SL2295-2023 — Corte Suprema

SL2295-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Decreto 2351 de 1965Decreto 2651 de 1991Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1193Ley 100 de 1993Ley 153 de 1887Ley 16 de 1968Ley 16 de 1969Ley 270 de 1996Ley 50 de 1990Ley 712 de 2001

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al declarar improcedente el pago de la indemnización por despido sin justa causa, en razón a que el actor no acreditó el hecho del despido Tesis: «Frente al segundo problema jurídico, referente a si el Tribunal erró al revocar la indemnización por terminación unilateral e injusta del contrato de trabajo, esta Sala no desconoce que es deber del demandante probar el hecho del despido para que se invierta la carga de la prueba y sea el empleador quien deba demostrar la “[…] ocurrencia de los motivos argüidos como justa causa para la terminación del vínculo laboral” (CSJ SL4547-2018). Sin embargo, el Tribunal tuvo razón al considerar que no procedía tal indemnización, toda vez que el hecho mismo del despido nunca fue probado por el accionante, por lo que no existe certeza sobre la manera en que se extinguió el vínculo laboral (entre otras la renuncia o el despido indirecto), luego nunca estuvo a cargo de la demandada probar la causa que justificara su extinción. Para demostrar el error valorativo del Tribunal, el recurrente denuncia pruebas no valoradas de las que la Sala no logra extraer la conclusión de que el vínculo laboral terminó de manera injusta y unilateral por parte de la demandada. Tampoco se obtiene dicha inferencia de los únicos documentos existentes sobre la relación entre César Augusto Ramírez Vargas y Gold RH S.A.S., y que fueron el contrato de trabajo a término indefinido (folios 43-50, Cuaderno digital del Juzgado), la liquidación definitiva (folio 51, Cuaderno digital del Juzgado), la certificación de trabajador retirado (folio 52, Cuaderno digital del Juzgado) y los múltiples desprendibles de nómina, que comprenden el período entre enero de 2014 y julio de 2016 (folios 53-84, Cuaderno digital del Juzgado). Por lo expuesto, la acusación no sale avante». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - En la indemnización por despido sin justa causa, corresponde al trabajador probar el hecho del despido y al empleador la justa causa para exonerarse de indemnizar los perjuicios PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE CONGRUENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al no entender que las pretensiones formuladas comprendían la discusión relativa a la naturaleza salarial del auxilio de transporte, ya que se empleó la expresión «salario realmente devengado», y se tomó como tal el valor que le fue certificado Tesis: «Frente al primer problema planteado, vale memorar la sentencia CSJ SL2808-2018, en la que frente a los citados principios la Corte explicó: “PRINCIPIO DE CONGRUENCIA Dispuesto en el entonces vigente artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, hoy 281 del Código General del Proceso, aplicable al proceso laboral por remisión del artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, establece que: […] Conforme dicho principio, los fallos de primera y segunda instancia deben guardar coherencia entre el contenido del fondo de la relación jurídico procesal, de los hechos y las peticiones de la demanda, de su contestación y de las excepciones formuladas, así como de lo alegado por las partes en las oportunidades procesales pertinentes, con lo resuelto por el juzgador. Luego el sentenciador, debe obrar dentro del marco trazado por las partes en conflicto. Es así que esta Sala de la Corte, de antaño ha señalado que es base esencial del debido proceso laboral, que las sentencias se enmarquen dentro de la causa petendi invocada por el promotor del proceso. Si es el fallador de segundo grado quien desborda ese estricto límite y resuelve ex novo -sobre pretensiones que no fueron debatidas en las instancias-, también incurriría en un quebranto de dicho principio y si la transgresión a tal institución es determinante y afecta el derecho de defensa de una de las partes involucradas en el proceso, tal decisión será susceptible de cuestionamiento en el recurso extraordinario de casación, porque a través de la violación medio de la disposición procesal referida, se reconoce un derecho sustancial, mediante el quebranto de los presupuestos constitucionales y legales del debido proceso (SL911-2016). […] Las anteriores disquisiciones hacen referencia a la denominada congruencia externa, según la cual se reitera toda sentencia debe tener plena coincidencia entre lo resuelto, en un juicio o recurso, con la litis planteada por las partes, en la demanda respectiva y en la contestación, sin omitir o introducir aspectos ajenos a la controversia. A diferencia de la anterior, la congruencia interna exige armonía y concordancia entre las conclusiones judiciales derivadas de las valoraciones fácticas, probatorias y jurídicas implícitas en la parte considerativa, con la decisión plasmada en la parte resolutiva. Por tanto, el fallo conforma un todo inescindible, un acto complejo, una unidad temática, entre la parte motiva y la resolutiva. Igualmente, cabe destacar que dicho principio tiene algunas excepciones como son: (i) los hechos sobrevinientes, es decir, aquellos ocurridos con posterioridad al escrito inicial y que tienen la capacidad de afectar aspectos relacionados con los hechos y pretensiones allí planteados, lo cuales deberá tener en cuenta el juez al momento de proferir la sentencia, siempre que aparezcan probados y que hayan sido alegados por la parte interesada, como por ejemplo, la liquidación de la empresa -caso en el cual el operador jurídico deberá abordar otras soluciones jurídicas en orden a esa nueva realidad-, y (ii) la posibilidad del juzgador en materia laboral, de decidir por fuera de lo pedido (extra petita) o más allá de lo suplicado (ultra petita). […] - PRINCIPIO DE CONSONANCIA Consagrado en el artículo 66A del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social, dispone: “la sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”. Lo anterior, implica una restricción o limitación a la competencia funcional del juez de segundo grado, pues le impone el deber de decidir estrictamente dentro del marco fijado en el recurso de apelación interpuesto contra sentencias o autos proferidos por el a quo. Es decir, el Colegiado de instancia no tiene competencia para examinar libremente todos los aspectos de la relación jurídico - laboral sino solo aquellos que sean controvertidos concretamente en el recurso vertical. Sin lugar a dudas, cuando el legislador limitó la competencia de los jueces de segunda instancia, a la materia objeto del recurso de apelación, lo que pretendió fue focalizar la actividad jurisdiccional, obligando a los recurrentes a concretar con exactitud cuáles son los motivos de disenso contra la decisión del juez de primer grado, lo cual resulta coherente con el objetivo de simplificación de trámite y celeridad pretendido por la Ley 712 de 2001. Recuérdese que la Corte actualmente adopta una interpretación estricta de dicho principio, en el sentido de que el ad quem está atado a los precisos términos que el recurrente proponga en la apelación, lo cual le impide decidir sobre otros, que sean accesorios a la condena o inherentes a ella, pero que no hayan sido explícitamente reclamados ni sustentados en el recurso, salvo que se trate de derechos laborales mínimos e irrenunciables del trabajador (SL8613-2017 y SL12869-2017). Lo dicho, en tanto la Corte Constitucional mediante sentencia C-968 de 2003, condicionó la aplicación de la figura de la consonancia en materia laboral, contenida en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, bajo el entendido de que “las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador”. En virtud de lo anterior, se tiene que la Constitución le impone al juez de segundo grado la obligación de pronunciarse sobre las materias relacionadas con los beneficios mínimos consagrados en las normas laborales, al punto que esos aspectos que de forma implícita se encuentran cobijados en la impugnación, hacen parte de su competencia funcional, siempre y cuando: (i) hayan sido discutidos en el juicio y (ii) estén debidamente probados. Por otra parte, es preciso señalar que el referido postulado no tiene aplicación cuando del grado jurisdiccional de consulta se trata, pues como se sabe esta busca la realización de los objetivos superiores, como el orden justo y la prevalencia del derecho sustancial, razón por la que opera por ministerio de la ley y no como consecuencia de la iniciativa de las partes y, en ese sentido, el juez que conoce de la consulta cuenta con amplias facultades para examinar el asunto sin estar sujeto a los límites que impone el recurso de apelación o el principio de la no reformatio in pejus al que se aludirá más adelante”. Ahora bien, en las pretensiones de la demanda, el recurrente solicita condenar a Salud Total S.A. al pago de sus derechos económicos, sobre el “salario realmente devengado” y “sobre un índice base de liquidación de $3.548.655”. Para la Sala, el Tribunal incurre en el error de no entender que las pretensiones así formuladas, comprendían la discusión relativa a la naturaleza salarial del auxilio de transporte, ya que se empleó la expresión “salario realmente devengado”, y se tomó como tal el valor certificado por Gold RH S.A.S., que en la nómina de julio de 2016 ascendía a $3.548.655. (folio 84, Cuaderno digital del juzgado)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE CONGRUENCIA » APLICACIÓN - La sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » APLICACIÓN - En virtud del principio de consonancia, la competencia del ad quem está limitada a los temas planteados y sustentados en el recurso de apelación PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ » INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA - Es deber del juez interpretar la demanda cuando el petitum, o la causa petendi que lo soportan, o los dos, no ofrecen la claridad y precisión debidas para evitar el desmedro del derecho sustancial en disputa o conjurar nulidades o sentencias inhibitorias Tesis: «En este punto, es menester recordar que el juez debe interpretar la demanda, dado que, conforme al artículo 55 de la Ley 270 de 1996, tiene la obligación de referirse a todos los asuntos planteados en el proceso por las partes, “[…] de manera que su decisión involucre las peticiones del escrito inicial en armonía con los hechos que le sirven de fundamento” (CSJ SL2808-2018). A juicio de esta Corte, se equivoca el Tribunal, cuando descarta que en las pretensiones se hubiera incluido, aunque no de manera explícita, la de considerar como salario la suma de $3.548.655, que correspondía al realmente devengado, y lógicamente suponer que se encontraban comprendidos factores salariales diferentes al ordinario». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » CONFESIÓN » REQUISITOS - La confesión debe versar sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria Tesis: «Así mismo, utiliza piezas procesales como la demanda inicial para fundamentar su análisis, cuando es sabido que no son pruebas calificadas en casación, y sólo son susceptibles de estudiarse cuando contengan una confesión, vale decir, que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria y, además, en cargos por la vía indirecta, que es donde se examina la equivocación del Tribunal en la valoración probatoria. Sobre el tema, esta Sala, en la sentencia CSJ SL1902-2021 indicó: “[…] encuentra la Sala que en el ataque propuesto se dirigió por la vía directa, la cual presupone una total y completa conformidad con las situaciones fácticas y probatorias deducidas por el sentenciador de alzada, sin embargo, la censura termina cuestionándolas, lo cual constituye una irregularidad que impide el estudio sobre el fondo del asunto debatido”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS - La demanda puede ser revisada en casación en cuanto contenga confesión RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la vía directa supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem, razón por la cual sólo admite discusiones netamente jurídicas RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - En el recurso de casación, si se acusa la modalidad de infracción directa es necesario indicar las razones por las cuales el ad quem debió aplicar las normas acusadas Tesis: «Le asiste razón a la réplica al advertir los errores de técnica de la demanda de casación. En efecto, frente al primer cargo, es desafortunado que su demostración se base en la transcripción de sentencias de esta Corporación y que la argumentación del casacionista se limite a unos pocos párrafos en los que, más allá de citar normas jurídicas, no se demuestra de qué manera el Tribunal vulneró, en la modalidad de infracción directa, las normas acusadas». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión Tesis: «El segundo y el tercer cargo tienen deficiencias similares al dirigirse por la vía indirecta pues, como lo señala la réplica, el recurrente en ningún momento se ocupó de demostrar, de manera individualizada, “[…] lo que los distintos elementos de probatorios denunciados realmente demostraban, su incidencia en la decisión y cómo su falta de apreciación o su equivocada estimación condujo a los yerros fácticos que le endilgó al fallo de segundo grado” (CSJ CL 1529-2021). De la misma manera, le atribuye errores de hecho al Tribunal que carecieron de demostración en los cargos, como los relativos a: [...] También llama la atención que, en el tercer cargo, el recurrente denunció pruebas no valoradas, pero se abstuvo de precisar, como era su deber, lo que los distintos elementos probatorios denunciados realmente demostraban, su incidencia en la decisión y cómo su falta de apreciación o equivocada estimación condujo a los yerros fácticos». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » TESTIMONIO - En el recurso de casación el testimonio no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles Tesis: «Además, como la oposición, el accionante denuncia como indebidamente apreciado el testimonio de Olga Ximena Gómez Duarte, desconociendo que tampoco constituye una prueba calificada y solo es susceptible de análisis cuando previamente se acredita un error con las que sí tienen esa naturaleza. Así se ha dicho: “[…] esta Sala de la Corte ha adoctrinado con profusión que conforme lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, los únicos medios de convicción que pueden estructurar un error de hecho en la casación del trabajo son el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, por lo que los testimonios solo pueden ser examinados -si previamente se acredita un yerro valorativo en los medios probatorios calificados-, lo que no acontece en el presente asunto. (CSJ AL1545 - 2021)”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación, cuando se sustentan cargos a través de la vía indirecta, la transcripción de sentencias en las que la Corte ha decidido casos relacionados con la misma demandada, no conlleva a que los jueces tomen las mismas decisiones -las pruebas que permiten una decisión en un caso concreto, no necesariamente coinciden con las que respaldan otro recurso extraordinario- Tesis: «En este punto resulta importante advertir que la transcripción de sentencias en las que la Corte ha decidido casos relacionados con la misma demandada, no conlleva a que los jueces tomen las mismas decisiones, especialmente cuando se sustentan cargos a través de la vía indirecta, pues las pruebas que permiten una decisión en un caso concreto, no necesariamente coinciden con las que respaldan otro recurso extraordinario. Lo dicho es perfectamente comprensible cuando se examina el cargo cuarto, pues se censura que el mismo Tribunal hubiera adoptado decisiones contrarias frente a casos de contornos similares, siendo que, como ya se explicó, las circunstancias fácticas y los elementos de prueba, usualmente, son distintos en cada caso que se somete a consideración de la justicia ordinaria. Se agrega que ese mismo embate, lejos de demostrar el error de hecho denunciado, a través de las pruebas calificadas, se abstiene de individualizarlas y se orienta más hacia un alegato propio de las instancias, que a demostrar las equivocaciones fácticas del Tribunal. Si el cargo se hubiera hecho por la vía directa, habría que concluir que su argumentación limitada a la cita de algunas sentencias, tampoco le habría permitido salir adelante». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige un planteamiento distinto a un alegato de instancia RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «Con todo, en un ejercicio extremo de flexibilización, esta Sala, resolviendo conjuntamente los cargos, puede comprender que lo pretendido es que se confirme la sentencia del juzgado, en cuanto condenó a la empleadora, razón por la que se procede a efectuar el siguiente análisis: […]». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Flexibilización de los requisitos de la demanda de casación RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación el medio nuevo se configura por el planteamiento de temas no incluidos en el recurso de apelación, puesto que con ello se desconocería el derecho de defensa y contradicción Tesis: «A pesar de lo anterior, no es factible casar por este aspecto la decisión, pues al abordar la Corte su función de instancia, llegaría a la conclusión de que el demandante no logró acreditar que el salario global comprendiera, además de su remuneración ordinaria, una suma disfrazada. Como solo en el recurso extraordinario se hizo una breve mención al carácter del pago, es claro que se está en presencia de un medio nuevo, que contraviene los derechos de defensa y contradicción (CSJ SL1666-2021)».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2295-2023 Radicación n.° 96749 Acta 32 Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CÉSAR AUGUSTO RAMÍREZ VARGAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 8 de julio de 2022, en el proceso que instauró contra SALUD TOTAL ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO S.A. I.

