CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2296-2020 Radicación n.° 61155 Acta 19 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., primero (1°) de junio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por AVIDESA MAC POLLO S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario laboral que le instauró FABIÁN ENRIQUE CAMARGO MEZA.

I.

ANTECEDENTES FABIÁN ENRIQUE CAMARGO MEZA llamó a juicio a AVIDESA MAC POLLO S. A., con el fin de que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo, terminado sin justa causa por parte del empleador, encontrándose en Radicación n.° 61155 SCLAJPT-10 V.00 5 estado de incapacidad y sin que mediara permiso del Ministerio de la Protección Social.

En consecuencia, se declarara nula su desvinculación y se ordenara el reintegro al cargo que venía desempeñando o en otro de igual o superior categoría, el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar desde el 3 de octubre de 2007, la sanción moratoria por no pago oportuno de salarios; pago de aportes a la seguridad social e indemnización de 180 días del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Fundamentó sus peticiones, en que laboró para la demandada desde el 4 de octubre de 2006, en el cargo de auxiliar tipo II de almacén; que el 2 de abril de 2007 sufrió un accidente de trabajo; que fue atendido por la ARL siendo incapacitado; que por escrito del 1° de septiembre de 2007, la directora de gestión humana de la accionada le notificó el preaviso del vencimiento del término laboral pactado en el Contrato de Trabajo n.° 16236610 a partir del 3 de octubre de la misma anualidad; que el finiquito se dio sin tener en cuenta que el trabajador continuaba incapacitado; que Suramericana ARP le determinó mediante Dictamen n.° 130809 del 27 de abril de 2009 una incapacidad permanente parcial, con una PCL del 16.95 %; que fue intervenido quirúrgicamente el 26 de enero de 2010 sin que hasta la fecha de presentación de la demanda hubiere sido dado de alta (f.° 1 a 5 del cuaderno principal).

Al dar respuesta, la llamada a juicio se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que existió un contrato laboral con el actor, finalizado con fundamento en Radicación n.° 61155 SCLAJPT-10 V.00 5 la expiración del plazo fijo pactado de acuerdo con el ordinal C del artículo 61 del CST, sin que se encontrare incapacitado para ese momento y mediando un preaviso superior a 30 días para el efecto, aclarando que, a la empresa se le hizo entrega de la última incapacidad del actor estando vigente la relación para el periodo 16 a 20 de septiembre de 2007 con un diagnóstico M545 que correspondía a un lumbago no especificado, regresando a sus funciones a partir del día 21 del mismo mes y permaneciendo activo hasta su desvinculación. En su defensa propuso las excepciones de mérito de, prescripción, pago de los créditos causados durante la relación de trabajo, inexistencia de la acción y de la obligación y, buena fe (f.° 41 a 45, ibídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, por sentencia del 29 de abril de 2011 (f.° 93 a 96 del cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: Declarar dentro del proceso ordinario de FABIÁN ENRIQUE CAMARGO MEZA contra AVIDESA MAC POLLO S. A., probadas las excepciones de “inexistencia de la acción y de la obligación”, propuestas por la sociedad demandada, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia; en consecuencia, absolver a la entidad demandada de todas las pretensiones incoadas en la demanda.

SEGUNDO: Condenar en costas a la parte demandante […]. Radicación n.° 61155 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 31 de mayo de 2012 (f.° 109 a 117 del cuaderno principal), revocó la del a quo, así: 1.

Declarar ineficaz la terminación del contrato de trabajo entre las partes, con fecha de octubre 03 de 2007, con la cual se ordena el reintegro del demandante, señor FABIÁN CAMARGO MEZA, en la empresa demandada a partir del 04 de octubre de 2007. 2. Condenar a la demandada a pagar al demandante, los salarios y dejados de percibir desde el 04 de octubre de 2007, a razón de $14.456.6 como salario diario para el año 2007, y dado el caso en los años subsiguientes tal suma es inferior al salario mínimo legal mensual vigente, el pago se hará en base a este último. 3.

Condenar a la parte demandada a consignar en fondo administrador de pensiones, los aportes a pensión a nombre del demandante desde el 04 de octubre de 2007 al 31 de mayo de 2012. 4. Condenar a la parte demandada a pagar al demandante la suma de DOS MILLONES SEISCIENTOS DOS MIL DOSCIENTOS PESOS ($2.602.200), por concepto de la indemnización de 180 días de trabajo contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. 5.

