la reducción del gasto principal en la organización del Convenio, previo el pago – en la liquidación final - de la indemnización por despido injusto a la que tenía derecho; ii) que el contrato de trabajo no finalizó por causa de una limitación física de la demandante, pues dicha condición no fue probada, ni tampoco notificada de alguna forma a la parte pasiva, (con base en las documentales de folios 171 y 172); iii) en relación con la indemnización solicitada, manifestó que era menester probar, no solo el despido injusto, sino que la actora padecía de una limitación, la cual fue el apoyo real de la decisión del empleador y, además, que no se contaba con autorización del Inspector de Trabajo, iv) que conforme al dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez – ordenado en el juicio - la demandante no se encontraba impedida para laborar, por lo que mal podría estar cobijada por los beneficios del art. 26 de la Ley 361 de 2007.

Inconforme con la decisión, la promotora del juicio la impugnó (f.° 270 - 276 del cuaderno de primera instancia). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso de apelación, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., profirió fallo el 11 de diciembre de 2012, en el cual dispuso confirmar en su totalidad la decisión del a quo, sin costas en la alzada.

En lo que estrictamente incumbe al trámite extraordinario, el sentenciador comenzó por referirse a los fundamentos del fallo de primer grado, antes reseñados. A continuación, especificó los motivos a que se restringió la apelación, así: Señala que la decisión proferida por el juzgado desconoció por completo las pruebas obrantes en el plenario, indicando que no se tuvo en cuenta la confesión ficta de que fue objeto la parte demandada al no comparecer a la audiencia de conciliación como tampoco al interrogatorio de parte, siendo ella plena prueba, la cual no fue tenida en cuenta.

Así mismo expresa que la demandada conocía de la situación médica de la demandante, pues su estado de incapacidad era notorio como consta en el proceso. Por tanto, no se puede afirmar en el fallo que debía demostrarse que la demandante padecía de una limitación sino (sic) se tuvieron en cuenta los conceptos médicos obrantes en el plenario.

Por lo que el despido debe considerarse nulo pues la demandada terminó el contrato sin ninguna autorización y sin facultad para ello, pues no acató las normas que rigen al Convenio Andrés Bello. Finalmente, indica que el a quo aceptó lo afirmado por la junta de calificación de invalidez regional de Bogotá por lo que debe reconocerse el equivalente a 19 meses y varios días de indemnización de acuerdo al 39.15% de la pérdida de capacidad laboral conforme a la tabla de equivalencia. De lo precedente, delimitó su competencia a resolver, exclusivamente, las dos siguientes inconformidades: (i) no tener en cuenta el juez las pruebas obrantes al proceso, en particular la confesión ficta que se produce por la inasistencia de la demandada a la audiencia de conciliación y a la de interrogatorio de parte y, (ii) si la limitación física que aduce la actora, era conocida por la demandada conforme a los conceptos médicos que dan cuenta de ella, los cuales, dice, el juez no observó. Para comenzar, mencionó que como la pretensión principal se dirigía a solicitar el reintegro al cargo que ocupaba o al apropiado «de acuerdo con la evaluación médica», y que, como «marco normativo y jurisprudencial», era indispensable referirse a la Ley 361 de 1997, cuya motivación parcial y art. 26 transcribió, así como a su estudio de constitucionalidad contenido en sentencia CC C-351-2000, y con apoyo en tales elementos dijo: De forma que por esta vía la ineficacia del acto de terminación y en aras de la protección especial de las personas con limitaciones a que se refiere la ley, se ha previsto una forma constitucional de reintegro que busca devolverles esa dignidad violentada por la conducta patronal.

Igualmente, como marco de esta decisión se debe señalar que la Ley 361 de 1997, no tiene por objeto la protección de un trabajador que aduzca padecer cualquier clase de limitación, por cuanto su cobertura supone la acreditación de tal condición física a través de los medios de certificación previstos por la ley para tal efecto, tal y como se analiza más adelante.