ANTECEDENTES César Augusto Ramírez Vargas demandó a Salud Total Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo y del Régimen Subsidiado S.A. (en adelante Salud Total S.A.), con el fin de que se declarara i) la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido, con extremos laborales entre el Radicación n.° 96749 SCLAJPT-10 V.00 2 8 de agosto de 2011 y el 24 de octubre de 2016; ii) que Talentum Cooperativa de Trabajo Asociado y/o Gold RH S.A.S. actuaron como tercerizadoras y era la accionada quien se beneficiaba de sus servicios; iii) que Salud Total S.A. no canceló las cesantías y sus intereses, las primas de servicios, las vacaciones y los aportes correspondientes al régimen de seguridad social integral sobre el salario realmente devengado y iv) que el contrato terminó sin justa causa.

En consecuencia, solicitó condenar a la demandada al pago de las prestaciones sociales señaladas, las vacaciones y el reajuste de los aportes al Sistema General de Pensiones, causados durante la relación laboral, sobre un salario real de $3.548.655. Así mismo, pretendió el pago de la indemnización por terminación unilateral e injusta del contrato y las moratorias de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo, esta última a partir del 25 de octubre de 2016.

Fundamentó sus peticiones, en que laboró con la demandada de manera directa e ininterrumpida desde el 8 de agosto de 2011 hasta el 24 de octubre de 2016, desempeñando el cargo de asesor profesional y/o en salud. Destacó que Salud Total S.A. utilizó a cooperativas de trabajo asociado como empresas tercerizadas, mediante las cuales le imponía la suscripción de «compromisos contractuales asociativos u (sic) contratos de trabajo».