Declarar no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada. 6. Condenar en costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, en que el actor estuvo vinculado mediante un contrato a término fijo de tres meses, el que fue prorrogado en tres oportunidades, respecto del cual se le preavisó al trabajador su finalización por Radicación n.° 61155 SCLAJPT-10 V.00 5 expiración del plazo pactado, por lo que en principio no acudía condena alguna a la empresa accionada.

Precisó, sin embargo, que para efectos de la protección contemplada en los términos del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, si bien para la fecha de terminación del contrato el FABIÁN ENRIQUE CAMARGO MEZA no se encontraba incapacitado, si lo estaba para la época en que le fue entregado el preaviso según los folios 10, 16 y 47 del cuaderno principal.

Sostuvo, que según la jurisprudencia de la Corte Constitucional (CC T-269-2008), la condición de discapacidad del accionante generaba en la empleadora la obligación de demostrar que la cesación de contrato de trabajo tuvo una causa diferente a la limitación de salud o que la misma insuperablemente impidiera el desarrollo de la actividad laboral, invirtiéndose así la carga de la prueba, en virtud de la estabilidad laboral que le asiste al demandante, conllevando a no ser de recibo los testimonios recepcionados que manifestaron que FABIAN CAMARGO MEZA se encontraba laborando al momento de la terminación de la relación laboral, pues como se dijo, cuando recibió la notificación del preaviso (f.° 10 y 47, ibídem) estaba en medio de una incapacidad comprendida entre el 27 de agosto y el 15 de septiembre de 2007 (f.° 16 del mismo cuaderno), ordenando la ineficacia del despido, la consignación de los aportes en pensiones a partir del 4 de octubre del mismo año y el pago de la indemnización de 180 días de salario del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Radicación n.° 61155 SCLAJPT-10 V.00 5 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por AVIDESA MAC POLLO S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte «case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «confirme» la del a quo, absolviendo de las pretensiones de la demanda (f.° 11 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y se pasa a estudiar. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal, […] por violar en forma directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en la versión vigente para la fecha de la terminación del contrato de trabajo del actor por expiración del plazo fijo pactado (Octubre 3/07) con causa en la infracción directa del artículo 13, inc. 3° lo cual condujo a la aplicación indebida del artículo 46 CST (Modif. por el art. 3° de la Ley 50 de 1990), en relación con el artículo 61, Lit. c) CST (Subrogado por el art. 5° de la L. 50/90) y con el Decreto 2463 de 2001, vigente para la fecha de la terminación del contrato de trabajo con el actor.

Para la demostración del cargo argumenta, que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en la medida que la citada disposición, al establecer Radicación n.° 61155 SCLAJPT-10 V.00 5 las hipótesis que dan lugar a la solicitud de autorización a la oficina del trabajo, solamente proceden cuando la persona limitada sea despedida o su contrato terminado en razón de su limitación. Afirma, que constituye un supuesto fáctico que no se discute, y es que no hubo despido, es decir, no se aplicó el literal h) del artículo 61 del CST modificado por el artículo 5° de la Ley 50 de 1990, sino el literal c) que establece la causal de terminación por expiración del plazo fijo pactado y, además, reconoció el ad quem que se comunicó al actor la terminación del contrato.

Para la censura es evidente que no se configuraron las hipótesis del artículo 26 en comento, establecidas como condiciones para acudir a la solicitud de autorización al Ministerio de trabajo. Asegura que esa errónea interpretación, tuvo causa en la infracción directa del artículo 3° de la CN, pues, aunque el Tribunal citó la sentencia de la Corte Constitucional CC T- 269-2008, no observó que la misma Corporación, en la mencionada providencia, introdujo para los efectos de la estabilidad laboral reforzada, la condición específica que trae el artículo 13 inciso 3° CN, es decir, que los disminuidos físicos se encontraren en circunstancias de debilidad manifiesta.