El colegiado procedió entonces al estudio de la primera de las inconformidades, atinente a la confesión ficta, y rememoró que para que surtiera efectos probatorios tal presunción, - en los eventos de los artículos 77 CPTSS, y 210 del CPC - era necesario que se cumplieran, en el trámite, los requisitos que por vía jurisprudencial ha venido reiterando esta Corporación; para tal fin, transcribió pasajes de fallos de la Sala, reiterados en la sentencia CSJ SL, 13 mar. 2006, rad. 25071.

Luego dijo, que si bien en la audiencia de conciliación celebrada el 20 de agosto de 2009 (f.°147 del cuaderno de primera instancia) se dejó constancia de la inasistencia de la demandada, como a la diligencia de interrogatorio del 31 de agosto de 2009 (f.° 153 ibídem ), y no justificó su inasistencia dentro del término previsto en el art. 209 del CPC, como se corroboró en la audiencia del 8 de octubre de 2009 (f.° 158 ibídem ), no obstante: […] se observa que la declaración de confeso que en dichas audiencias se plasmó por el juez no cumple los requisitos que la jurisprudencia ha señalado y que en precedencia se transcribieron, como son el de individualizar cuál o cuáles hechos de la demanda o del interrogatorio escrito según sea el caso, se tendrán como ciertos pues no basta con hacerlo de manera genérica, pues se vulneran los principios de publicidad, debido proceso, contradicción y defensa, comoquiera que se impide a la parte afectada con tal sanción, desvirtuar los hechos amparados por aquella figura jurídica – confesión ficta-.

Por lo expuesto, concluyó que en este evento no se configuraba la confesión ficta y no era dable su declaración. Decantado lo anterior, procedió al análisis de la segunda inconformidad de la apelante – el conocimiento de la demandada sobre la limitación física de la actora-. Previo a resolver, acudió al art. 5 de la Ley 361 de 1997, así como al artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, que trascribió, argumentó que en dicho ordenamiento «se consagraron unos requerimientos formales respecto a la limitación», y de ellos coligió que para la protección se requería acreditar «unas especiales condiciones de limitación, no cualquiera, de ahí la importancia de contar con elementos de prueba para corroborar que el trabajador cumple con las pautas preestablecidas», sin discriminar si la limitación es o no, de origen profesional.

Trascribió apartes de la sentencia CSJ SL, 16 mar. 2011, rad.36115 y a renglón seguido, afirmó: […] según la Corte para que nazca la protección especial, el trabajador debe demostrar: (i) que se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una limitación ‘moderada’ que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25% b) ‘severa’, mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral, o c) ‘profunda’ cuando el grado de minusvalía supera el 50%.

(ii) Que el empleador conozca de dicho estado de salud; y (iii) Que termine la relación laboral ‘por razón de su limitación física’ y sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social. (Negrita del original). Luego de lo precedente, esgrimió que no le cabía duda a la Sala de « que, tal como lo señaló el a quo, la demandante no probó que el empleador hubiera tenido conocimiento de su limitación en los términos arriba señalados antes de la terminación del contrato de trabajo ».

(Subraya en el texto original). Destacó que al proceso allegó la demandada, la histórica clínica de la demandante (f.° 39 – 62 del expediente de primera instancia), y que en ella se evidenciaba que el 25 de febrero de 2002, el doctor Guillermo Sanguino, en calidad de ortopedista, solicitó la reubicación laboral en actividades sedentarias o un lugar sin subir o bajar escaleras; y con fecha 7 de abril de 2008, se hicieron 6 recomendaciones, entre las que se encuentra la de «control al máximo racional posible de escaleras o actividades agachado o acurrucado», y que además, en ambos eventos el diagnóstico correspondía a «Incipiente post qx realineación PF proximal y distal en rodilla derecha».

Consideró que tales prescripciones médicas «nada dicen respecto a que esa limitación estuviera calificada como moderada, severa o profunda», y que ello tenía relevancia por cuanto esta Corporación, en sentencias CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 32535 y CSJ SL, 7 feb. 2006, rad. 25130, indicó quiénes no están cobijados por tal precepto, en los siguientes términos: «quienes para efectos de esta ley no tienen la condición de limitados por su grado de discapacidad, esto es para aquellos que su minusvalía está comprendida en el grado menos de moderada, no gozan de la protección y asistencia previstas en su primer artículo».