Por lo Radicación n.° 96749 SCLAJPT-10 V.00 3 anterior, celebró con Talentum un compromiso contractual asociativo desde el 8 de agosto de 2011 hasta el 13 de enero de 2014 y suscribió con Gold RH S.A.S. un contrato de trabajo a término indefinido desde el 14 de enero de 2014 que finalizó de forma unilateral sin justa causa el 24 de octubre de 2016.

Aseguró que, durante toda la relación laboral, la empresa le impuso funciones, obligaciones y exigió el cumplimiento de un horario de lunes a viernes de 7:30 a.m. hasta las 6:00 p.m. Así mismo, indicó que la labor que le fue encomendada fue ejecutada de manera personal, atendiendo a las instrucciones de los superiores jerárquicos y con los instrumentos y herramientas que Salud Total S.A. proporcionó. Adujo que, para julio de 2016, recibía un ingreso de $3.548.655, que era discriminado por la demandada en «ingresos promedios», correspondientes a las comisiones habituales devengadas, y «sueldo nominal», referente al salario básico.

Sin embargo, afirmó que los aportes al Sistema de Seguridad Social eran realizados por Salud Total S.A. tomando como ingreso sumas inferiores. Anotó que durante el vínculo laboral no recibió las vacaciones y las demás prestaciones de tipo legal de acuerdo con su salario devengado, pues la accionada las cancelaba incluso desde un mínimo legal mensual vigente.

Radicación n.° 96749 SCLAJPT-10 V.00 4 Afirmó que después de la terminación del vínculo el 24 de octubre de 2016, la demandada no canceló adecuadamente los derechos laborales que le corresponden por ley. Por último, denunció que su liquidación fue contraria a derecho ya que no se tomó el salario realmente devengado. Al dar respuesta a la demanda, Salud Total S.A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, adujo que no era cierto que existió un contrato de trabajo con el demandante pues su vínculo fue con la CTA Talentum, donde aceptó y acató los regímenes de compensación, y posteriormente con Gold RH S.A.S. Por lo anterior, indicó que no le constaban las condiciones de tiempo, modo y lugar de la supuesta relación laboral en tanto no hubo intervención alguna por parte suya.

Agregó que bajo ninguna circunstancia impuso obligaciones ni un horario que cumplir al demandante, pues sus labores eran aquellas que realizaba como trabajador asociado a Talentum y Gold RH S.A.S. Frente a la remuneración, indicó que no le constaba y que, en tanto no ostentó la calidad de empleadora, no tenía ninguna obligación con el demandante.

En su defensa propuso las excepciones que denominó falta de sustento fáctico para adelantar la acción, inexistencia de contrato de trabajo y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe de la accionada, mala fe y temeridad del demandante, compensación y prescripción. Radicación n.° 96749 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante fallo del 8 de marzo de 2021, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el señor CÉSAR AUGUSTO RAMIREZ VARGAS y SALUD TOTAL EPS S.A existió un contrato de trabajo a término indefinido, en el periodo comprendido del 8 de agosto de 2011 hasta el 24 de octubre de 2016.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada SALUD TOTAL EPS S.A, a pagar a favor del demandante CÉSAR AUGUSTO RAMIREZ VARGAS, las siguientes sumas de dinero: a) $5.378.674 por cesantías b) $420.662 por intereses a las cesantías c) $3.848.453 primas de servicio d) $4.580.904 por vacaciones TERCERO: CONDENAR a SALUD TOTAL EPS S.A, a reconocer y pagar al demandante CÉSAR AUGUSTO RAMIREZ VARGAS a título de indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del C.S.T, la suma de $54.970.848, que corresponde al pago de los salarios diarios contabilizados desde el 25 de octubre de 2016 al 24 de octubre de 2018, esto es por 24 meses, y a partir del mes 25 deberá pagar intereses moratorios a la tasa máxima certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia, sobre los valores dejados de pagar por prestaciones sociales (cesantías y primas de servicios).

CUARTO: CONDENAR a SALUD TOTAL EPS S.A, a reconocer y pagar al señor CÉSAR AUGUSTO RAMIREZ VARGAS la suma de $7.655.666, por concepto de indemnización por despido sin justa causa prevista en el artículo 64 del C.S.T.

QUINTO: CONDENAR a SALUD TOTAL EPS S.A a reconocer y pagar al demandante los aportes a pensiones desde el año 2014 al 24 de octubre de 2016, atendiendo para tal final el real salario devengado por cada periodo, año 2014 $2.325.000, año 2015 $1.977.918 y año 2016 $2.290.452, con el fin de restablecer el derecho aludido a la seguridad social en pensiones por parte del empleador, y en esa medida se le condenará a pagar el mayor valor de lo resultante de lo pagado y debido pagar por aportes en pensiones en un 100%, conforme a lo previsto en el artículo 22 de la ley 100 de 1993 en concordancia con del Decreto 1887 de 1994 más los intereses moratorios que refiere el artículo 23 de la Radicación n.° 96749 SCLAJPT-10 V.00 6 ley 100 de 1193.

Dicha consignación deberá al fondo de pensiones que esté afiliado el demandante.

SEXTO: Declarar parcialmente probada la excepción de prescripción propuesta por SALUD TOTAL EPS S.A III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante fallo del 8 de julio de 2022, decidió:

PRIMERO: REVOCAR los numerales SEGUNDO, TERCERO, CUARTO y QUINTO de la providencia proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bucaramanga el 8 de marzo de 2021 en el proceso ordinario laboral promovido por CESAR (sic) AUGUSTO RAMIREZ (sic) VARGAS contra SALUD TOTAL EPS SA, para en su lugar ABSOLVER a la demandada de las condenas impuestas a título de reliquidación de prestaciones sociales y vacaciones, reajuste de aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y las indemnizaciones previstas en los artículos 64 y 65 del CST, conforme las razones expuestas en la parte motiva de la providencia. CONFIRMAR EN LO DEMAS (sic).

Determinó que el problema jurídico a resolver se circunscribía a establecer si, a partir de las pruebas, era posible concluir el uso de la tercerización laboral por parte de la demandada, era ilegal. En caso de que la respuesta fuera negativa, indicó que se limitaría al estudio de los reproches formulados por la apelante, relativos a la procedencia de la indemnización establecida en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo y la incidencia salarial de los medios de transporte.

Radicación n.° 96749 SCLAJPT-10 V.00 7 En lo que respecta al primer problema jurídico, recordó los artículos 22, 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo, así como el artículo 167 del Código General del Proceso. A partir de la sentencia CSJ SL4479-2020, indicó que la tercerización laboral es legítima cuando tiene como objetivo permitir al empresario la cesión de actividades propias de su quehacer comercial para efectivizar sus procesos y aumentar su competitividad a través de contratistas que cuenten con una estructura empresarial eficiente y propia mediante la cual desarrollen el contrato.

De esta manera, cuando el objetivo es eludir obligaciones patronales se tiene como único fin suministrar trabajadores al contratante, la independencia es aparente y deviene en una intermediación ilegal. Destacó que, en concordancia con su certificado de existencia y representación legal, el objeto comercial de Salud Total S.A. se refiere a actividades de promoción de planes de seguridad social de afiliación obligatoria.

De acuerdo con el artículo 156 de la Ley 100 de 1993, la entidad promotora tiene a su cargo la afiliación de usuarios y la administración de la prestación de los servicios de las instituciones prestadoras. A partir de los negocios jurídicos celebrados entre la demandada, Talentum y Gold RH S.A.S., así como de los testimonios de Henry Díaz Ladino, Nora Jerez y Olga Ximena Gómez Duarte, determinó que Salud Total S.A. descentralizó Radicación n.° 96749 SCLAJPT-10 V.00 8 el objeto de su actividad comercial y existió una ausencia de la libertad, independencia, autogestión y autogobierno. Remarcó que no se comprobó durante el curso procesal que Talentum y Gold RH S.A.S. contaran con una estructura propia, capacidad directiva y técnica autónoma, y fueran dueñas de los medios de producción. En consecuencia, acreditó la existencia de un contrato de trabajo, pues el demandante prestó sus servicios profesionales a favor de Salud Total S.A. en el que desarrolló labores propias de su objeto social, dentro del marco de sus operaciones y lineamientos.

De otro lado, frente al despido sin justa causa, afirmó que es el trabajador quién tiene la carga de demostrarle al juzgador «el hecho del despido mismo» en aras de invertir la carga de la prueba sobre el empleador y sea este quien tenga que probar una justa causa detrás de la terminación del vínculo. Reconoció que en los contratos realidad, cuando se prueba la terminación a manos del intermediario o supuesto empleador, lo consecuente es ordenar la sanción del artículo 64 del estatuto laboral.

