CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 43041 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL2297-2019 Radicación n.° 43041 Acta 20 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019). La Sala procede a proferir la SENTENCIA DE INSTANCIA que corresponde, dentro del trámite del recurso extraordinario de casación que interpuso MARÍA MERCEDES URBANO GONZÁLEZ contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pasto el 4 de julio de 2008, en el proceso ordinario promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y LA ESE ANTONIO NARIÑO. I.
ANTECEDENTES Se debe recordar, que en primera instancia el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de San Juan de pasto, en fallo del 15 de diciembre de 2006 (f.° 496 a 503, cuaderno de instancias), resolvió absolver a las dos entidades convocadas a juicio, de las pretensiones de la demanda, y condenó en costas a la demandante. Para efectos de llegar a la anterior decisión, el juzgador de primera instancia se valió de los siguientes argumentos: Examinados tanto el cuaderno principal como los seis cuadernos anexos al proceso se concluye palmariamente que el convenio colectivo al cual hace referencia la demandante en su escrito genitor, brilla por su ausencia, a pesar que este Despacho, mediante oficio número 268 de febrero 21 de 2006 (folio 242), solicitó a la autoridad administrativa competente la remisión de las convenciones colectivas con su correspondiente depósito, la cual, respondió por conducto del oficio 52043 del 28 de marzo de 2006 (folio 246) en el sentido de indicar que la expedición de fotocopias de los convenios colectivos corre por cuenta de la parte interesada, quien sin embargo, hizo caso omiso del requerimiento y por su culpa no se allegó la documentación que ahora el despacho echa de menos. Por consiguiente y dado que la actora no cumplió con la carga de acreditar la fuente de donde supuestamente emerge el o los derechos demandados no puede el Despacho reconocer prerrogativas derivadas de convenciones colectivas de trabajo que no se adujeron de manera completa y con observancia de los requisitos de ley, razón suficiente para denegar las súplicas incoadas […] En relación con la anterior decisión se surtió el grado jurisdiccional de consulta (f.° 4, cuaderno de segunda instancia), el cual fue conocido por la Sala laboral del Tribunal Superior de Pasto, que, de forma previa a la decisión, como consecuencia de una solicitud del actor, resolvió decretar como prueba, la convención colectiva 2001-2003, que, aunque solicitada en la demanda, no fue allegada antes de proferirse el fallo de primer grado.
La sentencia del Tribunal se emitió el 4 de julio de 2008, y fue objeto de anulación, por cuanto el ad quem, pese a que dio por acreditado el desempeño de un cargo de mayor jerarquía, no examinó la nivelación salarial pretendida, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 6 de 1945, sino que se limitó al análisis de la convención colectiva, y negó tal derecho.
El fallo de casación, la Corte se limitó a examinar y anular la providencia del ad quem, en lo atinente a la nivelación salarial deprecada, por cuanto fue el único punto propuesto por el censor, por tanto, la decisión de instancia se limitará a dicho aspecto. II. CONSIDERACIONES Le corresponde a esta Sala, resolver la segunda instancia del proceso en grado jurisdiccional de consulta, toda vez que la demandante no impugnó la decisión de primer grado que fue totalmente adversa a sus pretensiones De igual forma se recuerda, que el juzgador de primera instancia se limitó a absolver, al corroborar que en el plenario no obraba la convención colectiva, sin embargo, tal falencia fue remediada por el sentenciador de segundo grado, por ende, el argumento en el que centró el juzgador de primer grado su providencia, en este momento carece de fundamento.
Se procede al análisis pertinente de la nivelación salarial, para estudiar si en el plenario se encuentran los elementos probatorios para acceder a las peticiones. La promotora del juicio manifestó en el libelo inicial (fl. 108 a 113, cuaderno de instancias), que se desempeñó desde el 3 de marzo de 1997, como profesional universitaria en el área de bienes y servicios, durante 2 años, 11 meses y 3 días, sin que se le reconociera el salario correspondiente al nivel profesional, sino que continuó recibiendo la remuneración asignada al cargo de «SECRETARIA CLÍNICA».
Por lo anterior, solicita se cancelen las respectivas diferencias salariales y reajustes de prestaciones legales y extralegales. En relación con lo reclamado, el ISS adujo que la demandante solo cumplía una comisión de servicios como profesional Universitaria. Así mismo, refirió que la Clínica en la cual la promotora de la litis prestó sus servicios, en virtud de la escisión quedó adscrita a la ESE Antonio Nariño, por ende, la demandante mutó su condición de trabajadora oficial a la de empleada pública.