(Negrita del original). Advirtió que, a lo anterior, se adicionaba lo manifestado por la «ARP Liberty y la EPS Sanitas» (f.° 171 y 172 ibídem ), quienes, al dar respuesta a los oficios librados por el juzgado, […] informan que no se encuentra reporte de que la demandante hubiera padecido un accidente o enfermedad profesional, como tampoco que se hubiere practicado valoración médica o calificación de origen o de pérdida de capacidad laboral alguna, aspectos estos que corroboran que la demandada antes de la terminación del contrato de trabajo no había sido notificada por ningún medio respecto a que la demandante padeciera de una limitación física, moderada, severa o profunda que la cobijara con estabilidad reforzada de que trata el art. 26 de la Ley 361 de 1997.

(Resalta la Sala). En relación con el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, en el que se fijó un 39.15% de pérdida de capacidad laboral de origen común (f.° 240 – 243 ibídem ) argumentó que, i) se había ordenado y practicado dentro del proceso, el 17 de julio de 2010, y adicionalmente, ii) en él se determinó como fecha de estructuración el 24 de julio de 2010, es decir, muy posterior a la desvinculación de la actora – 30 de junio de 2008-, lo que corroboraba que la empleadora nunca conoció – en el desarrollo de la relación laboral - cuál era el grado de discapacidad de la promotora del proceso.

Para finalizar, afirmó que tal y como lo concluyó el juez de primer grado, «la razón que expuso el empleador para dar por terminado el contrato de trabajo de la demandante fue por reestructuración de la demandada, y en tal virtud se procedió al pago de la indemnización por terminación del contrato ». IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la censora, que esta Corporación case la sentencia impugnada, en sede de instancia revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, se acojan las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica y enseguida se estudian.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 26 de la Ley 361 de 1997; infracción directa de los artículos 277, y 278 del CST, 47, 53, y 54 de la CN, «como consecuencia de la violación medio de los artículos 210 del Código de Procedimiento Civil» y 77 del CPTSS «configurativa de error de derecho revisable en casación».

(Resalta la Sala). En la demostración del cargo, recuerda que el fallador de segundo grado dijo que para que operara la confesión ficta se requería señalar cuál o cuáles hechos de la demanda o del interrogatorio escrito se tendrían como ciertos, y que no bastaba una declaratoria genérica. Para reprochar lo esgrimido por el Tribunal, argumenta entre otros, que «En la audiencia pública de trámite de 7 de abril de 2010 visible a folio 179 del cuaderno principal, la señora juez 5 laboral (…) dictó providencia declarando ‘confesa a la accionada respecto de los hechos de la demanda, del hecho 1 al 7 (susceptibles de confesión)’».

Afirma que lo expuesto por la juzgadora de primer grado, en el acta antes referida, «no comporta un modo genérico de hacerlo», como equivocadamente lo aludió el sentenciador plural, esgrime que deben tenerse por ciertos los hechos 1 a 7, y transcribe su contenido. Agrega que en «otras oportunidades procesales» la juzgadora de primer grado, declaró confeso a la pasiva, y alude a lo obrante a folio 153 del cuaderno principal, donde dice que el 31 de agosto de 2009, se dio « continuidad» a la primera audiencia de trámite, y se dejó constancia de la no comparecencia del representante legal.

Recuerda que el 8 de octubre de 2009, como obra en folio 158, también figura constancia de no comparecencia del representante legal de la demandada, y el juzgador de primer grado procedió a dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 210 del CPC, y adicionalmente «a folio 179 (7 de abril de 2010) en la declaración de confeso, ya no genérica sino precisa, como acabamos de relatarlo».

Por lo anterior, considera que se incurrió en un error de derecho, que en lo atinente a la declaración de confeso «consiste en pasar a ponderarla en la balanza de la ley de manera desacertada, al negarle al medio probatorio el valor que la ley otorga o al atribuirle el valor que la ley le niega». VII. RÉPLICA Señala que aunque en el procedimiento laboral existe la violación normativa por «error de derecho», solo se presenta «cuando se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir esta al efecto una determinada solemnidad para la validez del acto (…)».