Sin embargo, a su juicio: […] en el caso de autos, dicha tesis no resulta válida porque no se demostró por el demandante que GOLD RH SAS hubiese decidido terminar en forma unilateral el contrato de trabajo suscrito, dado que no se trajo al plenario elemento de convicción que así lo exponga por parte de CESAR (sic) AUGUSTO RAMIREZ (sic) VARGAS hecho que era de su carga, razón por la cual se Radicación n.° 96749 SCLAJPT-10 V.00 9 revocará la condena impuesta a título de indemnización por despido sin justa causa.

Con respecto a la incidencia salarial de los medios de transporte, recordó la demanda e indicó que, Revisada el texto demandatorio se advierte que en la pretensión 5ta declarativa se solicitó declarar que la EPS demandada no pagó entre el 8 de agosto de 2011 y el 24 de octubre de 2016 las prestaciones sociales y vacaciones del actor sobre el salario realmente devengado.

Así mismo, en la pretensión 6ta se procuró igual declaración respecto de los aportes al SGSS y en las pretensiones y en las condenatorias principales se peticionó (folio 6 archivo 01 expediente digital): Primera: el pago de las cesantías por el periodo laborado obre un IBL de $3’548.655. Segunda: El pago de los intereses a las cesantías entre el 8 de agosto de 2011 y el 24 de octubre de 2016 sobre la base salarial de $3’548.655.

Tercera: El pago de primas de servicios en los mismos términos. Cuarto: El pago de vacaciones en dinero por el tiempo causado con un ingreso salarial de $3’548.655. Quinta: El pago del reajuste de los aportes para los riesgos de IVM sobre los salarios promedio devengados siendo el último $3’548.655. Sexta: El reconocimiento de la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST desde el 25 de octubre de 2016 hasta que se haga efectivamente el pago sobre una base salarial de $3’548.655.

Adujo que las pretensiones del demandante se basaron en que, de acuerdo con los desprendibles de nómina, para julio de 2016 devengaba una suma de $3.548.655; salario que era discriminado en «ingresos promedios», referentes a comisiones habituales devengadas y «sueldo nominal», correspondiente al básico. Por lo que en los hechos del escrito inicial, indicó que Salud Total S.A. no pagó las prestaciones Radicación n.° 96749 SCLAJPT-10 V.00 10 sociales y las vacaciones de acuerdo con el efectivamente devengado.

Por ello, determinó que: […] la razón está de parte del apelante, dado que, en efecto la Juez de Instancia asumió el análisis y estudio de la incidencia salarial del denominado medio de transporte sin que el mismo hubiese hecho parte de las aspiraciones del promotor del juicio, pues éste claramente solicitó la reliquidación de sus derechos laborales con fundamento en el pago de unas “comisiones habituales”, conceptos que incluso adujo fueron denominados “ingresos promedios”, pero nada se procuró respecto del auxilio pagado a título de medios de transporte, beneficio que se pactó a través de otro sí suscrito entre el trabajador y TALENTUM CTA y así también en el contrato celebrado con GOLD RH SAS como gastos de transporte.

No resultaba entonces procedente que la Juez de la causa asumiera el análisis de los mentados auxilios de medios de transporte porque los mismos no fueron tildados siquiera como las pretendidas comisiones, máxime porque de acuerdo con los desprendibles de nómina aportados con la demanda, se advierte que dichos beneficios no eran los únicos que se pagaban al trabajador sin incidencia salarial, habida cuenta que también existían auxilio no salarial para reconocimiento de equipos productivos y auxilio no salarial premio; véase que el interesado simplemente se conformó con señalar que el salario devengado para el último año ascendió a la suma de $3’548.655.

Aseguró que el juez no podía asumir el análisis de pretensiones que no se encontraban en la demanda y, por tanto, no fueron discutidas. Manifestó que, si bien el trabajador solicitó una reliquidación salarial, esta tuvo como fundamento el pago de comisiones, que fue un aspecto que no se debatió en el juicio más allá de lo atestiguado por Olga Ximena Gómez Duarte, quien indicó «de manera somera» que correspondían a los medios de transporte.

Incluso, como no se pretendió, no se debatió su existencia y, por tanto, no podían tener el alcance que la sentencia de primera instancia le brindó. Radicación n.° 96749 SCLAJPT-10 V.00 11 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolverlo de acuerdo con los términos en que fue presentado y dentro de las limitaciones y alcances que otorga este recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito. De manera subsidiaria solicita: […] se CASE parcialmente la sentencia proferida por la sentencia de fecha el ocho (08) de julio de dos mil veintidós (2022), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en cuanto a que la misma revoca el ordinal CUARTO de la providencia proferida por el Juzgado Sexto (06) Laboral del Circuito de Bucaramanga.

Como consecuencia de lo anterior, se solicita que la Honorable Sala se constituya en Tribunal de Instancia y en reemplazo de la sentencia acusada, confirme la sentencia proferida por el Juzgado Sexto (06) Laboral del Circuito de Bucaramanga, en aquellos numerales. Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, los cuales son replicados y se resuelven de manera conjunta, pues a pesar de dirigirse por distintas vías, contienen proposiciones jurídicas similares, se complementan en sus argumentos y persiguen el mismo fin.

Radicación n.° 96749 SCLAJPT-10 V.00 12 VI. CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia del Tribunal de transgredir por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, […] los artículos 281 aplicable por remisión del artículo 145 del Código Sustantivo de Trabajo, y 328 del Código General del Proceso, 50 y 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 29 y 228 de la Constitución Política lo cual sirvió como medio de violación de los artículos 29 y 53 de la Constitución Nacional; los artículos 22, 23, 24, 23, 24, 65, 127, 181, 186, 189, 249 y 306 del Código Sustantivo de Trabajo, todo ello debido a que el Tribunal realizó un uso ilegítimo a la facultad ultra y extra petita contenida en el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

En la demostración del cargo, manifiesta que el Tribunal se rebeló contra los principios de consonancia y congruencia e hizo un uso ilegítimo de las facultades ultra y extra petita pues, de acuerdo con el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, este carece de facultades para ejercerlas, en tanto se encuentran reservadas para la primera instancia. Cita los principios de irrenunciabilidad y del derecho sustancial consagrados en la Carta Política, así como el artículo 281 del Código General del Proceso, e indica que los fallos deben guardar coherencia entre el fondo de la decisión, los hechos, las peticiones de la demanda y su contestación. Posteriormente, aduce que en aquella y en las pruebas aportadas, se pretendió establecer una relación laboral con Salud Total S.A., tema que fue reiterado en la fijación del litigio.

Por ello, el juez reconoció los beneficios mínimos e Radicación n.° 96749 SCLAJPT-10 V.00 13 irrenunciables a los que tenía derecho el trabajador que fueron debatidos y probados en el curso procesal. Agrega que, el recurso de apelación de la entidad se limitó al estudio de la procedencia de la reliquidación de las prestaciones sociales, y no se hizo mención al análisis del salario realmente devengado.

Por lo anterior, la sentencia, […] decidió una pretensión que se encontró debatido (sic) en el debate procesal, transgrediendo los límites de la congruencia y comprometiendo la legalidad de la sentencia al ignorar las facultades ultra y extra petita exclusiva de los jueces de primera instancia, afectando el derecho de defensa del accionante.

Transcribe hechos y declaraciones de la demanda inicial y afirma que, aunque el juez se centró en establecer la existencia del contrato de trabajo y las prestaciones sociales que hubiere lugar, […] la absolución del Tribunal versó sobre lo que entendió de las pretensiones de la demanda, de las que no incluyó la incidencia salarial del denominado medio de transporte omitiendo que se solicitó el reconocimiento del salario realmente devengado, lo que incluye lo pagado a título de medios de transporte, que fue una de las razones y fundamentos de derecho invocados en el escrito inicial, como soporte de las pretensiones.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa a la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de vulnerar, […] los artículos 281 aplicable por remisión del artículo 145 del Código Sustantivo de Trabajo, y 328 del Código General del Proceso, 50 y 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 29 y 228 de la Constitución Política lo cual sirvió como medio de violación de los artículos 29 y 53 de la Constitución Nacional; los artículos 22, 23, 24, 23, 24, 65, 127, 181, 186, 189, 249 y 306 del Código Sustantivo de Trabajo.

Radicación n.° 96749 SCLAJPT-10 V.00 14 Considera que el Tribunal incurrió en los siguientes errores manifiestos de hecho: 1. No dar por demostrado a pesar de estarlo que dentro de las pretensiones se encontraba el reconocimiento de factor salarial de los medios de transporte cuando se enunció el pago del real salario devengado. 2. El Tribunal incurrió en dar por establecido sin estarlo que no se encontraba la pretensión encaminada a la reliquidación de prestaciones sociales con fundamento a emolumento. 3.