Por su parte la otra entidad convocada a juicio, es decir, la ESE Antonio Nariño, esgrimió que para «las fechas indicadas en el libelo de la demanda (…) no tenía existencia legal, por lo tanto no hay causación de obligaciones laborales». Para decidir el problema jurídico, debe tenerse en cuenta que en lo atinente al punto de la nivelación salarial por el periodo que se reclama, la escisión del ISS no afecta dicha petición, por cuanto ello solo se dio a partir del Decreto 1750 de 2003.
Por lo anterior, se pasa a determinar si efectivamente durante la promotora del litigio desempeñó funciones de profesional universitaria. Para analizar lo antes descrito, resulta relevante observar lo obrante en los folios 10, 11, 52, y 387, (cuaderno de instancias), tal y como se describe a continuación. En la Resolución 0012 de 1997, proferida por el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Nariño, se observa que se designó en comisión a María Mercedes Urbano González, para prestar sus servicios en calidad de Profesional Universitaria, y allí mismo se dijo que era a partir del 2 de mayo de 1997.
(fl. 10, cuaderno de instancias). No obstante que en el acto administrativo atrás referido, se dijo que la «comisión» en el encargo era desde el 2 de mayo de 1997, a folio 11 (cuaderno de instancias), se lee que en misiva fechada el 3 de marzo del mismo año, el Gerente de la IPS Maridiaz – ISS, escribió a la Gerente Administrativa del ISS, Nariño, que María Mercedes Urbano a partir de tal fecha quedaba encargada como profesional Universitario, y de acuerdo con certificado de folio 52 (cuaderno de instancias) fungió en tal calidad hasta el 12 de abril de 2000.
La documental obrante a folio 387, que corresponde a certificado emitido el 23 de junio de 1999, suscrito por el Gerente de la IPS Clínica Maridiaz, es útil para corroborar que la fecha en que inició la demandante a prestar sus servicios como «Profesional Universitaria», fue el 3 de marzo de 1997. De lo precedente emerge que el a quo realizó un análisis restrictivo de lo demandado, pues omitió las anteriores documentales que acreditaban el desempeño como Profesional Universitaria, y se limitó simplemente a examinar si en el plenario se encontraba la convención colectiva pertinente, olvidando que en los términos del artículo 5 de la Ley 6 de 1945 era viable proceder al análisis de la nivelación salarial deprecada, máxime cuando como acaba de verse, se encontraba acreditado que fue designada para un cargo de superior categoría durante un periodo de tiempo determinado.
Esta Corporación, en sentencia CSJ SL447-2013, al examinar una situación similar a la presente, esgrimió en relación con la nivelación salarial lo siguiente: Así, contrario a los razonamientos del ad quem, las pruebas obrantes en el proceso eran suficientes para indicar, claramente, los puntos de comparación requeridos para acceder a la solicitud de nivelación, en aplicación del principio de “a trabajo igual salario igual”, pues, de acuerdo con la propia consideración del juez de alzada sobre la carga de la prueba, demostrado, por el extrabajador, el trato diferente respecto de la escala salarial que venía aplicando la empresa a sus trabajadores, le correspondía a la demandada justificar por qué le aplicó al actor el salario de profesional grado 12, en tanto que, conforme a su propia certificación, el actor sí desempeñó el cargo de “profesional especializado”; como no lo hizo, no se requería de más consideraciones para acceder a la nivelación salarial deprecada.
(Resalta la Sala) De manera similar a lo analizado en el anterior precedente, no obstante que el propio ISS certificó que la demandante se había desempeñado como profesional Universitaria, continuó cancelando un salario inferior como Secretaria. Debe destacarse que en el sub examine, el Instituto de Seguros Sociales acepta que omitió cancelar el salario correspondiente al cargo de profesional universitaria, y como única razón, que no justifica dicho trato desigual, aduce que se trató de un encargo.
En consecuencia, acreditado como está el desempeño de Profesional Universitaria entre el 3 de marzo de 1997 al 12 de abril de 2000, se accede a la nivelación salarial por tal periodo, y la reliquidación de las prestaciones correspondientes. De manera previa a efectuar la reliquidación correspondiente, debe tenerse en cuenta, para efectos de la prescripción, que el juzgador de primera instancia al resolver la excepción previa que denominó «INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR NO AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA», mediante auto 387, proferido en audiencia pública del 9 de febrero de 2006, la declaró no probada, por cuanto consideró que de acuerdo con los folios 18 y 19, 114 a 116, se había realizado por parte de la demandante la reclamación pertinente (fl. 232, cuaderno de instancias).