Considera que en el presente caso la crítica del censor no se adecúa al anterior concepto de violación, por cuanto se encamina a la supuesta omisión de darle aplicación al artículo 210 del CPC y 77 del CPTSS, «por lo que correspondía al impugnante en casación era formular una acusación por eventual violación de medio». VIII. CONSIDERACIONES En primer lugar, debe advertirse que, de acuerdo a lo planteado por la recurrente, el dislate que endilga no se adecúa al error de derecho, pues como lo menciona la opositora, el punto en debate no es atinente a una prueba ad solemnitatem.

Sobre el conflicto bajo análisis, resulta oportuno citar el fallo CSJ SL8546-2017, en el que, de forma clara, esta Corporación explicó, que no dar por acreditada la confesión ficta, no constituye un error de derecho, como en el sub examine lo esgrime el libelista. En aquella oportunidad dijo: Finalmente, en el cargo se acusa al Tribunal de haber cometido un error de derecho al no haber dado por demostrados los hechos de la demanda, ante la inasistencia de los demandados a la audiencia obligatoria de conciliación de que trata el artículo 77 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Sin embargo, el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad, modificado por el 60 del Decreto 528 de 1964, dispone que «habrá lugar a error de derecho en la casación del trabajo, cuando […] Estima la Sala que ninguno de los hechos de la demanda, especialmente el relacionado con el acuerdo sobre el monto de los honorarios profesionales que reclama el actor, es un hecho que requiera ser demostrado mediante una determinada prueba autorizada por la ley o que requiera de alguna solemnidad para su validez, pues para probar tal supuesto fáctico existe libertad probatoria y la ley no prevé una tarifa legal.

Debe recordarse que para que se estructure un error de derecho en la casación del trabajo es preciso que la ley prevea una solemnidad para la validez de un acto, de manera que si no existe una disposición legal que señale que un determinado hecho solo puede ser demostrado por medio por una prueba en particular, no hay lugar a la configuración de un error como el que plantea el censor.

De esta manera, no constituye error de derecho una equivocada apreciación de las pruebas, como la confesión a que alude el recurrente, sino el haberse demostrado un supuesto fáctico con un medio probatorio diferente del autorizado por la ley o el haberse dejado de valorar una prueba de tal naturaleza. Además, para demostrar un error de derecho es preciso que el recurrente indique, de manera precisa y clara, cuál es el medio de convicción necesario para demostrar el hecho controvertido, así como el fundamento legal de tal exigencia, lo cual se echa de menos en el presente caso.

De lo antes transcrito, se colige que no se configura el error de derecho endilgado, por ende, el recurrente equivocó el sendero de ataque, por lo que su acusación no resulta estimable. No obstante, si se flexibilizara la técnica, se entendiera que lo ocurrido fue un lapsus calami, y que lo alegado fue la comisión de un error de hecho, consistente en no dar por acreditada la presunción de certeza de algunos hechos, al examinar los argumentos del recurso, efectivamente como lo dijo el fallador colegiado, ante la inasistencia de la pasiva a la audiencia de conciliación, y luego al interrogatorio de parte, no se cumplió con la exigencia de precisar e individualizar cada uno de los hechos respecto de los cuales se aplicaría la presunción de certeza, tal y como pasa a examinarse, de acuerdo con las pruebas que acusa la censura.

En el documento de folio 153 (cuaderno de primera instancia), obra el acta de la audiencia de trámite de 31 de agosto de 2009, en la que se deja constancia de que, «(…) la representante legal de la parte demandada no asistió a la diligencia de interrogatorio de parte decretado, se le concede el término de 3 días para que justifique su inasistencia de conformidad con lo previsto en el artículo 209 del CPC».

Posteriormente, en el folio 158 al que alude la recurrente, se encuentra la continuación de la audiencia de trámite del 8 de octubre de 2009, en la que al comenzar, por ser la oportunidad procesal, el Despacho dijo: «Como quiera que el Representante Legal de la demandada no justificó su inasistencia a la audiencia inmediatamente anterior, es por lo que el Despacho procede a dar aplicación al artículo 210 del CPC, en consecuencia, se le declara confeso de los hechos de la demanda susceptibles de confesión».