El Tribunal incurrió en no dar por establecido estándolo que se cumplió con el debido proceso respecto de los medios de transporte como salario en las pruebas allegadas al proceso. 4. El Tribunal no dio por establecido estándolo que dentro de las pruebas allegadas se acreditaba la reliquidación de prestaciones sociales con fundamento en el emolumento denominado medios de transporte. 5.

No dio por establecido estándolo que dentro de las pruebas allegadas se acreditaba la falta de buena fe de la demandada en el reconocimiento y pago de acreencias laborales y así determinar la indemnización moratoria. 6. No dio por demostrado estándolo que dentro de las pruebas allegadas se acreditaba el real salario devengado por el demandante para ser aportado en seguridad social en pensiones. 7.

Dar por demostrado sin estarlo no haberse acreditado la terminación del contrato de trabajo y de contera la indemnización por despido sin justa causa. Indica que fueron erróneamente apreciados los hechos de la demanda, los desprendibles de nómina aportados y la declaración de Olga Ximena Gómez Duarte. Frente a esta afirma que lo solicitado en las pretensiones se enmarcó sobre el salario efectivamente devengado, abarcando cualquier denominación que tengan y que fuera retribución directa de su servicio, como lo es el auxilio de transporte.

Radicación n.° 96749 SCLAJPT-10 V.00 15 Referente a los desprendibles de nómina, adujo que el Tribunal consideró que no eran los únicos beneficios que se pagaban sin incidencia salarial y de ello «[…] se infiere que a pesar de reconocer que de aquellos medios probatorios se extractaba la existencia de esos emolumentos salariales y otros no les dio el valor probatorio que era tener como cierto que aquellos eran constitutivos de salario».

Con respecto al testimonio de Olga Ximena Gómez Duarte, asegura que el Tribunal lo calificó como somero con respecto a los medios de transporte y, a su juicio, la testigo fue enfática en asegurar que eran cancelados con ocasión de la prestación del servicio. Por último, denuncia como pruebas no valoradas el otrosí suscrito entre las partes en el que pactaron el pago de transporte.

VIII. CARGO TERCERO Denuncia infringir por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, […] los artículos 9, 10, 13, 22, 23, 24, 27, 32, 34, 37, 38, 45, 54, 55, 57, 62, 63, 64, 65, 127, 132, 133, 134, 140, 143, 144, 158, 160, 162, 186, 193, 249, 250, 306, 307 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo; 1, 3, 5 y 7 del Decreto 2351 de 1965; 1, 13, 25, 29 y 53 de la Constitución Política; 1502, 1508, 1513 y 1514 del Código Civil; 1, 2, 6, 14, 18, 20, 98 y 99 de la Ley 50 de 1990 y 8 de la Ley 153 de 1887; en relación con los artículos 51, 54, 60, 61 y 145 del Código de Procedimiento Laboral; y 165, 176, 221, 243, a 246 y 260 del General del Proceso.

Radicación n.° 96749 SCLAJPT-10 V.00 16 A su juicio, el Tribunal incurrió en los siguientes desaciertos fácticos: 1. No dar por demostrado, estándolo, la fecha en que terminó la relación laboral que se dio entre las partes procesales. 2. No dar por demostrado, estándolo que de la misma existencia y probanzas del contrato realidad se establece el extremo final de la relación laboral. 3.

Afirmar que el demandante, no logró demostrar la fecha en que terminó, no obstante, la existencia de prueba documental y testimonial que impone concluir lo contrario. 4. Negar, en consecuencia, los derechos sociales demandados con fundamento en dicha relación laboral siendo que debió de haberlos reconocido. 5. No dar por acreditado, estando demostrado, que el día 24 de octubre de 2016 el demandante fue despedido del cargo sin justa causa y por tanto, es acreedor a la indemnización por despido sin justa causa. 6.

No dar por acreditado, estando demostrado, que la demandada obró con mala fe patronal al negarse a pagar las prestaciones sociales a que tenía derecho, durante y a la terminación del contrato realidad, siendo procedente las indemnizaciones por despido y moratoria del art. 65 del C.S.T. Denuncia como pruebas no valoradas: ▪ Compromiso contractual asociativo suscrito por CESAR (sic) AUGUSTO RAMÍREZ VARGAS y TALENTUM CTA para prestar servicios como asesor novato a partir del 8 de agosto de 2011 por un término indefinido pactando entre sus funciones las actividades de asesor de ventas en la unidad estratégica de negocios de la CTA en SALUD TOTAL EPS (folios 19-34 archivo 01 expediente digital). ▪ Otro sí suscrito en la misma fecha las partes modificaron el compromiso contractual asociativo en el sentido de pactar que se le pagaría al demandante a título de medios de transporte los gastos de transporte que en gestión de la afiliación efectiva realizara (folios 36- 48 archivo 01 expediente digital). ▪ Contrato de trabajo a término indefinido firmado por el accionante con GOLD RH SAS el 14 de enero de 2014 para Radicación n.° 96749 SCLAJPT-10 V.00 17 desempeñarse como asesor profesional (folios 49-56 archivo 01 expediente digital). ▪ Certificación laboral que demandante prestó sus servicios a GOLD RH SAS hasta el 24 de octubre de 2016 (folio 58 archivo 01 expediente digital). ▪ certificación de Salud Total EPS SA que acredita haber realizado operaciones comerciales con el proveedor TALENTUM CTA entre el 1º de julio de 2004 y el 31 de diciembre de 2015 (folios 44-55 archivo 02 expediente digital). ▪ Oferta mercantil irrevocable de prestación de servicios para el manejo y administración total de los procesos y subprocesos asistencial, operativo, comercial y jurídico por TALENTUM CTA a SALUD TOTAL EPS SA el 30 de julio de 2008 (folios 56-102 archivo 02 expediente digital). ▪ Contrato de comodato de la demandada con la CTA TALENTUM para efectos de entregarle los bienes de su propiedad a efectos de su uso exclusivo en el manejo y administración total de los procesos y subprocesos asistencial, operativo, jurídico y comercial contratados en virtud de la aceptación de la oferta mercantil presentada por la cooperativa (folios 103-106 archivo 02 expediente digital). ▪ Contrato de mandato de SALUD TOTAL EPS SA con GOLD RH SAS cuyo objeto fue el encargo de promocionar las afiliaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, la venta de servicios y productos derivados del mismo y en general el ofrecimiento del portafolio de la EPS (folios 114-127 archivo 02 expediente digital). ▪ Contrato de comodato de SALUD TOTAL EPS SA con GOLD RH SAS con el objeto de entregar al comodatario los bienes muebles para la ejecución del contrato de mandato suscrito con exclusividad en su uso, estableciendo la permanencia de los mismos en la sede del comodante (folios 128-133 archivo 02 expediente digital). ▪ Contrato de comodato de Salud Total EPS SA y GOLD RH SAS mediante el cual la entidad promotora de salud entregó al contratista distintos inmuebles ubicados en el país, entre ellos en el Municipio de Bucaramanga en la calle 53 No 29-26 (folios 134- 143 archivo 2 expediente digital).

Para fundamentar el cargo, afirma que el Tribunal no valoró «[…] los contratos y acuerdos enunciados» que acreditan que suscribió un contrato con Gold RH S.A.S., que Radicación n.° 96749 SCLAJPT-10 V.00 18 Salud Total S.A. desconoció su contenido, y llegó a la conclusión de que no se encontraba probado el despido. Recuerda los aciertos que, a su parecer, tuvo el juez y afirma que, en tanto la terminación de la relación laboral fue producto de la voluntad de Salud Total S.A., fue injusta y por ende es titular de la indemnización. De otro lado, reproduce apartes del otrosí que modificó el convenio cooperativo celebrado con Talentum, para indicar que se incurrió en un error al dar por demostrado que los incentivos de medios de transporte no constituyen factor salarial, en tanto fueron concebidos para retribuir directamente el servicio prestado al tener como referente la cantidad de afiliaciones que conseguía. Cita la sentencia CSJ SL1430-2018 y aduce que tenía naturaleza salarial por la habitualidad y frecuencia recibida, al tiempo como fundamento de la contraprestación directa del servicio pues «[…] no se acreditó que en verdad dicha suma la recibiera no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para ejercer a cabalidad sus funciones».

Además, memora los artículos 17, 18 y 33 de la Ley 100 de 1993, el 20 del Decreto 692 de 1994 y 5° de la Ley 797 de 2003 para asegurar que el Tribunal incurrió en un error al revocar la condena referente a la complementación del pago del aporte pensional al Sistema Integral de Seguridad Social. Radicación n.° 96749 SCLAJPT-10 V.00 19 También, indica que procede la indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo pues no se acreditó la buena fe del empleador.