La anterior decisión no ofreció reparo alguno, por ende, se tiene que sí hubo reclamación administrativa, pero adicionalmente, como consecuencia de ello, la prescripción extintiva se suspendió a partir del 15 de julio de 1999, que corresponde a la calenda de la primera reclamación, y como la demanda ante el Contencioso Administrativo, que luego fue remitida a la jurisdicción ordinaria, fue radicada el 14 de agosto de 2000 (folio 1, cuaderno de instancias), no se configuró la prescripción extintiva de los derechos reclamados.
Superado lo anterior, se observa que, en ninguna de las resoluciones, y constancias que emitió la empleadora, se mencionó el grado que ostentó la demandante, por ello, ante esta falencia probatoria habrá de tomarse la remuneración correspondiente a la escala más baja, es decir, el grado 27, por el periodo comprendido entre el 3 de marzo de 1997 al 12 de abril de 2000, se accede a la nivelación salarial Para determinar la asignación salarial, por cuanto las demandadas en su momento no aportaron esta documental, esta Corporación dispuso oficiar a al Seguro Social en Liquidación – P.A.R.I.S.S – FIDUAGRARIA S.A., y a la ESE Antonio Nariño o quien haga sus veces, para que allegara certificación de la planta de personal correspondiente a los años 1997 a 2000, junto con la escala salarial y lo cancelado mes a mes en los años antes referidos, cuando la promotora del litigio prestó sus servicios a la Clínica MARIDÍAZ.
A folios 72 (CD), 75, 75 Vto., 76, y 76 Vto., obra la respectiva escala salarial que fuera remitida por el Patrimonio Autónomo de remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, la cual se tendrá en cuenta para efectuar calcular las diferencias salariales adeudadas. También debe mencionarse, que de lo precedente se dio traslado a la parte activa, sin que ofreciera objeción alguna.
Para el año de 1997, de acuerdo con documental obrante en el plenario (folio 383 del cuaderno anexo), se deja constancia que en 1997, se cancelaba a la demandante la suma de $502.700., en calidad de Secretaria Clínica, cuando para tal calenda se encontraba fungiendo como profesional universitaria. Según la documental remitida por Patrimonio Autónomo de remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, para esta anualidad, la asignación que debió devengar la promotora del litigio era la suma de $933.167 (fl.75, cuaderno Corte), hasta octubre de 1997, pues para noviembre y diciembre del año antes referido el salario que debió devengar era la suma de $1.105.160.
Por lo descrito, en lo atinente a los meses de marzo (desde el 3) a octubre, surge la siguiente diferencia salarial: $387.423, por los 27 días de marzo; y $ 430.467, por cada uno de los meses subsiguientes, inclusive, hasta el mes de octubre, para un total adeudado, por estos 7 meses y 27 días, de $3.400.692. En lo correspondiente a noviembre y diciembre de la calenda bajo estudio, la diferencia mensual asciende a $602.460, para un total de $1.204.920.
Sumando las diferencias salariales, se obtiene para el año de 1997, que se adeuda la suma de $4.605.612. Para la anualidad de 1998, de la resolución obrante a folio 360, se colige que la asignación salarial era $702.112, mientras que para tal calenda una profesional universitaria grado 27, debía devengar de enero a octubre de tal año la suma de $1.105.160, y por noviembre y diciembre $1.306.305.
De acuerdo con lo descrito, se obtiene una diferencia salarial para este periodo, equivalente a $5.238.866. Para la calenda de 1999, no obstante que esta Corporación ofició tanto a Fiduagraria S.A., como administrador y vocero de la ESE Francisco de Paula Santander (fl. 69, cuaderno Corte), y al Patrimonio Autónomo de Remanentes del Seguro Social en Liquidación – P.A.R.I.S.S., para que remitieran los valores cancelados en varios años, entre ellos 1999, manifestaron (fl. 87 Cuaderno Corte), que las anualidades de 1998 y 1999 no se habían encontrado.
Teniendo en cuenta que eran las convocadas a juicio quienes debían acreditar que habían cancelado correctamente la remuneración correspondiente a estos periodos, y no lo hicieron, habrá de tomarse para efectos de la nivelación salarial de la calenda de 1999, lo pagado en el año inmediatamente anterior, es decir la suma de $702.112. Por lo descrito, teniendo en cuenta que, para los meses de enero a octubre de 1999, al profesional universitario grado 27 le correspondía una asignación salarial de $1.306.305, y para noviembre y diciembre debía cancelarse el monto de $1.426.878, se adeuda a la demandante un total de $7.491.462.