(Negrita de la Sala). De lo precedente se observa, sin duda alguna, que como lo argumentó el Tribunal, «la declaración de confeso que en dichas audiencias se plasmó por el juez no cumple los requisitos que la jurisprudencia ha señalado y que en precedencia se transcribieron, como son el de individualizar cuál o cuáles hechos de la demanda o del interrogatorio escrito (…) se tendrán como ciertos».

Finalmente, el memorialista remite al análisis del folio 179, que corresponde a una audiencia posterior, celebrada el 7 de abril de 2010, que para mayor precisión, obra de folios 177 a 179, en la cual, el apoderado de la parte demandante, hoy recurrente, solicitó que ante la inasistencia injustificada al interrogatorio de parte «se proceda a la declaratoria de confeso» al representante legal de la pasiva.

Frente al anterior requerimiento, y no obstante que ya se había resuelto dicho asunto, el fallador unipersonal dispuso: Teniendo en cuenta la manifestación del apoderado de la parte accionante, luego de revisadas las presentes diligencias, el despacho encuentra que efectivamente no se justificó la inasistencia de la representante legal de la demandada a la audiencia de interrogatorio de parte, por lo que es procedente de conformidad con lo establecido en el artículo 210CPC, teniendo en cuenta que no obra al informativo pliego de preguntas a formular, se declara confesa a la accionada respecto de los hechos de la demanda, del hecho 1 al hecho 7 (susceptibles de confesión).

(Resalta la Sala). Como puede verse, el despacho se pronunció por segunda vez, sobre una situación que ya había sido definida en audiencia del 8 de octubre de 2009 (f.° 158), y en la que no hubo reparo alguno por la parte activa, por lo que tal actuación no debe producir efectos; pero, si en gracia de simple hipótesis se atendiera a esta nueva declaración del juzgado, la misma tampoco cumplió la necesaria precisión e individualización de los hechos que se presumirían ciertos, toda vez, que simplemente dijo, los hechos de la demanda del 1 al 7, susceptibles de confesión, pero, se itera, no dijo cuáles de ellos eran los «susceptibles de confesión», por tanto acertó el fallador de segundo grado en su decisión. Aunque lo anterior es suficiente para que el cargo no prospere, si se revisan los 7 primeros hechos de la demanda, que tuvo que ser subsanada por orden del juzgado y, en lo pertinente obra a folios 71,72 y 73, no se lograría el propósito de condena perseguido, toda vez, que se refieren en su mayoría a hechos no discutidos por la demandada, probados con documentales allegadas al proceso y, de ninguno de tales 7 hechos se puede colegir que la trabajadora tuviera alguna calificación de discapacidad, al menos con el carácter de moderada, que, además hubiera sido conocida por el empleador antes de la terminación del contrato.

En relación con la condición de salud de la ex trabajadora, solo se encuentra lo afirmado en los hechos 3, y 7, donde se lee: 3.- En ese despido no se tubo (sic) en cuenta que la señora Olano Sánchez es persona discapacitada y por tanto para despedirla debían tener autorización del Ministerio del Trabajo (hoy de protección social). (…) 7.

Existe diagnóstico del Dr Gilberto Sanguino Torrado (se anexa) Historia No. 4460, de la situación de la demandante, conocida ampliamente por la Empresa. Por tanto, así se intentara acudir a la presunción, no se logra derruir el fundamento del fallo del Tribunal, pues de allí no se colige que el empleador al momento de la terminación del contrato, tuviera conocimiento que la trabajadora hoy demandante, tenía alguna discapacidad, por lo menos con el carácter de moderada.

Lo mismo ocurre con los otros hechos, es decir, los de numerales 1, 2, 4, 5 y 6, cuya eventual presunción de certeza no produciría efectos adversos a la pasiva en lo atinente al tema en debate, toda vez, que se entenderían ciertos: los extremos del vínculo laboral (hecho 1); que se finiquitó el nexo aduciendo una reestructuración (hecho 2); la reclamación presentada al Convenio Andrés Bello (hecho 4); la respuesta negativa de la empleadora (hecho 5); y que en la hoja de vida de la extrabajadora, figuraba que durante los años de servicio fue tratada médicamente (hecho 6).