A su juicio, el Tribunal erró ya que no siempre que se encuentre en discusión la existencia de una relación laboral, se debe dejar de aplicar esta sanción. IX. CARGO CUARTO Acusa a la sentencia de violar por la vía indirecta por aplicación indebida de «[…] los artículos 13, 53 de la Constitución Política a consecuencia de los siguientes errores de hecho»: 1.

No dar por demostrado, pese a estarlo, que teniendo idénticas situaciones fácticas y jurídicas en la sentencia proferida por la SALA LABORAL del TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA, el veinticinco (25) de febrero de dos mil veintidós (2022) - M. P. LUCRECIA GAMBOA ROJAS. promovido por OLGA XIMENA GÓMEZ DUARTE contra EPS SALUD TOTAL S.A se resolvió de forma diferente el caso del demandante.

El mentado error fue resultado de la equivocada apreciación de la sentencia proferida por la SALA LABORAL del TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA, el veinticinco (25) de febrero de dos mil veintidós (2022) - M. P. LUCRECIA GAMBOA ROJAS. promovido por OLGA XIMENA GÓMEZ DUARTE contra EPS SALUD TOTAL S.A En la demostración del cargo argumenta que el proceso citado tenía similares hechos, pretensiones y fundamentos de derecho y la misma magistrada ponente, por lo que no explica el cambio de postura.

Cita las sentencias CSJ SL3299-2022, CSJ SL2720- 2022, CSJ SL2098-2022, CSJ SL4498-2021, CSJ SL4562- Radicación n.° 96749 SCLAJPT-10 V.00 20 2021 SL3862-2021, CSJ SL1820-2021, CSJ SL2032-2021, CSJ SL1015-2021, CSJ SL4137-2020, CSJ SL3542-2020, CSJ SL3375-2020, CSJ SL3469-2020 y CSJ SL1865-2020 en las que se resolvieron casos idénticos al estudiado y solicita que sean tenidos en consideración. X. RÉPLICA Frente al primer cargo, Salud Total S.A. señala que el tiene errores técnicos que impiden su estudio de fondo.

Manifiesta que a pesar de que el recurrente acusó la sentencia bajo la modalidad de infracción directa, en la demostración del cargo afirmó que el Tribunal hizo un «uso ilegítimo›› de las facultades ultra y extra petita y, de esta forma, empleó verbos propios de una modalidad distinta. Agrega que la sentencia no invocó el uso de las potestades del artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, por lo que mal podría acusarse de la infracción indirecta de una norma que no utilizó. Así mismo, a pesar de ser la vía escogida la de puro derecho, el recurrente transcribió apartes de la demanda y llevó a su valoración. Aun haciendo caso omiso de los yerros técnicos, el cargo no prospera pues la sentencia reafirma el principio de consonancia, toda vez que en el recurso de apelación se advirtió sobre la vulneración de la congruencia por parte del juez, en la medida que impuso condenas por conceptos que Radicación n.° 96749 SCLAJPT-10 V.00 21 no estaban mencionados expresamente en las pretensiones de la demanda.

Añade que desde su contestación, se reparó en la falta de fundamentos fácticos que permitieran conocer las razones de hecho o de derecho por las que el demandante solicitaba la reliquidación de las prestaciones sociales. Con respecto al segundo ataque, considera que el cargo incurre en errores de técnica como lo son i) citar medios de prueba que no corresponden a pruebas calificadas; ii) carece de demostración porque no singulariza aquellas que acreditan los supuestos de hecho de los puntos cinco y siete; iii) acusa como indebidamente apreciada la demanda, documento que excepcionalmente constituye un medio probatorio en estricto sentido y iv) señala conceptos salariales que carecen de fundamento fáctico y recae en un medio nuevo.

Con todo, el cargo resulta confuso pues realiza una interpretación extensiva de la demanda y no argumenta un error manifiesto de la sentencia acusada. Agrega que los argumentos referentes a la indebida apreciación de los desprendibles de nómina, no bastan para derribar las conclusiones de la sentencia, pues su interpretación no conlleva a la conclusión esperada por el demandante.

Radicación n.° 96749 SCLAJPT-10 V.00 22 Finaliza advirtiendo que, como pruebas no apreciadas, el casacionista mencionó un documento no elaborado por Salud Total S.A. y no indicó qué acredita dicha prueba de haber sido valorada. Al confrontar el tercer ataque, Salud Total S.A. manifiesta que, también posee errores de técnica que obstaculizan su estudio.

Considera que el recurrente no individualizó claramente los medios de prueba calificados que denuncia como no valorados y su relación con los hechos. También, denuncia que no existió una relación entre las pruebas supuestamente carentes de valoración y la demostración del error fáctico, manifiesto y evidente. En lo que denominó como «razones de orden conceptual». indica que en la sentencia se confirmó la existencia de un contrato laboral y, sin embargo, lo que no fue demostrado por el demandante es que la terminación haya ocurrido por parte del empleador, por lo que resulta lógica la improcedencia de la indemnización por despido sin justa causa.

Añade que, aunque la prueba de la terminación del contrato de trabajo no es solemne, en la demanda no se hizo alusión a algún fundamento fáctico para indicar cuáles fueron las circunstancias que dieron lugar a la extinción del vínculo laboral. Radicación n.° 96749 SCLAJPT-10 V.00 23 Manifiesta que el fallador en ningún momento afirmó que los incentivos o medios de transporte no constituyeran factor salarial.

Por último, en lo referente el cargo cuarto, reprocha la presentación de sentencias supuestamente análogas como errores de hecho, en tanto no son medios de prueba calificados y, en especial, cuando no fueran decretadas como documentales en el proceso. XI. CONSIDERACIONES Le asiste razón a la réplica al advertir los errores de técnica de la demanda de casación. En efecto, frente al primer cargo, es desafortunado que su demostración se base en la transcripción de sentencias de esta Corporación y que la argumentación del casacionista se limite a unos pocos párrafos en los que, más allá de citar normas jurídicas, no se demuestra de qué manera el Tribunal vulneró, en la modalidad de infracción directa, las normas acusadas.

Así mismo, utiliza piezas procesales como la demanda inicial para fundamentar su análisis, cuando es sabido que no son pruebas calificadas en casación, y sólo son susceptibles de estudiarse cuando contengan una confesión, vale decir, que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria y, además, en cargos por la vía indirecta, que es donde se examina la equivocación del Radicación n.° 96749 SCLAJPT-10 V.00 24 Tribunal en la valoración probatoria.

Sobre el tema, esta Sala, en la sentencia CSJ SL1902-2021 indicó: […] encuentra la Sala que en el ataque propuesto se dirigió por la vía directa, la cual presupone una total y completa conformidad con las situaciones fácticas y probatorias deducidas por el sentenciador de alzada, sin embargo, la censura termina cuestionándolas, lo cual constituye una irregularidad que impide el estudio sobre el fondo del asunto debatido.

El segundo y el tercer cargo tienen deficiencias similares al dirigirse por la vía indirecta pues, como lo señala la réplica, el recurrente en ningún momento se ocupó de demostrar, de manera individualizada, ‹‹[…] lo que los distintos elementos de probatorios denunciados realmente demostraban, su incidencia en la decisión y cómo su falta de apreciación o su equivocada estimación condujo a los yerros fácticos que le endilgó al fallo de segundo grado›› (CSJ CL 1529-2021).

De la misma manera, le atribuye errores de hecho al Tribunal que carecieron de demostración en los cargos, como los relativos a: 5. No dio por establecido estándolo que dentro de las pruebas allegadas se acreditaba la falta de buena fe de la demandada en el reconocimiento y pago de acreencias laborales y así determinar la indemnización moratoria. […] 7.

Dar por demostrado sin estarlo no haberse acreditado la terminación del contrato de trabajo y de contera la indemnización por despido sin justa causa. Además, como la oposición, el accionante denuncia como indebidamente apreciado el testimonio de Olga Ximena Gómez Duarte, desconociendo que tampoco constituye una Radicación n.° 96749 SCLAJPT-10 V.00 25 prueba calificada y solo es susceptible de análisis cuando previamente se acredita un error con las que sí tienen esa naturaleza.

Así se ha dicho: […] esta Sala de la Corte ha adoctrinado con profusión que conforme lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, los únicos medios de convicción que pueden estructurar un error de hecho en la casación del trabajo son el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, por lo que los testimonios solo pueden ser examinados -si previamente se acredita un yerro valorativo en los medios probatorios calificados-, lo que no acontece en el presente asunto.

(CSJ AL1545 – 2021). También llama la atención que, en el tercer cargo, el recurrente denunció pruebas no valoradas, pero se abstuvo de precisar, como era su deber, lo que los distintos elementos probatorios denunciados realmente demostraban, su incidencia en la decisión y cómo su falta de apreciación o equivocada estimación condujo a los yerros fácticos.