Precisa que, en el contexto anterior, el Colegiado incurrió en un entendimiento errado de los preceptos acusados por la siguiente razón: Radicación n.° 61155 SCLAJPT-10 V.00 5 a. En primer lugar, es determinante precisar que en el sub judice la motivación de la desvinculación de la demandante (sic) no fue el estado de discapacidad o limitación, por una parte, porque claramente consta en el expediente que lo fue por vencimiento del plazo fijo pactado entre las partes, libre y voluntariamente, y mucho antes de cualquier eventual limitación o discapacidad. b. En segundo lugar, interpreta el ad quem equivocadamente la Ley 361 de 1997, porque lo que el legislador proscribió y sancionó fue que el móvil del despido o la obstaculización de la vinculación laboral fuese la limitación padecida en ese determinado momento por el ser humano; pero, en el sub judice no existe discusión que la causal invocada para la desvinculación fue el vencimiento del plazo fijo del contrato de trabajo con su respectivo preaviso de no renovación. En consecuencia, si el contrato terminó por el vencimiento del plazo fijo originalmente pactado y en la fecha de terminación del mismo, no había el dictamen referido, carece de sustentación fáctico y jurídico, concluir como equivocadamente lo hace el ad quem, que la terminación con causa legal del contrato en cuestión permite al Tribunal SUPONER tal circunstancia en la salud de la demandante y menos exigir la autorización de la Oficina del Trabajo, para proteger un presunto estado de debilidad manifiesta que no estaba acreditado dando así a la norma en cuestión un entendimiento de aplicación automática a la ley invocada que está no admite, configurándose así un error evidente. c. Igualmente se equivoca el Juez de segundo grado cuando asevera que el demandante al momento del preaviso y de la terminación, estaba bajo el amparo de la estabilidad reforzada, cuando la causa aducida fue la expiración del plazo fijo pactado y el actor, en su estado de salud, por haber sido oportunamente afiliado al sistema de Riesgos Laborales fue legalmente atendido por dicho sistema sin que su estado de salud pudiera llegar a generar una estabilidad absoluta, más allá de lo que voluntariamente había acordado la misma demandante al estipular el plazo fijo pactado.

Resalta, que la minusvalía, discapacidad o debilidad manifiesta, que constituyen la fuente de la vulnerabilidad que protege el legislador, en verdad sólo existió como presunción elaborada por el Tribunal de manera automática y sin soporte, al interpretar erróneamente lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, lo cual, condujo a inaplicar, sin fundamento alguno, el artículo 46 del CST que Radicación n.° 61155 SCLAJPT-10 V.00 5 claramente regula el contrato a término fijo, adicionado al hecho que no aparece acreditado en el proceso siquiera la debilidad manifiesta del actor, citando al efecto las sentencias de esta Sala CSJ SL, rad. 25130 sin fecha, CSJ SL, 16 mar. 16 de 2010, rad. 37514 y CSJ SL, rad. 36115 (f.° 11 a 17 del cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA Sostiene que la interpretación dada a la norma por el Tribunal se ajusta a la jurisprudencia de esta Sala, para lo cual cita a las sentencias sin fecha 32532 de 2008, reiterada en la 35606 de 2009, 36115 y 37235 de 2010, así como en la 39207, adicional a la proferidas por la Corte Constitucional identificadas como CC C-531-2000 y CC C-744-2012, con fundamento en el respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad a favor de los disminuidos físicos sensoriales y psíquicos (f.° 20 del cuaderno de la Corte).

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en: i) que el actor estuvo vinculado mediante un contrato a término fijo de tres meses, el que fue prorrogado en tres oportunidades, desde el 4 de octubre de 2006 ii) que la última prórroga se surtió hasta el 3 de octubre de 2007; iii) que sufrió un accidente de trabajo el 2 de abril de 2007; iv) que para la fecha de finalización del vínculo no se encontraba incapacitado, pero para cuando se le notificó del preaviso, esto es, el 1° de septiembre de 2007 si lo estaba, porque conforme al folio 19 del cuaderno Radicación n.° 61155 SCLAJPT-10 V.00 5 principal, cursaba incapacidad médica por 20 días entre el 27 de agosto y el 15 de septiembre de 2007 y, v) que, por tal motivo, tenía derecho a la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Dada la vía directa por la cual se dirige el cargo, también constituyen hechos indiscutidos, que para la fecha de terminación del contrato de trabajo al actor no le había sido calificada la pérdida de capacidad laboral, la cual se presentó solo hasta el 27 de abril de 2009, esto es, más de un año después, en un porcentaje del 16.95 %, con fecha de estructuración del 2 de abril de 2007 y origen profesional, por dictamen emitido por la ARP.