En lo que corresponde a los meses laborados en el año 2000, es decir, de enero a 12 de abril, se observa que según documento de folio 341 (anexo) la trabajadora devengó la suma de $840.841, cuando lo correcto para tal anualidad era el monto de $1.426.878. Por los meses de enero, febrero, y marzo, se adeuda una suma de $1.758.111, y por los 12 días de abril un monto de $234.414, para un total de $1.992.525.
Las anteriores diferencias arrojan un total de $19.328.465, correspondientes a la nivelación salarial deprecada, de acuerdo al periodo en el que, según la prueba documental analizada, fungió como profesional universitaria, es decir, entre el 3 de marzo de 1997 al 12 de abril de 2000. Lo precedente, como lo solicitó la actora, acarrea la consecuente reliquidación de los derechos laborales, a lo que la Sala procede a continuación. A.- Reliquidación de acreencias Debe destacarse que desde el inicio del trámite del proceso la demandante reclamó, la «diferencia de salarios y de las prestaciones legales y extralegales», entre el cargo de inferior categoría y el de profesional universitaria, es decir, aceptó que la empleadora sí canceló tales conceptos, por ende, su reparo se centró exclusivamente en el mayor valor que se habría obtenido si se hubieran liquidado con el salario de profesional universitaria.
Por lo anterior, se procede a la reliquidación de cada año, para obtener la diferencia adeudada, y teniendo presente que el periodo al cual corresponde la reliquidación es del 3 de marzo de 1997 a 12 de abril de 2000, la convención colectiva aplicable es la obrante a folios 138 a 214 (cuaderno Tribunal), cuya vigencia operó a partir del 1 de noviembre de 1996 (artículo 2), mientras que el otro acuerdo allegado (fl. 16 a 85, cuaderno Tribunal), tiene vigencia a partir del 1 de noviembre de 2001 (artículo 2), por ende, este último no cobija el periodo reclamado.
Vacaciones (artículo 45 Convención Colectiva de Trabajo). Para el caso de la demandante le corresponden 20 días hábiles, por ende, con los salarios determinados para el cargo de profesional universitaria, le corresponderían los siguientes valores: AÑO Liquidación con salario de secretaria clínica Liquidación con salario de profesional universitaria Diferencia a pagar 1997 $334.666 $645.044 $310.378 1998 $468.074 $759.123 $291.049 1999 $468.074 $884.267 $416.193 2000 $560.560 $671.257 $110.697 Total diferencia: $1.128.317 Prima de vacaciones.
De acuerdo con el artículo 46 convención colectiva, corresponde a 40 días de salario, por ello se obtienen los siguientes valores: AÑO Liquidación con salario de secretaria clínica Liquidación con salario de profesional universitaria Diferencia a pagar 1997 $669.332 $1.290.088 $620.756 1998 $936.148 $1.518.246 $582.098 1999 $936.148 $1.768.534 $832.386 2000 $1.121.120 $1.342.514 $221.394 Total diferencia: $2.256.634 Prima de servicios.
Se encuentra consagrada en el artículo 47 de la convención colectiva, y establece el pago de 15 días de salario en los primeros 15 días de junio, y 15 días en la primera quincena del mes de diciembre. AÑO Liquidación con salario de secretaria clínica Liquidación con salario de profesional universitaria Diferencia a pagar 1997 $502.000 $967.566 $465.566 1998 $702.112 $1.138.684 $436.572 1999 $702.112 $1.326.400 $624.288 2000 $840.841 $1.006.885 $166.044 Total diferencia: $1.692.470 No hay lugar a ningún análisis en relación con alguna prima técnica, teniendo en cuenta que en la convención colectiva aplicable no figura, así como tampoco a prima de navidad, toda vez, que siguiendo lo enseñado por esta Corporación en fallo CSJ SL, 15 may.2012, rad. 39954, la trabajadora recibió otras primas de naturaleza extralegal que incluso mejoran la cuantía de esta prestación. B.- Sanción moratoria La trabajadora, desde su demanda inicial requirió le fuera cancelada la sanción moratoria, sin embargo, como se aprecia con claridad, entre otros, en los documentos de folios 395 a 399, 401, 404, y 409, con ocasión de la escisión del ISS, dispuesta por el Decreto 1750 de 2003, la trabajadora pasó sin solución de continuidad a prestar sus servicios a la ESE Antonio Nariño, tal y como se detalla a continuación. En la resolución 3381 de 2005, mediante la cual la Empresa Social del Estado Antonio Nariño, reconoció pensión de jubilación a la accionante, figura que prestó sus servicios al Seguro Social – Seccional Nariño, del 19 de septiembre de 1973 al 25 de junio de 2003, y del 26 de junio de 2003 al 29 de abril de 2005 en la ESE Antonio Nariño. (fl. 396 a 399).
Lo precedente, se encuentra corroborado por lo contenido en los folios 401, 404, y 409, en donde obra que, con ocasión de la escisión, fue incorporada a la planta de personal de la ESE Antonio Nariño, sin solución de continuidad, en calidad de empleada pública, «en el cargo de Secretaria Ejecutiva Código 5040, grado 24, 8 horas de la Unidad Hospitalaria Clínica Maridiaz de la Ciudad de Pasto».
Teniendo en cuenta lo antes descrito, no hay lugar a la sanción moratoria, por cuanto tal concepto, así como el auxilio de cesantía, son exigibles a la terminación del vínculo, es decir, para el 29 de abril de 2005, y en tal calenda la accionante fungió como empleada pública. Lo precedente derivado de la situación sui generis, creada en virtud del Decreto 1750 de 2003.
En relación con lo precedente, resulta importante citar el siguiente pasaje jurisprudencial: La Sala ha explicado, en ese sentido, que la aplicación del artículo 1 del Decreto 797 de 1949 solo tiene fundamento cuando se verifica una terminación de la relación de trabajo, más no cuando se comprueba su continuidad, pero con una recategorización del vínculo.
Dicha hipótesis se da cuando, como en este caso, por ministerio de la Ley, los servidores del Instituto de Seguros Sociales pasaron a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado creadas a raíz de su escisión, sin solución de continuidad. (CSJ SL505-2013) Por tanto, no hay lugar a impartir condena por sanción moratoria, sin embargo, en su lugar se dispondrá la indexación de las sumas atrás referidas, tal y como fue solicitado desde en el escrito inaugural.
Para efectos de lo anterior, los valores resultantes del cálculo de esta condena, deberán ser indexados desde la fecha de su causación individual, hasta aquella en la que produzca su pago efectivo, de conformidad con la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final __________ IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = Valor histórico correspondiente a los salarios y prestaciones para cada mes a favor del trabajador.
IPC Final= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en el que se efectuará el pago. IPC Inicial= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes de causación de la prestación. Finalmente, en relación con la entidad objeto de condena, teniendo en cuenta la mutación de la naturaleza del vínculo, de trabajadora oficial a empleada pública, se gravará con la condena al Instituto de Seguros Sociales – hoy – Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales PAR ISS, y no a la ESE convocada a juicio, por cuanto no se dan los requisitos contemplados en el artículo 53 del Decreto 2127 de 1945.
En relación con el precepto atrás aludido, el fallo CSJ SL, 14 sep. 2010, rad. 35588, reiterado en CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 39808, señaló: Ahora bien, aparte de lo expuesto, también debe tenerse en cuenta que si la relación de trabajo de la actora siguió siendo la misma, en iguales condiciones jurídicas porque no vio afectada su condición de trabajadora oficial, y si, por razón de la escisión de quien era su empleador, pasó a tener uno nuevo, que continuó en el desarrollo de las mismas funciones adelantas por aquél en materia de seguridad social, es claro que se presentan las condiciones exigidas por el artículo 53 del Decreto 2127 de 1945 para que opere el fenómeno jurídico de la sustitución de empleadores.
Por lo analizado, se revocará la providencia de primera instancia en cuanto absolvió de la nivelación salarial en el periodo comprendido entre el 3 de marzo de 1997, al 12 de abril de 2000, y de la consecuencial reliquidación de derechos legales y extralegales causados en el mismo período. Costas en primera y en segunda instancia a cargo de la demandada Instituto de Seguros Sociales – hoy - Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales PAR ISS.
Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sede de instancia, administrando justicia, en nombre de la República, y por autoridad de la Ley, III.
RESUELVE
PRIMERO. – REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de San Juan de Pasto, el 15 de diciembre de 2006, en cuanto absolvió íntegramente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - hoy – Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales PAR ISS.
SEGUNDO. – CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - hoy – Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales PAR ISS – o quien haga sus veces - a pagar a la demandante: $19.328.465, por nivelación salarial; $1.128.317, por reliquidación de vacaciones; $2.256.634, por reliquidación prima de vacaciones; $1.692.470, por reliquidación primas de servicios.
Valores que deberá indexar, desde la fecha de causación individual década uno de los derechos reliquidados, hasta la fecha del pago, de acuerdo con la fórmula señalada en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. - ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - hoy – Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales PAR ISS – o quien haga sus veces – de las demás pretensiones.
CUARTO. - ABSOLVER íntegramente a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ANTONIO NARIÑO. Costas, como se indicó en la parte motiva de esta decisión. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 / 18 SCLAJPT-10 V.00