Según lo analizado, y como de ninguno de los referidos enunciados se colige, que, de manera previa al fenecimiento del vínculo laboral, el empleador tuvo conocimiento de que la trabajadora padecía una limitación física, en el grado de moderada, severa o profunda, que la hiciera beneficiaria de la protección a la estabilidad laboral reforzada derivada de la Ley 361 de 1997, los fundamentos del fallo no logran ser derruidos y debe permanecer incólume.

De lo que viene de estudiarse, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa, de violar la «Ley 361 de 1997 (de manera especial el artículo 5) por interpretación errónea », y los artículos 277 y 278 del CST, 47, 53, y 54 de la CN, por infracción directa. (Subrayas del texto original) En la demostración del cargo, comienza por argüir que el fallador dijo que las personas con discapacidad debían aparecer calificadas como tal, en un carné, y especificarse si se trataba de una limitación moderada, severa, o profunda.

Agrega que el sentenciador le dio un «valor especial» a los dictámenes que la ARL Liberty, y la EPS Sanitas, en relación con la acreditación de la limitación física, y su respectivo conocimiento por parte de la entidad. A renglón seguido, refiere que lo argumentado por el juzgador plural, se encuentra en contravía de la Corte Constitucional, por cuanto existen criterios jurídicos que han «remodelado» en el sistema colombiano la condición de trabajador con limitación física, a partir de la condición manifiesta y protección solidaria que debe existir.

Relata que el Tribunal había recogido lo manifestado por el juzgado en lo atinente a que debe existir una calificación previa de discapacidad, desconociendo que la jurisprudencia indica que el amparo no se limita a quienes tengan una valoración o calificación porcentual, siendo suficiente que esté probado que su situación de salud les impida o dificulta el desempeño de sus labores, y agrega, que el fallador desconoció la presunción legal de que el despido ha sido por causa de la discapacidad.

Aduce que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, a las personas que trabajan en «estado de debilidad física no se les puede tratar de igual manera que a las sanas», por ello debe protegerse no solo a los trabajadores que han sido calificados como discapacitados, sino también «a aquellos que sufren deterioros de salud en el desarrollo de sus funciones», sin que sea necesario acreditar la discapacidad cuando el estado es manifiesto.

Esgrime que tanto esta Corporación, como la Corte Constitucional, inaplican los requisitos legales previstos en el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, extendiendo el amparo a personas con discapacidad manifiesta, y en el presente caso, el dictamen que obtuvo de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, corrobora la situación anómala de salud durante la vigencia del vínculo.

Para finalizar, argumenta que la desvinculación de la trabajadora no podía obedecer a una supuesta reestructuración, por cuanto se imponía «la presunción de despido ilegal». X. RÉPLICA Esgrime que la recurrente en la demostración del cargo, mezcla planteamientos fácticos y jurídicos, que aluden a medios probatorios que eventualmente fueron erróneamente examinados, como los dictámenes médicos, y las recomendaciones de los galenos. Resalta que la memorialista debía «destruir la inferencia del ad quem respecto a la falta de pruebas de su limitación física y la comunicación a su empleadora, mediante un ataque por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida por eventuales desatinos fácticos», por tanto, considera que el fallo continúa inmodificable.

XI. CONSIDERACIONES El cargo se encamina por el sendero de puro derecho, y aunque realiza algunas remembranzas fácticas, tal equivocación no tiene la entidad suficiente para imposibilitar el análisis de fondo del mismo, por cuanto en su desarrollo, sí construye un argumento jurídico que es viable estudiar, al margen de las referencias probatorias.

Para comenzar, y dada la vía directa elegida para el ataque, no se admiten discusiones probatorias y por lo mismo, se tendrán como aceptados todos los fundamentos fácticos de la sentencia de segunda instancia, especialmente los siguientes: i) El empleador al momento de la terminación del vínculo, no tenía conocimiento de la limitación de la trabajadora. ii) Aunque existían algunas prescripciones médicas, de ninguna, se deducía que la limitación fuera moderada, severa o profunda. iii) Ni la «ARP Liberty», ni la « EPS Sanitas», tenían reporte de algún accidente o enfermedad profesional de la trabajadora.