La censura radica su inconformidad en que el Tribunal se equivocó al no tener en cuenta que la protección de la Ley 361 de 1997 opera cuando la persona limitada sea despedida o su contrato terminado en razón de su limitación y se encuentre en estado de debilidad manifiesta, lo cual no sucedió, además de que el contrato no fue finalizado en razón del estado de salud del actor, sino por expiración del plazo pactado.

Así las cosas, corresponde a la Sala dilucidar si el fallador de segundo grado se equivocó al concluir que el actor era beneficiario de la protección prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, dado que al momento de la notificación del preaviso que informó de la finalización del plazo contractual con una anticipación superior a 30 días, el Radicación n.° 61155 SCLAJPT-10 V.00 5 trabajador se hallaba incapacitado en forma temporal y no había sido calificada su pérdida de capacidad laboral.

Al respecto, la jurisprudencia de esta Sala se ha mantenido invariable, en el sentido de que el estado de incapacidad médica originada en el quebrantamiento de la salud del trabajador, por sí solo, no es suficiente para hacerlo merecedor de la especial protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues debe acreditarse que el asalariado, al menos, tiene una limitación física, psíquica o sensorial, que se enmarque dentro de los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral, igual o superior al 15%, lo cual conlleva a que el Tribunal incurrió en la interpretación errónea de la norma.

Sobre el particular, ya esta Sala se ha pronunciado de forma pacífica, verbigracia en la sentencia CSJ SL, 30 en. 2013, rad. 41867, reiterada en las CSJ SL14134-2015, CSJ SL13657-2015 y recientemente en la CSJ SL17008-2017, en el sentido de que «la relación laboral puede ser terminada con justa causa aun cuando el trabajador se encuentre en incapacidad temporal», pues como lo ha dicho esta Corporación, «también es cierto que las incapacidades, por sí solas, no acreditan que la persona se encuentre en la limitación física y dentro de los porcentajes anteriormente mencionados, para efectos de ser cobijada por la protección a la que se refiere el artículo 26 de la Ley 361 de 1997» (CSJ SL, 25 mar. 2005, rad. 35606).

Radicación n.° 61155 SCLAJPT-10 V.00 5 De igual manera, en la sentencia CSJ SL10538-2016, reiterada en las providencias CSJ SL11411-2017, CSJ SL17945-2017 y CSJ SL17008-2017, la Sala ratificó: […] no es suficiente por si solo el quebrantamiento de la salud de la trabajadora o el encontrarse en incapacidad médica para merecer la especial protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues debe acreditarse que el asalariado al menos tenga una limitación física, psíquica o sensorial y con el carácter de moderada, esto es, que se enmarque dentro de los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 15 %.

Al efecto, es pertinente destacar lo que indicó la Corte en la sentencia CSJ SL del 28 de agos. 2012, rad. 39207, cuando al rememorar otras en ese mismo sentido sobre el tema en controversia, y en especial al fijar el alcance de la protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, precisó: […] esta Sala de la Corte ya tuvo la oportunidad de analizar y definir el tema, fijando su propio criterio, en el sentido de que la Ley 361 de 1997 está diseñada para garantizar la asistencia y protección necesaria de las personas con limitaciones severas y profundas, pues así lo contempla su artículo 1°, al referirse a los principios que la inspiran y al señalar sus destinatarios, de modo que delimita el campo de su aplicación a quienes por ley son consideradas discapacitadas, es decir, todas aquellas que tengan un grado de minusvalía o invalidez superior a la limitación moderada, además de que el estado de salud debe ser de conocimiento del empleador, pues la sola circunstancia de que el trabajador se encuentre incapacitado para el momento de la ruptura del contrato de trabajo, no acredita que tenga una limitación física y dentro de los porcentajes anteriormente mencionados, requiriéndose por tanto de una prueba científica como sería el respectivo dictamen o calificación. En sentencia del 25 de marzo de 2009 radicado 35606, esta Corporación sobre dicha temática puntualizó: […] antes de entrar a analizar el elenco probatorio denunciado en los cargos, es pertinente traer a colación la sentencia de 15 de julio de 2008, radicación 32532, en la cual, y en ejercicio del proceso hermenéutico del artículo 26 del Ley 371 de 1997, la Corte Suprema de Justicia, razonó: La protección con la que cuentan las personas limitadas en lo concerniente a que no pueden ser despedidas o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie la autorización de la Oficina de Trabajo se encuentra regulada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, de manera que la minusvalía a que se refiere Radicación n.° 61155 SCLAJPT-10 V.00 5 esta disposición debe ser buscada, en primer lugar, en el contexto de este articulado y, sólo en ausencia de disposición que lo determine, es dable acudir a la aplicación supletoria de otras normas, conforme lo prevé el artículo 19 del C. S. del T..