En este punto resulta importante advertir que la transcripción de sentencias en las que la Corte ha decidido casos relacionados con la misma demandada, no conlleva a que los jueces tomen las mismas decisiones, especialmente cuando se sustentan cargos a través de la vía indirecta, pues las pruebas que permiten una decisión en un caso concreto, no necesariamente coinciden con las que respaldan otro recurso extraordinario.

Lo dicho es perfectamente comprensible cuando se examina el cargo cuarto, pues se censura que el mismo Tribunal hubiera adoptado decisiones contrarias frente a casos de contornos similares, siendo que, como ya se explicó, las circunstancias fácticas y los elementos de prueba, Radicación n.° 96749 SCLAJPT-10 V.00 26 usualmente, son distintos en cada caso que se somete a consideración de la justicia ordinaria.

Se agrega que ese mismo embate, lejos de demostrar el error de hecho denunciado, a través de las pruebas calificadas, se abstiene de individualizarlas y se orienta más hacia un alegato propio de las instancias, que a demostrar las equivocaciones fácticas del Tribunal. Si el cargo se hubiera hecho por la vía directa, habría que concluir que su argumentación limitada a la cita de algunas sentencias, tampoco le habría permitido salir adelante.

Con todo, en un ejercicio extremo de flexibilización, esta Sala, resolviendo conjuntamente los cargos, puede comprender que lo pretendido es que se confirme la sentencia del juzgado, en cuanto condenó a la empleadora, razón por la que se procede a efectuar el siguiente análisis: El Tribunal fundamentó su decisión en que, si bien es posible entender como acreditada la existencia de un contrato de trabajo, en el que Salud Total S.A. fue la verdadera beneficiaria de los servicios, en las pretensiones de la demanda no se solicitó la reliquidación de las prestaciones sociales y vacaciones a partir de considerar con carácter salarial el pago denominado «Auxilio no salarial para medios de transporte», por lo que revocó las condenas impuestas, en tanto vulneraban el principio de congruencia. Así mismo, negó la indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y el pago del mayor Radicación n.° 96749 SCLAJPT-10 V.00 27 valor en aportes al Sistema General de Pensiones por constituir una consecuencia directa de la revocatoria.

También negó el reconocimiento de la indemnización por despido sin justa causa, en razón a que el recurrente no demostró en el transcurso del proceso el hecho del despido. Ahora bien, no es materia de discusión que entre las partes existió un contrato de trabajo, desde el 8 de agosto de 2011 hasta el 24 de octubre de 2016, que tuvo como intermediarias a la Cooperativa de Trabajo Asociado Talentum, entre la fecha inicial y el 13 de enero de 2014, y a la sociedad Gold RH S.A.S, entre el 14 de enero de 2014 y el extremo final.

Siendo así, lo que verdaderamente corresponde definir a la Sala, es si el Tribunal i) violó los principios de congruencia y consonancia al revocar la sentencia de primera instancia, por considerar que la naturaleza salarial del auxilio de medios de transporte no fue incluida en las pretensiones de la demanda ni discutida durante el desarrollo del proceso y ii) se equivocó al revocar la indemnización por terminación unilateral e injusta del contrato de trabajo, por no haberse acreditado el hecho del despido.

Frente al primer problema planteado, vale memorar la sentencia CSJ SL2808-2018, en la que frente a los citados principios la Corte explicó: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA Radicación n.° 96749 SCLAJPT-10 V.00 28 Dispuesto en el entonces vigente artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, hoy 281 del Código General del Proceso, aplicable al proceso laboral por remisión del artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, establece que: […] Conforme dicho principio, los fallos de primera y segunda instancia deben guardar coherencia entre el contenido del fondo de la relación jurídico procesal, de los hechos y las peticiones de la demanda, de su contestación y de las excepciones formuladas, así como de lo alegado por las partes en las oportunidades procesales pertinentes, con lo resuelto por el juzgador.

Luego el sentenciador, debe obrar dentro del marco trazado por las partes en conflicto. Es así que esta Sala de la Corte, de antaño ha señalado que es base esencial del debido proceso laboral, que las sentencias se enmarquen dentro de la causa petendi invocada por el promotor del proceso. Si es el fallador de segundo grado quien desborda ese estricto límite y resuelve ex novo -sobre pretensiones que no fueron debatidas en las instancias-, también incurriría en un quebranto de dicho principio y si la transgresión a tal institución es determinante y afecta el derecho de defensa de una de las partes involucradas en el proceso, tal decisión será susceptible de cuestionamiento en el recurso extraordinario de casación, porque a través de la violación medio de la disposición procesal referida, se reconoce un derecho sustancial, mediante el quebranto de los presupuestos constitucionales y legales del debido proceso (SL911-2016). […] Las anteriores disquisiciones hacen referencia a la denominada congruencia externa, según la cual se reitera toda sentencia debe tener plena coincidencia entre lo resuelto, en un juicio o recurso, con la litis planteada por las partes, en la demanda respectiva y en la contestación, sin omitir o introducir aspectos ajenos a la controversia.

A diferencia de la anterior, la congruencia interna exige armonía y concordancia entre las conclusiones judiciales derivadas de las valoraciones fácticas, probatorias y jurídicas implícitas en la parte considerativa, con la decisión plasmada en la parte resolutiva. Por tanto, el fallo conforma un todo inescindible, un acto complejo, una unidad temática, entre la parte motiva y la resolutiva.

Igualmente, cabe destacar que dicho principio tiene algunas excepciones como son: (i) los hechos sobrevinientes, es decir, Radicación n.° 96749 SCLAJPT-10 V.00 29 aquellos ocurridos con posterioridad al escrito inicial y que tienen la capacidad de afectar aspectos relacionados con los hechos y pretensiones allí planteados, lo cuales deberá tener en cuenta el juez al momento de proferir la sentencia, siempre que aparezcan probados y que hayan sido alegados por la parte interesada, como por ejemplo, la liquidación de la empresa -caso en el cual el operador jurídico deberá abordar otras soluciones jurídicas en orden a esa nueva realidad-, y (ii) la posibilidad del juzgador en materia laboral, de decidir por fuera de lo pedido (extra petita) o más allá de lo suplicado (ultra petita). […] - PRINCIPIO DE CONSONANCIA Consagrado en el artículo 66A del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social, dispone: «la sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación».

Lo anterior, implica una restricción o limitación a la competencia funcional del juez de segundo grado, pues le impone el deber de decidir estrictamente dentro del marco fijado en el recurso de apelación interpuesto contra sentencias o autos proferidos por el a quo. Es decir, el Colegiado de instancia no tiene competencia para examinar libremente todos los aspectos de la relación jurídico - laboral sino solo aquellos que sean controvertidos concretamente en el recurso vertical.

Sin lugar a dudas, cuando el legislador limitó la competencia de los jueces de segunda instancia, a la materia objeto del recurso de apelación, lo que pretendió fue focalizar la actividad jurisdiccional, obligando a los recurrentes a concretar con exactitud cuáles son los motivos de disenso contra la decisión del juez de primer grado, lo cual resulta coherente con el objetivo de simplificación de trámite y celeridad pretendido por la Ley 712 de 2001.

Recuérdese que la Corte actualmente adopta una interpretación estricta de dicho principio, en el sentido de que el ad quem está atado a los precisos términos que el recurrente proponga en la apelación, lo cual le impide decidir sobre otros, que sean accesorios a la condena o inherentes a ella, pero que no hayan sido explícitamente reclamados ni sustentados en el recurso, salvo que se trate de derechos laborales mínimos e irrenunciables del trabajador (SL8613-2017 y SL12869-2017).

Lo dicho, en tanto la Corte Constitucional mediante sentencia C- 968 de 2003, condicionó la aplicación de la figura de la consonancia en materia laboral, contenida en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, bajo el entendido de que «las materias objeto Radicación n.° 96749 SCLAJPT-10 V.00 30 del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador».

En virtud de lo anterior, se tiene que la Constitución le impone al juez de segundo grado la obligación de pronunciarse sobre las materias relacionadas con los beneficios mínimos consagrados en las normas laborales, al punto que esos aspectos que de forma implícita se encuentran cobijados en la impugnación, hacen parte de su competencia funcional, siempre y cuando: (i) hayan sido discutidos en el juicio y (ii) estén debidamente probados.

Por otra parte, es preciso señalar que el referido postulado no tiene aplicación cuando del grado jurisdiccional de consulta se trata, pues como se sabe esta busca la realización de los objetivos superiores, como el orden justo y la prevalencia del derecho sustancial, razón por la que opera por ministerio de la ley y no como consecuencia de la iniciativa de las partes y, en ese sentido, el juez que conoce de la consulta cuenta con amplias facultades para examinar el asunto sin estar sujeto a los límites que impone el recurso de apelación o el principio de la no reformatio in pejus al que se aludirá más adelante.