Así mismo, en lo atinente debe rememorarse, que el ad quem absolvió apoyado de manera principal en la valoración del todo el acervo probatorio, que lo condujo al siguiente argumento final: […] informan que no se encuentra reporte de que la demandante hubiera padecido un accidente o enfermedad profesional, como tampoco que se hubiere practicado valoración médica o calificación de origen o de pérdida de capacidad laboral alguna, aspectos estos que corroboran que la demandada antes de la terminación del contrato de trabajo no había sido notificada por ningún medio respecto a que la demandante padeciera de una limitación física, moderada, severa o profunda que la cobijara con estabilidad reforzada de que trata el art. 26 de la Ley 361 de 1997.

En el recurso se argumenta, que no es exigible acreditar que la demandante padecía una limitación física moderada, severa o profunda, sino que basta su «situación manifiesta», al tener un deterioro en su salud. Contrario a lo sostenido por el libelista, no es suficiente con padecer determinada patología para que se active la estabilidad laboral reforzada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues como lo ha explicado la jurisprudencia de esta Corporación, ello conduciría a convertir, una excepción legal, en una regla general, por ende, sí se requiere acreditar una discapacidad al menos con el carácter de moderada y que el empleador conocía tal circunstancia. Para corroborar lo antes referido, es del caso citar lo señalado por el fallo 17945-2017, que prohijó los fallos CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 39207, SL14134-2015, SL10538-2016 y CSJ SL5163-2017, el cual recordó: […] esta Sala reitera su posición contenida en la sentencia 32532 de 2008, consistente en que no cualquier discapacidad está cobijada por el manto de la estabilidad reforzada previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; dicha acción afirmativa se justifica y es proporcional en aquellos casos donde la gravedad de la discapacidad necesita protección especial para efectos de que los trabajadores afectados con ella no sea excluidos del ámbito del trabajo, pues, históricamente, las discapacidades leves que podría padecer un buen número de la población no son las que ha sido objeto de discriminación. Por esta razón, considera la Sala que el legislador fijó los niveles de limitación moderada, severa y profunda (artículo 5º reglamentado por el artículo 7º del D. 2463 de 2001), a partir del 15% de la pérdida de la capacidad laboral, con el fin de justificar la acción afirmativa en cuestión, en principio, a quienes clasifiquen en dichos niveles; de no haberse fijado, por el legislador, este tope inicial, se llegaría al extremo de reconocer la estabilidad reforzada de manera general y no como excepción, dado que bastaría la pérdida de la capacidad en un 1% para tener derecho al reintegro por haber sido despedido, sin la autorización del ministerio del ramo respectivo.

De esta manera, desaparecería la facultad del empleador de dar por terminado el contrato de trabajo unilateralmente, lo que no es el objetivo de la norma en comento. Por lo dicho, no le asiste razón al apoderado censor, en cuanto considera que se equivocó el sentenciador al exigir la anterior acreditación, y es desacertada la tesis jurídica que defiende, según la cual, basta un deterioro en la salud para convertirse en acreedor de una protección especial, pues como lo rememoró el fallo antes aludido, ello implicaría extender la protección a la generalidad de la población. También es del caso recordar, que no es requisito sine qua non, para que se active la acción afirmativa relacionada con la estabilidad laboral reforzada, que al momento de la terminación del nexo laboral, exista algún dictamen de la junta de calificación de invalidez, o un carné que dé cuenta de tal estado, pues tal y como lo enseñó el fallo CSJ SL11411-2017, opera el principio de libertad probatoria, sin embargo, sí es indispensable que el empleador conociera, por algún medio, la condición de discapacidad de la trabajadora, sin que en el presente caso pueda colegirse que la pasiva tenía conocimiento que su trabajadora tenía una discapacidad al menos con el carácter de moderada, pues por el contrario, como se dijo desde el comienzo, dentro de las premisas fácticas, que se entienden aceptadas, el fallador colegiado estableció que la trabajadora no acreditó tal condición, es decir, una discapacidad al menos con el carácter de moderada antes de la terminación del vínculo laboral.

Adicionalmente, resulta relevante destacar, que el fallador de segundo grado, no exigió como requisito sine qua non, el carné al que hace referencia el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, ni la calificación de alguna junta de calificación de invalidez, sino que examinó el compendio probatorio, atinente a la historia médica de la promotora de la litis, para ver si de allí se derivaba el conocimiento previo del empleador, en relación con la discapacidad que esgrime, sin embargo, concluyó que de ninguna de ellas se podía inferir que la demandada conociera que su trabajadora tenía alguna discapacidad con el carácter de moderada.

Para corroborar lo precedente, se trae a colación el siguiente pasaje del fallo del Tribunal: […] no cabe duda a la sala que, tal y como lo señaló el a quo la actora no probó que su empleador hubiera tenido conocimiento de su limitación en los términos arriba señalados antes de la terminación del contrato de trabajo, pues a pesar de que en el proceso se allegaron por la misma demandada las documentales relacionadas con la historia clínica de la actora y que en ellas se evidencie que tanto el 25 de febrero de 2002, el Dr. Guillermo sanguino, ortopedista, solicitó la reubicación laboral en actividades sedentarias o en lugar sin subir y bajar escaleras y con fecha 7 de abril de 2008, se hacen 6 recomendaciones, entre las que se encuentra la de ‘control al máximo racional posible de escaleras o actividades agachado o acurrucado’, y en ambos casos el diagnóstico correspondía a incipiente post qx realineación PF proximal y distal en rodilla derecha’ lo cierto es que dichas prescripciones médicas nada dicen respecto a que esa limitación estuviera calificada como moderada, severa o profunda.

Lo antes transcrito permite corroborar que el fallador no exigió de manera inexorable que la discapacidad estuviera acreditada en algún carné o dictamen de junta médica, sino que auscultó el acervo probatorio, y de allí, consideró que no era posible que el empleador dedujera una limitación moderada, severa o profunda, con antelación a la terminación del contrato.

Efectivamente el que se recomendaran actividades sedentarias, así como no subir y bajar escaleras, no evidenciaba en ese momento de manera razonable, una discapacidad de tal entidad, que permitiera al empleador intuir que la demandante era destinataria de la protección bajo estudio, pues de estas recomendaciones no era notorio que la accionante pudiera tener una pérdida de capacidad laboral de un 15% o más. De acuerdo con lo estudiado, no aparece acreditado el yerro hermenéutico endilgado, que fundó en el artículo 5 de la Ley 361 de 1997.

En relación con los artículos 47, 53, y 54 de la CN, el memorialista se limitó, al final del recurso, a describir de manera lacónica su contenido, sin presentar si quiera un argumento jurídico del porqué debían ser aplicados al caso. Y en lo que respecta a los artículos 277 y 278 CST, que parafrasea al concluir el cargo, no pudieron ser infringidos de manera directa, como lo aduce, por cuanto tales disposiciones desaparecieron del ordenamiento jurídico colombiano, en tanto fueron subrogados, de manera inicial por los reglamentos del Seguro Social Obligatorio de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, administrado por el ISS, que a su vez, fueron reemplazados por la Ley 100 de 1993, sus normas reglamentarias y modificatorias que organizaron el Régimen de Riesgos Laborales, entre ellas el Decreto 1295 de 1994, y los arts. 1, 2, 3 y 10 de la Ley 776 de 2002 – normas vigente para la época de los hechos-, ninguna de las cuales desarrolla el principio de estabilidad reforzada cuya aplicación demanda.

De lo que viene de decirse, el cargo no prospera. Las costas del recurso a cargo de la demandante, para lo cual se señalan como agencias en derecho la suma de $4.000.000, que se liquidarán proporcionalmente a favor de la demandada, conforme a lo dispuesto en el artículo 366-6 del CGP. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 11 de diciembre de 2012, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral de Descongestión, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ AMPARO OLANO SÁNCHEZ contra CONVENIO ANDRÉS BELLO.

Costas como quedó dicho. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00