Al respecto conviene precisar que la Ley 361 de 1997 contiene un régimen de carácter especial, que trasciende el campo del Sistema de Seguridad Social Integral, dado que su protección va más allá de las garantías que este régimen cubre, pues su propósito es la protección de los derechos fundamentales de las personas con limitaciones, previendo para quienes las padecen en los grados de “severas y profundas” la asistencia y protección necesarias.

En este sentido la Sala tuvo la oportunidad de pronunciarse en sentencia de 7 de febrero de 2006, radicada con el número 25130, lo siguiente: cumple observar que la Ley 361 de 1997 es un estatuto especial que estableció “ mecanismos de integración social de las personas con limitación ” y que según su primer artículo los principios que la fundamentan están en los artículos 13, 47, 54 y 68 de la Constitución Política.

Se trata de una ley que según la exposición de motivos tuvo por objeto la integración social de los discapacitados (Gaceta del Congreso N.° 364 del 30 octubre de 1995). Los capítulos que la integran consagran garantías que asumen el Estado y la Sociedad para facilitar al antes señalado grupo de personas un modo de vida digno que les permita la rehabilitación, bienestar social, el acceso preferente a la educación, a los bienes y al espacio de uso público, al trabajo, etc.’.

Aclarado lo anterior, se observa que la Ley 361 de 1997 está dirigida de manera general a garantizar la asistencia y protección necesaria de las personas con limitaciones severas y profundas, pues así lo contempla su artículo 1º; al referirse a los principios que la inspiran y al señalar sus destinatarios, de modo que delimita el campo de su aplicación, como ya se anotó, a quienes padecen una minusvalía significativa.

Es en desarrollo de esta preceptiva y particularmente en lo que tiene que ver con las personas a que está orientada la protección especial que consagra, según el grado de su limitación, que se dispone en el artículo 5 que las personas con limitaciones deberán [aparecer como tales en los carné de afiliación al sistema de seguridad] Social en Salud, correspondiendo a las empresas promotoras de salud consignar, en tal documento, la existencia de la respectiva limitación, con la especificación del grado de limitación que presenta su portador, en las escalas de moderada, severa y profunda, con el fin de que puedan identificarse como titulares de los derechos previstos en la ley comentada.

No se trató entonces de una previsión caprichosa del legislador al aludir, en esta disposición, a los distintos grados de minusvalía que pueden afectar a las personas según la limitación que padezcan, por el contrario, la razón está de parte de aquellas que padecen mayores grados de limitación, naturalmente con el propósito de lograr su integración social en todos los ámbitos Radicación n.° 61155 SCLAJPT-10 V.00 5 de la vida en comunidad en que se desenvuelven los seres humanos. Obviamente que el amparo es menor o inexistente para las personas con limitaciones de menor intensidad que no se les dificulta su inserción en el sistema competitivo laboral.

En el articulado de la Ley 361 de 1997 se toman como parámetros los diferentes grados de minusvalías a que se hecho alusión para establecer condiciones que garanticen su incursión en el ámbito laboral o que los haga merecedores de la protección del Estado, entre otros, en el campo de vivienda, seguridad social y educación. Así por ejemplo en el 24 se garantiza a los empleadores que vinculen laboralmente a personas con limitación que sean preferidos en igualdad de condiciones en los procesos de licitaciones, adjudicación y celebración de contratos, sean estos públicos o privados, si tienen en sus nóminas un mínimo del 10 % de sus empleados, en las condiciones de discapacidad enunciadas en ese mismo ordenamiento; en el 31 se dispone que los empleadores que ocupen trabajadores con limitación no inferior al 25 % comprobada y que estén obligados a presentar declaración de renta y complementarios, tienen derecho a deducir de la renta el 200 % del valor de los salarios y prestaciones sociales, pagados durante el año o período gravable a los trabajadores con limitación, y el 37 prevé que el Gobierno, a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y en cooperación con las organizaciones de personas con limitación, apropiará los recursos para crear una red nacional de residencias, hogares comunitarios y escuela de trabajo para atender las personas con limitaciones severas.

Es claro entonces que la precipitada Ley se ocupa esencialmente del amparo de las personas con los grados de limitación a que se refieren sus artículos 1 y 5; de manera que quienes para efectos de esta ley no tienen la condición de limitados por su grado de discapacidad, esto es para aquellos que su minusvalía está comprendida en el grado menor de moderada, no gozan de la protección y asistencia prevista en su primer artículo.

Ahora, como la ley examinada no determina los extremos en que se encuentra la limitación moderada, debe recurrirse al Decreto 2463 de 2001 que sí lo hace, aclarando que en su artículo 1º de manera expresa indica que su aplicación comprende, entre otras, a las personas con derecho a las prestaciones y beneficios contemplados en las Leyes 21 de 1982, 100 de 1993, 361 de 1997 y 418 de 1997.

Luego, el contenido de este Decreto en lo que tiene que ver con la citada Ley 361, es norma expresa en aquellos asuntos de que se ocupa y por tal razón no es dable acudir a preceptos que regulan de manera concreta otras materias. Pues bien, el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001 señala los parámetros de severidad de las limitaciones en los términos del artículo 5 de la Ley 361 de 1997; define que la limitación “moderada” es aquella en la que la pérdida de la capacidad laboral oscila entre el 15 % y el 25 %;

“severa”, la que es mayor al 25 % pero inferior al Radicación n.° 61155 SCLAJPT-10 V.00 5 50 % de la pérdida de la capacidad laboral y “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50 %. En las condiciones anotadas es claro que el juzgador de segundo grado se equivocó al aplicar en este asunto el artículo 5 de la Ley 776 de 2002, pues si bien este precepto limita los grados en que se encuentra comprendida la incapacidad permanente parcial lo hace de manera expresa para los afiliados al Sistema General de Riesgos Profesionales y para los fines de las indemnizaciones y prestaciones que cubre este régimen, que obviamente no guarda relación con el tema de estabilidad laboral que protege la Ley 361 de 1997.

Surge de lo expuesto que la prohibición que contiene el artículo 26 de la citada Ley 361, relativa a que ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su minusvalía, salvo que medie autorización de la Oficina de Trabajo, se refiere a las personas consideradas por esta ley como limitadas, es decir, todas aquellas que tienen un grado de invalidez superior a la limitación moderada.

Situación en la que no se encuentra el demandante, pues su incapacidad permanente parcial tan sólo es del 7.41%, es decir, inferior al 15% del extremo mínimo de la limitación modera, que es el grado menor de discapacidad respecto del cual operan las garantías de asistencia y protección que regula esa ley, conforme con su artículo 1°>. De acuerdo con la sentencia en precedencia para que un trabajador acceda a la indemnización estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se requiere: (i) que se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una limitación “moderada”, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15 % y el 25 %, b) “severa”, mayor al 25 % pero inferior al 50 % de la pérdida de la capacidad laboral, o c) “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50 %;

(ii) que el empleador conozca de dicho estado de salud; y (iii) que termine la relación laboral “por razón de su limitación física” y sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social. “Descendiendo al estudio del elenco probatorio encuentra la Corte Suprema de Justicia que el Tribunal no incurrió en los desaguisados que la censura le enrostra toda vez que, en verdad, no desconoció la existencia de las diferentes incapacidades médicas, sino que estimó que el dictamen de la Junta de Calificación Invalidez, por medio del cual se estructuró la pérdida de la capacidad laboral en un 55.60 %, a partir del 8 de agosto de 2004, le fue notificado a la actora el 28 de junio de 2005, es decir, con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo, que lo fue por vencimiento del plazo inicialmente pactado; luego, para ese momento, el empleador no tenía conocimiento de la discapacidad de la actora.

También es cierto que las incapacidades, por sí solas, no acreditan que la persona se encuentre en la limitación física y dentro de los porcentajes anteriormente mencionados, para efectos de ser cobijada por Radicación n.° 61155 SCLAJPT-10 V.00 5 la protección a la que se refiere el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Puestas así las cosas, debe la Corporación reiterar que no dimana error alguno, al menos de naturaleza protuberante, en la conclusión a la que arribó la Sala sentenciadora en torno a que la empleadora desconocía de la limitación al momento de la terminación del vínculo contractual, por expiración del plazo, en la medida en que para la fecha de terminación de la relación laboral, 30 de noviembre de 2004, la promotora del litigio no había sido calificada como inválida o con limitación física, dado que este estado solo se produjo por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez el 24 de junio de 2005 (folios 25 y 26, cuaderno 1), dictamen notificado a la actora el 28 de junio de la misma anualidad (folio 24, ibídem) (negrilla del texto original).

En la misma línea, se reitera que la jurisprudencia de esta Corporación se orienta a que la incapacidad «no da lugar por sí sola a la protección de la estabilidad laboral reforzada», pues en la sentencia CSJ SL471-2018 se explicó que, la misma no constituye prueba de la condición de discapacidad, sino únicamente de la disminución temporal del estado de salud del trabajador, que le impide transitoriamente prestar sus servicios, la cual tiene como efecto el pago de prestaciones en salud a cargo de la EPS o la ARL, según su origen, por el tiempo en que se encuentre retirado de sus funciones.

En efecto, en la citada providencia, la Corte indicó: Por otra parte, la regla general es que la condición de incapacidad médica al momento del retiro no da lugar por sí sola a la protección de la estabilidad laboral reforzada. No está demás advertir por la Sala que la jurisprudencia laboral distingue entre la condición de incapacidad y la de discapacidad, para efectos de reconocer la garantía de la estabilidad laboral reforzada, a saber: Antes de abordar el problema planteado, la Sala precisa que se debe distinguir la condición de discapacidad laboral que significa Radicación n.° 61155 SCLAJPT-10 V.00 5 la pérdida o reducción de una proporción de la capacidad para el trabajo, la cual, dependiendo del grado de la afectación, es posible que el trabajador que la padece pueda ser reubicado laboralmente para seguir prestando el servicio o se le califique la estructuración de una invalidez.

Mientras que la incapacidad laboral refiere al deficiente estado de salud del trabajador que le impide prestar el servicio temporalmente y lo hace merecedor de las prestaciones de salud para lograr su recuperación y en dinero que sustituye el salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones legales.

Esta puede ser por enfermedad general o con ocasión de la actividad laboral. La anterior distinción es relevante para resolver la disconformidad de la censura, ya que «[…] como lo tiene adoctrinado la jurisprudencia de esta Corporación, no es suficiente por si solo el quebrantamiento de la salud de la trabajadora o el encontrarse en incapacidad médica para merecer la especial protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues debe acreditarse que el asalariado al menos tenga una limitación física, psíquica o sensorial y con el carácter de moderada, esto es, que se enmarque dentro de los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 15 %.

(CSJ SL. 10538 de 2016)» Sentencia CSJ SL 12998 de 2017. Entonces, el fallador de segundo grado se equivocó al interpretar el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues, de dicha norma se desprende que la protección especial es para aquellos trabajadores discapacitados, que no incapacitados, en grado moderado, severo o profundo, lo cual debe estar demostrado, que el empleador conozca de su estado y que la terminación del contrato fuere en razón de la limitación física y sin la previa autorización de la oficina de trabajo, fundamentos fácticos que se presenta en el caso, pues quedó establecido y no hay discusión por ello, que al momento de la notificación del preaviso que informó de la finalización del plazo contractual con una anticipación superior a 30 días, el trabajador solo se hallaba incapacitado en forma temporal, lo que per se «no da lugar por sí sola a la protección de la Radicación n.° 61155 SCLAJPT-10 V.00 5 estabilidad laboral reforzada» y, además, no había sido calificada su pérdida de capacidad laboral, pues esta sucedió después de la terminación del contrato de trabajo, esto es, mediante dictamen del 27 de abril de 2009.

Por lo anterior, el cargo resulta próspero y por ello se casará la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para confirmar la de primer grado, en el sentido de tener por improcedente la protección prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a favor del actor.

Lo dicho, en la medida en que, para la fecha de la terminación del contrato, el trabajador no acreditó reunir todos los requisitos de la protección desarrollada legalmente en el artículo citado. Sin costas en la segunda instancia. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia Radicación n.° 61155 SCLAJPT-10 V.00 5 dictada el treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FABIÁN ENRIQUE CAMARGO MEZA contra AVIDESA MAC POLLO S. A. En sede de instancia, la Sala resuelve CONFIRMAR la proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, por sentencia del veintinueve (29) de abril de dos mil once (2011).

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.