Ahora bien, en las pretensiones de la demanda, el recurrente solicita condenar a Salud Total S.A. al pago de sus derechos económicos, sobre el ‹‹salario realmente devengado›› y ‹‹sobre un índice base de liquidación de $3.548.655››. Para la Sala, el Tribunal incurre en el error de no entender que las pretensiones así formuladas, comprendían la discusión relativa a la naturaleza salarial del auxilio de transporte, ya que se empleó la expresión ‹‹salario realmente devengado››, y se tomó como tal el valor certificado por Gold RH S.A.S., que en la nómina de julio de 2016 ascendía a $3.548.655.

(folio 84, Cuaderno digital del juzgado). En este punto, es menester recordar que el juez debe interpretar la demanda, dado que, conforme al artículo 55 de la Ley 270 de 1996, tiene la obligación de referirse a todos los asuntos planteados en el proceso por las partes, ‹‹[…] de Radicación n.° 96749 SCLAJPT-10 V.00 31 manera que su decisión involucre las peticiones del escrito inicial en armonía con los hechos que le sirven de fundamento›› (CSJ SL2808-2018).

A juicio de esta Corte, se equivoca el Tribunal, cuando descarta que en las pretensiones se hubiera incluido, aunque no de manera explícita, la de considerar como salario la suma de $3.548.655, que correspondía al realmente devengado, y lógicamente suponer que se encontraban comprendidos factores salariales diferentes al ordinario. A pesar de lo anterior, no es factible casar por este aspecto la decisión, pues al abordar la Corte su función de instancia, llegaría a la conclusión de que el demandante no logró acreditar que el salario global comprendiera, además de su remuneración ordinaria, una suma disfrazada.

Como solo en el recurso extraordinario se hizo una breve mención al carácter del pago, es claro que se está en presencia de un medio nuevo, que contraviene los derechos de defensa y contradicción (CSJ SL1666-2021). Frente al segundo problema jurídico, referente a si el Tribunal erró al revocar la indemnización por terminación unilateral e injusta del contrato de trabajo, esta Sala no desconoce que es deber del demandante probar el hecho del despido para que se invierta la carga de la prueba y sea el empleador quien deba demostrar la ‹‹[…] ocurrencia de los motivos argüidos como justa causa para la terminación del vínculo laboral›› (CSJ SL4547-2018).

Radicación n.° 96749 SCLAJPT-10 V.00 32 Sin embargo, el Tribunal tuvo razón al considerar que no procedía tal indemnización, toda vez que el hecho mismo del despido nunca fue probado por el accionante, por lo que no existe certeza sobre la manera en que se extinguió el vínculo laboral (entre otras la renuncia o el despido indirecto), luego nunca estuvo a cargo de la demandada probar la causa que justificara su extinción. Para demostrar el error valorativo del Tribunal, el recurrente denuncia pruebas no valoradas de las que la Sala no logra extraer la conclusión de que el vínculo laboral terminó de manera injusta y unilateral por parte de la demandada.

Tampoco se obtiene dicha inferencia de los únicos documentos existentes sobre la relación entre César Augusto Ramírez Vargas y Gold RH S.A.S., y que fueron el contrato de trabajo a término indefinido (folios 43-50, Cuaderno digital del Juzgado), la liquidación definitiva (folio 51, Cuaderno digital del Juzgado), la certificación de trabajador retirado (folio 52, Cuaderno digital del Juzgado) y los múltiples desprendibles de nómina, que comprenden el período entre enero de 2014 y julio de 2016 (folios 53-84, Cuaderno digital del Juzgado).

Por lo expuesto, la acusación no sale avante. Sin costas en el recurso extraordinario, pues pese a no prosperar, permitió identificar el error en el que incurrió el Tribunal. Radicación n.° 96749 SCLAJPT-10 V.00 33 XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el ocho (8) de julio de dos mil veintidós (2022) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CÉSAR AUGUSTO RAMÍREZ VARGAS contra SALUD TOTAL ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO S.A. Sin costas por lo explicado en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Salva voto SCLAJPT-04 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL2295-2023 Radicación n.° 96749 Acta 032 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, considero pertinente aclarar el voto frente a la decisión mayoritaria tomada al resolver el recurso extraordinario de casación interpuesto por CÉSAR AUGUSTO RAMÍREZ VARGAS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 8 de julio de 2022, en el proceso que instauró contra SALUD TOTAL ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO SA.

La aclaración radica en que, pese a advertirse que en la demanda de casación se incurrió en desatinos tales como: En efecto, frente al primer cargo, es desafortunado que su demostración se base en la transcripción de sentencias de esta Corporación y que la argumentación del casacionista se limite a unos pocos párrafos en los que, más allá de citar normas jurídicas, no se demuestra de qué manera el Tribunal vulneró, en la modalidad de infracción directa, las normas acusadas.

Así Radicación n.º 96749 SCLAJPT-04 V.00 2 mismo, utiliza piezas procesales como la demanda inicial para fundamentar su análisis, cuando es sabido que no son pruebas calificadas en casación, y sólo son susceptibles de estudiarse cuando contengan una confesión, vale decir, que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria y, además, en cargos por la vía indirecta, que es donde se examina la equivocación del Tribunal en la valoración probatoria. […] El segundo y el tercer cargo tienen deficiencias similares al dirigirse por la vía indirecta pues, como lo señala la réplica, […] De la misma manera, le atribuye errores de hecho al Tribunal que carecieron de demostración en los cargos como los relativos a: […] Además, como la oposición (sic), el accionante denuncia como indebidamente apreciado el testimonio de Olga Ximena Gómez Duarte, desconociendo que tampoco constituye una prueba calificada y solo es susceptible de análisis cuando previamente se acredita un error con las que sí tienen esa naturaleza. […] También llama la atención que, en el tercer cargo, el recurrente denunció pruebas no valoradas, pero se abstuvo de precisar, como era su deber, lo que los distintos elementos probatorios denunciados realmente demostraban, su incidencia en la decisión y cómo su falta de apreciación o equivocada estimación condujo a los yerros fácticos.

Falencias suficientes para dar al traste con el recurso, a continuación, y sin justificación, se aborda el análisis aspectos que solo podrían estudiarse si los ataques llenaran los requisitos exigidos en los artículos 90 del CPTSS, 51 del Decreto 2651 de 1991 y el 23 de la Ley 16 de 1968, entrando la Sala en contradicción y desdibujando las características propias del recurso extraordinario de casación. Radicación n.º 96749 SCLAJPT-04 V.00 3 Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de voto.

Fecha Ut Supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA SCLAJPT-04 V.00 SALVAMENTO DE VOTO Ref.: César Augusto Ramírez Vargas (Recurrente) Vs. Salud Total Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo y del Régimen Subsidiado S.A. – Rad. 96749 (SL2295-2023). M.P. Ana María Muñoz Segura. Con todo respeto por la posición mayoritaria, paso a exponer las razones que me llevaron a distanciarme, de lo decidido en el presente asunto.

Se equivoca la Sala al considerar, después de establecido el error del Tribunal, que, de constituirse en sede de instancia, «(…) llegaría a la conclusión de que el demandante no logró acreditar que el salario global comprendiera, además de su remuneración ordinaria, una suma disfrazada. Como solo en el recurso extraordinario se hizo una breve mención al carácter del pago, es claro que se está en presencia de un medio nuevo, que contraviene los derechos de defensa y contradicción», puesto que, no es posible predicar que solo hasta la casación fue que se dieron argumentos respecto al denominado medio de transporte, dado que, lo explicado para casar el proveído de segundo grado, es lo que demuestra que aunque en la demanda no se dijo nada específicamente sobre el mentado auxilio, el juez primario, como director del proceso y basado en las Radicación n.° 96749 SCLAJPT-04 V.00 2 facultades ultra y extra petita, podía determinar que sí fue reclamado, comoquiera que hacía parte del salario total solicitado, tal como lo hizo el a quo en el presente caso.

Solo bastaría, ya con la toga de juez de apelaciones, revisar el otrosí del contrato, los volantes de nómina y el testimonio de Olga Ximena Gómez Duarte para verificar que ese pago era habitual y de allí era la demandada quien debía acreditar que no retribuía el servicio (CSJ SL1259-2023), cosa que al parecer no hizo. Así, estimo había lugar a casar la sentencia recurrida, pues el error salta a la vista, y en instancia, confirmar la de primer grado.

En estos términos dejo expuestos los motivos de mi discrepancia. Fecha ut supra, GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado