CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2294-2023 Radicación n.° 96555 Acta 33 Bogotá D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por YEISON DAVID GUTIÉRREZ PADILLA, contra la sentencia proferida el 10 de febrero de 2022 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que instauró en contra de CBI COLOMBIANA S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL.

I.

ANTECEDENTES Yeison David Gutiérrez Padilla demandó a CBI Colombiana S.A. en liquidación judicial (en adelante CBI S.A.), para que se declarara la existencia de un vínculo laboral comprendido entre el 16 de enero y el 15 de octubre de 2014, cuando fue desvinculado a pesar de estar «[…] incapacitado». Radicación n.° 96555 SCLAJPT-10 V.00 2 Como consecuencia, solicitó se declarara la ineficacia del despido y que se reintegrara al cargo que desempeñaba o a otro de similares o de mejores características, así como que se condenara al pago de los salarios, prestaciones sociales, vacaciones, bonificaciones y «[…] demás derechos de naturaleza laboral causados».

También el reconocimiento de la sanción del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. En el mismo sentido, requirió se estableciera que la bonificación de asistencia y demás «[…] bonos extralegales» que le fueron entregados, remuneraron directamente sus servicios, razón por la cual, debían reliquidarse los «[…] recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones disfrutadas en tiempo, generados durante la vigencia de la relación laboral, primas e intereses de cesantías» y los aportes al Sistema General de Pensiones.

Pidió el pago de las indemnizaciones moratoria y la de despido sin justa causa. Finalmente, en lo que identificó como «[…] pretensiones conjuntas», requirió que se declarara que la Refinería de Cartagena S.A. (en adelante Reficar S.A.), era solidariamente responsable del pago de las acreencias y peticionó la indexación y las costas del proceso.

Como sustento de sus pretensiones, informó que laboró para la demandada del 16 de enero al 15 de octubre de 2014, mediante un contrato de trabajo a término fijo, para ejecutar labores de ayudante de andamiero. De igual manera, que la entidad le comunicó que el vínculo había finalizado por vencimiento del término pactado. Radicación n.° 96555 SCLAJPT-10 V.00 3 Relató que padecía dolor lumbar, el cual, se intensificaba con el movimiento y con la ejecución de las tareas que tenía a su cargo.

Así mismo, que el 1° de agosto de 2014, se le diagnosticó «[…] escoliosis dorsolumbar izquierda», dolencia que era conocida por la empleadora. Especificó que el 9 de agosto y el 19 de septiembre de 2014, suscribió con la empresa unas actas de reincorporación laboral, en las cuales se consagraron recomendaciones y restricciones médicas para el desempeño de su cargo.

Indicó que fue despedido mientras se le adelantaba un tratamiento médico y, por tanto, estaba en un estado de debilidad manifiesta. Contó que devengó mensualmente un salario básico de $1.577.509 y una bonificación por asistencia de $709.879, y que ambos remuneraban sus servicios. Adicionalmente, añadió que percibió incentivos de progreso, progreso tubería y primas técnicas.

Expresó que la empresa «[…] no incluyó el valor de la bonificación de asistencia, ni el valor de los demás bonos mensuales […] como factor para realizar las liquidaciones y pagos de recargos por trabajo suplementario, nocturnos, dominical, festivos y las vacaciones disfrutadas en tiempo». Detalló que Reficar S.A. exigió a la demandada, la implementación de una política salarial, en la cual, se Radicación n.° 96555 SCLAJPT-10 V.00 4 contemplaba que la bonificación por asistencia retribuía los servicios de los trabajadores.

Del mismo modo, que ese rubro no fue tenido en cuenta para el pago del trabajo suplementario y recargos nocturnos, dominicales, festivos y las vacaciones disfrutadas, por lo que existió mala fe de la entidad. Resaltó que CBI S.A. era una contratista independiente de Reficar S.A. y que, al ejecutar labores propias de su objeto social, se configuraba la solidaridad del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo.

En respuesta, Reficar S.A. se opuso a las pretensiones y frente a los hechos aceptó el vínculo contractual que sostuvo con la otra entidad. Dijo que la compañía no tuvo ninguna relación con el demandante y mucho menos se benefició de su trabajo. Propuso como excepción previa la de falta de competencia y de fondo las de inexistencia de las obligaciones y prescripción. Con posterioridad, dicha empresa llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. (en adelante Confianza S.A.) y a Liberty Seguros, para que ante la existencia eventual de las condenas que se impusieran en su contra, fueran asumidas por la póliza n.º 01-EX000898 del 16 de julio de 2010.

CBI S.A. se opuso a las pretensiones, salvo a la declaratoria de la relación laboral, frente a los hechos, aceptó Radicación n.° 96555 SCLAJPT-10 V.00 5 las condiciones contractuales suscritas con el demandante, el cargo que desempeñó, la implementación de la política salarial de Reficar S.A. y el acuerdo comercial celebrado entre las demandadas.

Como excepciones planteó las de buena fe y prescripción. Explicó que la bonificación por asistencia, no se sufragó como contraprestación directa del servicio, de manera que no era salarial. La juez de conocimiento, mediante proveído del 19 de abril de 2017, al ocuparse de las excepciones previas, resolvió declarar probada la de falta de competencia por falta de agotamiento de la reclamación administrativa, propuesta por Reficar S.A., en consecuencia, la excluyó del proceso junto con las llamadas en garantía. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 12 de julio de 2017, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, declaró la existencia de un contrato de trabajo entre Yeison David Gutiérrez Padilla y CBI S.A., del 16 de enero al 15 de octubre de 2014 y absolvió a la demandada de las pretensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 10 de febrero de 2022, confirmó la decisión de primera instancia. Radicación n.° 96555 SCLAJPT-10 V.00 6 Así, se planteó definir si la bonificación de asistencia remuneraba directamente los servicios del trabajador.

Para ello recordó que el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, preceptuaba que salario era todo aquello que recibía el empleado en dinero o especie, como contraprestación directa del servicio. Aludió al artículo 128 de ese mismo estatuto y dijo que las partes estaban en capacidad de disponer qué «[…] beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente otorgados en forma extralegal por el empleador, no constituyen salario».

Referenció entre otras, la sentencias CSJ SL5328-2019, CSJ SL3886-2020 y CSJ SL177-2020 y de su análisis concluyó que, i) era salario todo aquello que obtenía el trabajador como contraprestación directa del servicio; ii) no era posible que las partes convinieran que un pago no era salario cuando en esencia si; iii) la potestad que brindaba el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no era absoluta, sino que estaba limitada a dos eventos, el primero que señalaba que no eran salariales los pagos que en realidad no retribuyeran el trabajo y segundo, que «[…] aun siendo retributivos del servicio y sin que pierdan ese carácter, no tengan incidencia en la liquidación y pago de otras acreencias laborales».

Explicó que, Radicación n.° 96555 SCLAJPT-10 V.00 7 En este caso, la política salarial de Reficar constituye la fuente de derecho del bono de asistencia y este hace parte del contrato de trabajo suscrito en el año 2012, por las siguientes razones: i) la cláusula octava del contrato, establece que se entienden incorporadas al mismo, entre otras, las políticas laborales, dejándose en dicho documento, constancia que al demandante le fue entregado un ejemplar de la política, que este la conocía y estaba de acuerdo con su contenido. ii) se observa la oferta salarial, aportada a folio 209 del expediente, en donde, previa contratación, al demandante se le comunicó que recibiría un salario básico y una bonificación condicionada cuya causación estaría determinada por dos indicadores.

El primero, el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y el segundo, el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE), indicadores que son coincidentes con los condicionamientos vertidos en la política salarial citada. Adicionalmente, en el hecho 4 del literal C de la demanda […], el demandante afirmó que en los acuerdos suscritos entre REFICAR S.A. y CBI COLOMBIANA, la primera exigió la implementación de un régimen salarial especial a cargo de CBI y a favor de los trabajadores de esta, como era el caso del demandante por el hecho de prestar sus servicios personales en el proyecto de expansión de REFINERÍA DE CARTAGENA, lo cual, da cuenta que el actor reconoce como fuente de derecho de la bonificación de asistencia la política salarial de REFICAR.

Determinó que era claro el carácter retributivo de la bonificación, al estar ligada a la asistencia del demandante, al cumplimiento de sus funciones y al hecho que se sufragaba habitualmente. No obstante, especificó: A su turno, […] viene acreditada la exclusión del bono de HSE y cumplimiento o llamado bono de asistencia, de la base de liquidación de ciertos estipendios, exclusión que tal como fue redactada no pretendió quitar carácter salarial a un pago que evidentemente tenía esa connotación, sino que se determinó que, el bono de asistencia no integraría la base de liquidación para la remuneración de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, lo cual se acompasa a una de las hipótesis de desalarización enseñadas por la jurisprudencia, esto es, a pesar de ser retributivo del servicio, no se desconoció la naturaleza salarial del pago, sino que se determinó no tenerlo en cuenta para ciertos pagos (trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo).

Radicación n.° 96555 SCLAJPT-10 V.00 8 Sumado a lo anterior, la exclusión se hizo frente a los conceptos de menos incidencia, por el contrario, la bonificación sí era tenida en cuenta para el cálculo de prestaciones sociales […], aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero, conceptos a todas luces de mayor notabilidad.

Para cerrar, insiste que lo concluido se ajustaba a la adecuada interpretación del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo y a la jurisprudencia de la Sala. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Yeison David Gutiérrez Padilla, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se resuelve en los términos presentados y de acuerdo con los alcances del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case el fallo del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque «[…] las absoluciones impuestas en el numeral primero de la sentencia de fecha 10 de febrero de 2022 y en su lugar condene a […] CBI COLOMBIANA S.A., de (sic) tales condenas». Formula dos cargos por la causal primera, los cuales no son replicados y se resuelven conjuntamente, toda vez que presentan similares argumentos y buscan un mismo objetivo.

VI. CARGO PRIMERO Radicación n.° 96555 SCLAJPT-10 V.00 9 Denuncia la violación indirecta, por aplicación indebida de los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con el 12, 14, 24, 43, 65, 128, 139 de esa misma normatividad; 13, 53 de la Constitución Política; 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 164, 165, 166 y 167 del Código General del Proceso.

Sostiene que el Tribunal incurrió en los siguientes errores «notorios»: 1. No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S.A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, constituye esencialmente parte del salario. 2. Dar por demostrado contra el tenor literal del contrato de trabajo que el empleador no pretendió desconocer la incidencia salarial del pago denominado bonificación de asistencia. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la cláusula cuarta del contrato suscrito entre Yeison Gutiérrez y la empresa CBI Colombiana S.A. era estimulatoria (sic). 4. No dar por demostrado, estándolo, que la empresa CBI Colombiana S.A. desatendía los condicionamientos que había incorporado en la causa (sic) cuarta del contrato de trabajo suscrito. 5.

No dar por demostrado, estándolo que la única causa del pago denominado bonificación de asistencia era la pura y simple prestación del servicio. 6. Dar por demostrado que existió un pacto de exclusión salarial válido entre el empleador y el trabajador, en virtud del cual, un pago esencialmente salarial, como lo era la bonificación de asistencia, podía ser desatendido en el ejercicio de calcular los pagos correspondientes a horas extras, trabajo suplementario, recargos por dominicales y festivos y vacaciones.

Expone que las equivocaciones se cometieron por una inadecuada valoración del contrato de trabajo, la contestación de la demanda, la política salarial de Reficar S.A. y los volantes de pago. Radicación n.° 96555 SCLAJPT-10 V.00 10 Asegura que la bonificación de asistencia era constitutiva de salario, tal como se plasmó en las cláusulas 4ª y 5ª del contrato de trabajo.

Alude a las sentencias CSJ SL2018-2021 y a la CSJ SL5159-2018. Afirma que, como la bonificación de asistencia, se causaba mes a mes, debía «[…] ser entendida como una retribución directa de la labor desempeñada por el trabajador». En ese orden, sostiene que la demandada tenía la carga de probar que el mencionado rubro no era retributivo del servicio, lo cual no ocurrió y cita la providencia CSJ SL12220-2017.

Inculpa al Tribunal de efectuar una interpretación desacertada a los artículos 127 y 128 del estatuto del trabajo. Expone que de la cláusula 4ª del contrato de trabajo, del artículo 12 de la Convención Colectiva de Trabajo y de los comprobantes de nómina, se deduce la condición salarial de la bonificación de asistencia. Referencia que esta Sala de la Corte, ha dicho que es suficiente que el trabajador «[…] acredite que el rédito que alude tiene connotación salarial, el patrono lo realizó de manera constante, periódica y habitual», para que sea el empleador quien deba demostrar que esos pagos no «[…] tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio», sino una destinación diferente, como puede ser el adecuado cumplimiento de las labores.

Radicación n.° 96555 SCLAJPT-10 V.00 11 En similar sentido, informa que la liquidación del contrato exhibe que la bonificación por asistencia no fue considerada como salario, «[…] desmejorando lógica y naturalmente el monto de la liquidación de sus derechos laborales y los aportes al sistema de seguridad social». VII. CARGO SEGUNDO Acusa la violación directa, por «[…] indebida aplicación de la carga probatoria, al desconocer», los artículos 1°, 2°, 4°, 13, 25, 26, 53 y 93 de la Constitución Política; 1°, 5°, 9°, 10, 13, 14, 15, 21, 43, 65, 127, 128, 130 del Código Sustantivo del Trabajo;

Convenio 95 de la OIT, lo «[…] cual conjunto (sic) a la interpretación errónea del artículo 127 y 128 del CST y en especial el artículo 167 del CGP, que establece las cargas probatorias». Pone de presente que CBI S.A. suscribió un pacto de exclusión salarial, con el propósito de desconocer tal carácter del bono de asistencia, supuesto que quedó inmerso en la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre Reficar S.A. y la organización sindical USO.

Insiste que mensualmente la compañía le pagó la bonificación por asistencia, junto con el salario ordinario, no obstante, no fue tenida en cuenta para el cálculo del trabajo suplementario, horas extras, dominicales y festivos. Asegura que la demandada actuó de mala fe, al restar el carácter retributivo a la referenciada bonificación, por cuanto, «[…] mermó las garantías mínimas del trabajador y Radicación n.° 96555 SCLAJPT-10 V.00 12 desmejoró sus cotizaciones al sistema general de seguridad social».

Detalla que, al no sufragar las horas extras y el trabajo suplementario teniendo en cuenta el emolumento indicado, «[…] incurrió en mora». Por último, sostiene: De la contestación de la demanda que realiza la demandada CBI […], se establece que hubo una mala fe por parte de aquella al reconocer solo para unas cosas (liquidación del contrato laboral e indemnizaciones), más no para el pago de las prestaciones sociales y el trabajo suplementario del trabajador, haciéndose acreedora naturalmente de la sanción moratoria e intereses moratorios que contemplan (sic) la ley sustancial en la materia, por haberse configurado la mala fe de que trata y exige la norma para endilgar tal concepto.

VIII. CONSIDERACIONES Del alcance de la impugnación formulado, observa la Sala que el recurrente incurre en una imprecisión, al pretender que se case totalmente la providencia del Tribunal y en sede de instancia se revoque. Sobre el particular, se pronunció la sentencia CSJ SL 3044-2022, en donde explicó: Lo primero que se advierte, es una flagrante insuficiencia al plantearse el alcance de la impugnación, pues impropiamente se le solicita a la Corte que se “revoque el fallo que se impugna”, que sería el del Tribunal, y a su vez, que “CASE la sentencia acusada”, para que en su lugar, se le reconozcan las pretensiones de la demanda, lo cual denota un total desconocimiento de lo que le compete a la Corte en sede de casación y como juez colegido de instancia, pues resulta un contrasentido de que la Corte infirme una decisión que ya fue revocada, según el propio petitorio del censor.

Radicación n.° 96555 SCLAJPT-10 V.00 13 Adicionalmente, omite evidenciar lo que procura que esta Corporación realice con la sentencia de primera instancia, esto es, si debe revocarse, modificarse o confirmarse. No obstante, se infiere que el propósito real es que se case la sentencia, y en sede de instancia, se revoque la del juzgado y se «[…] condene a la demandada».

También, se evidencia que en ambas acusaciones se hizo una mixtura de argumentos jurídicos y fácticos, lo cual es improcedente, teniéndose en cuenta que las vías de ataque son excluyentes una de otra (CSJ AL5534-2022). La anterior inexactitud puede superarse, teniendo en cuenta los lineamientos jurisprudenciales de esta Sala de la Corte, mediante los cuales, se ha flexibilizado el rigor en la técnica del recurso de casación con el propósito de materializar, a través del estudio de cada caso particular, los objetivos fundamentales de este medio de impugnación, como son la unificación de la jurisprudencia, el mantenimiento del orden jurídico y el respeto a las garantías y derechos mínimos de las personas.

Así las cosas, le compete a la Sala definir si erró el Tribunal al establecer que era válido que la bonificación por asistencia no integrara la base de liquidación de los «[…] recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo», en virtud de lo pactado por las partes en el contrato de trabajo, en el cual, se acogió lo dispuesto en la política salarial de Reficar S.A. Radicación n.° 96555 SCLAJPT-10 V.00 14 Conviene puntualizar que la segunda instancia, en ningún momento, pretermitió el carácter remunerativo de la bonificación, todo lo contrario, expresamente argumentó que era un pago «[…] retributivo de manera directa, dado que las condiciones de causación estaban ligadas a la asistencia y el cumplimiento del trabajo del actor», que se sufragaba habitualmente.

No obstante, en lo que sí se equivocó la segunda instancia, fue al considerar que, de conformidad con el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, era viable que las partes concertaran que la bonificación por asistencia no tenía carácter salarial para efectos de calcular el trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, pero sí, las prestaciones sociales, aportes a la seguridad social y vacaciones compensadas en dinero.

La Sala estima que lo expuesto luce desacertado en los términos de los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 1° del Convenio 95 de la OIT, ya que constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, sea en dinero o especie como contraprestación directa de sus labores (CSJ SL3272-2018, CSJ SL4866-2020 y CSJ SL12220-2017). No puede pasarse por alto que esa retribución, resulta ser un elemento esencial del trabajo subordinado, al constituirse en la fuente principal del empleado y su familia para subsistir en condiciones dignas, en los términos de los artículos 25 y 53 de la Constitución Política.

Radicación n.° 96555 SCLAJPT-10 V.00 15 La sentencia CSJ SL5159-2018, al respecto expresó: En cuanto a su función, el salario, además de ser el valor con el que el empresario retribuye el servicio o la puesta a disposición de la fuerza de trabajo, también cumple una misión socioeconómica al procurar el mantenimiento o subsistencia del trabajador y su familia.

Por esto, a nivel constitucional y legal goza de especial protección a través de un articulado que garantiza su movilidad, irrenunciabilidad, inembargabilidad, pago, igualdad salarial, prohibición de cesión, garantía de salario mínimo, descuentos prohibidos, entre otros (arts. 53 CP y 127 y S.S. CST). Adicionalmente, la definición del salario es un asunto sensible para el trabajador, su familia y su futuro de cara a las contingencias a las que está expuesto.

A partir de él se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, cotizaciones a la seguridad social y parafiscales, así como el valor de los subsidios por incapacidad laboral, indemnizaciones a cargo del sistema de riesgos laborales, pensiones por vejez, invalidez y sobrevivencia. De allí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta los elementos retributivos del trabajo.

En ese orden de ideas, salario resulta ser lo que obtiene el empleado como consecuencia de las tareas que ejecuta, de manera que no lo son, las sumas que entrega el empleador por causa distinta, como aquellas que recibe no para enriquecer su patrimonio, sino para desarrollar de forma óptima su actividad. Esta Sala ha sostenido que existen algunos criterios auxiliares para determinar si un pago es remunerativo, tales como la habitualidad (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto del total de los ingresos (CSJ SL, 27 noviembre 2012, radicado 42277), sin embargo, debe entenderse que estos son meros lineamientos, pues, lo definitivo para comprobar si un pago es o no salario «[…] Radicación n.° 96555 SCLAJPT-10 V.00 16 consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado» (CSJ SL5159-2018).

Según el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, se puede acordar que determinados auxilios no posean carácter retributivo, sin embargo, ello no es una autorización para restar de la incidencia salarial a emolumentos que en realidad la tienen, dado que la «[…] ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ SL13 junio 2012, radicado 39475 y CSJ SL12220-2017).

La Corte en fallo CJS SL5146-2020, explicó: Sin embargo, como lo ha precisado esta Sala de la Corte, dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899- 2019) […].

En este caso, las consideraciones jurídicas del Tribunal no fueron claras, pues, a la vez que determinó que las sumas que retribuyen directamente el servicio del trabajador constituyen salario y no dejan de serlo por el acuerdo individual o colectivo de las partes, estimó que, al tenor de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, las «sumas habituales y que retribuyen directamente la prestación del servicio se pueden excluir de la base del cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, es decir que, a pesar de ser salario dichas sumas, estas pueden no constituir factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales».

Lo anterior es un evidente error jurídico derivado de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, como se explicó, los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo (subrayas fuera de texto).

Radicación n.° 96555 SCLAJPT-10 V.00 17 De esta suerte, de conformidad con la interpretación que esta Corporación ha dado a los artículos 127 y 128 del estatuto del trabajo, no resulta posible validar que, a través de un acuerdo, se establezca que un rubro retribuya directamente el servicio, pero se le niegue esa condición real y materialmente al impedir que sirva de base para la liquidación de acreencias laborales que tienen como referente ese concepto.

Lo descrito fue lo que en ocurrió en el asunto bajo examen. En el documento denominado actualización de la política salarial de Reficar S.A., extendida a trabajadores de contratistas y subcontratistas durante la construcción del proyecto de expansión de la refinería de Cartagena, del 15 de abril de 2011 (fls. 320 a 338, cuaderno de primera instancia, expediente digital), se consagró en el numeral 5°: Si y sólo si cumplen con los términos y requisitos para acceder a ella, los destinatarios de la política tendrán derecho a una bonificación mensual cuya causación está determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del trabajador en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo;

(ii) el desempeño del trabajador y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (“HSE”) […]. Esta bonificación se paga por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicios. Teniendo en cuenta que su causación depende del aporte del trabajador en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y de su desempeño y el de su equipo de trabajo en las disposiciones de HSE la misma no hace parte de la remuneración ordinaria.

En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia precisamente la remuneración o salario ordinario, específicamente recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales […], aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero […] (subrayas fuera de texto).

Radicación n.° 96555 SCLAJPT-10 V.00 18 Política que fue acogida por las partes en la cláusula 8° del contrato de trabajo (fls. 21 a 28, cuaderno de primera instancia, expediente digital), en la cual se dispuso: Las partes declaran que en el presente contrato se entienden incorporadas, en lo pertinente y en cuanto no se opongan a lo aquí estipulado, todas las disposiciones legales que regulan las relaciones laborales y especialmente lo dispuesto, en cualquier tiempo, por el reglamento de trabajo de la Empresa y demás políticas laborales, códigos de conducta o reglamentos de la Empresa.

El empleado declara que ha recibido un ejemplar de este documento, que conoce el Reglamento de Trabajo, las políticas laborales, códigos de conducta y reglamentos de la empresa y que está en todo de acuerdo con los mismos […] (subrayas fuera de texto). De la contestación de la demanda de CBI S.A. (fls. 204 a 223, cuaderno de primera instancia, expediente digital), se extracta que aceptó que Reficar S.A. le exigió la implementación de una política salarial.

Por su parte, los volantes de pago (fls. 224 a 233, cuaderno de primera instancia, expediente digital) exhiben que el bono de asistencia fue pagado regularmente durante el tiempo de vinculación del trabajador. Lo anterior, permite advertir que la bonificación referenciada, era esencial en la remuneración del accionante, en la medida que era habitual y dependía de la prestación del servicio de aquel, por lo que de ninguna manera podía restársele el carácter salarial en los términos que se hizo.

En un asunto de similares características, la Corte expresó: Radicación n.° 96555 SCLAJPT-10 V.00 19 Para la Corte, en últimas, esto fue lo que ocurrió en este caso, pues en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, que la censura denuncia como indebidamente valorada en el primer cargo, las partes pactaron la bonificación de asistencia de una forma tal que representaba en realidad una forma de salario variable, pero regular, y que, por ello, debía formar parte del salario ordinario y del salario completo, con todas sus connotaciones y efectos en la liquidación de las demás acreencias […].

La anterior estructura, sumada al pago regular de la acreencia, permitían advertir, como ya se dijo, que la bonificación era una parte esencial de la remuneración ordinaria, como lo reclama la censura, en la medida en que se pagaba mes a mes y dependía fundamentalmente de la prestación del servicio. Y, con todo, y que el monto podía ser variable, por el cumplimiento de ciertas obligaciones del trabajador, lo cierto es que no dejaba por ello de tener ese componente salarial que define el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo.

Es decir que, para la Sala, incluso teniendo en mente esa diferenciación conceptual entre salario ordinario y salario global, las partes no podían restarle la naturaleza de salario ordinario a algo que por esencia lo era. Permitir lo contrario, sin duda, justificaría el recurso a maniobras a partir de las cuales se podría desagregar el salario ordinario, en perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciable del trabajador, como la remuneración completa del trabajo suplementario y de su tiempo de descanso durante las vacaciones, que tienen legalmente definido un tiempo y forma de determinación de la remuneración. En este punto, el Tribunal erró de manera evidente al concebir que el pacto de las partes no desconocía derechos mínimos del trabajador, como lo reclama la censura, pues, se repite, esa cláusula impactaba el pago completo de los recargos por trabajo suplementario y de la retribución durante las vacaciones disfrutadas, establecidos legalmente.

También erró dicha corporación al categorizar las acreencias laborales y definir que la retribución de las vacaciones y el trabajo suplementario era un asunto menor, pues la forma de cálculo y pago de dichos beneficios es un tema establecido legalmente, como derecho mínimo, que no puede distorsionarse por vía del acuerdo de las partes y que se erige como regla de orden público imperativo, de igual jerarquía a las demás retribuciones laborales (CSJ SL1259-2023) (subrayas fuera de texto).

De esta manera resulta procedente casar la sentencia del Tribunal, exclusivamente en cuanto confirmó el fallo de primera instancia, teniendo en cuenta que la bonificación de Radicación n.° 96555 SCLAJPT-10 V.00 20 asistencia era salarial para todos los efectos, por cuanto, fueron los únicos planteamientos esbozados en el recurso extraordinario.

Conviene puntualizar que el recurrente no manifestó reparo alguno frente al estudio que adelantó la segunda instancia, sobre la estabilidad laboral reforzada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, razón por la que la decisión sobre el particular permanece sin modificación alguna en este aspecto (CSJ SL3846-2021). Tampoco hay lugar a emitir ningún pronunciamiento en casación sobre la eventual mala fe de la entidad, al ser un punto que solo resulta viable abordarlo en instancia. Sin costas en casación dado que el recurso salió avante.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Importa precisar, previo a resolver el recurso de apelación, que la juez absolvió a CBI S.A. de todas las pretensiones. Entre otras, estimó que el demandante no estaba amparado por el derecho a la estabilidad laboral reforzada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y que en esa medida no podía declararse ineficaz la terminación de su contrato de trabajo.

Esto fue confirmado por el Tribunal y sobre ese punto, como ya se enunció en sede de casación, el demandante no hizo ningún reparo, por lo que la determinación de la segunda instancia en este aspecto persiste sin modificación Radicación n.° 96555 SCLAJPT-10 V.00 21 alguna al no haber sido controvertida y mucho menos derruida. En lo referente al carácter salarial de la bonificación por asistencia, la juez manifestó que las partes voluntariamente pactaron en la cláusula 4° del contrato de trabajo la remuneración, la cual, estaría compuesta de unos ingresos fijos y unos «[…] bonos adicionales […] que no constituían salario», por lo que no serían tenidos en cuenta para «[…] calcular el valor de las prestaciones sociales y demás conceptos de carácter laboral», bajo el amparo del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

Acotó que no existía evidencia de que el demandante hubiera sido presionado para suscribir el convenio «[…] razón por la cual, como está amparado por una norma legal, como es el art. 128 CST, pueden perfectamente las partes acordar que una bonificación que reciba el trabajador, aun cuando sea habitual, no constituya salario». El trabajador en su recurso de apelación explicó que la bonificación por asistencia fue tenida en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales, aportes a la seguridad social, pero no para otros, por lo que no podía considerarse para «[…] liquidar ciertos emolumentos y para otros no».

Expresó que no es posible restar al carácter salarial a un emolumento que por esencia lo tiene, tal cual lo ha expuesto la jurisprudencia de esta Corporación. Finalmente, dijo que la compañía «[…] actuó de mala fe en la desalarización de grandes sumas de dinero, por cuanto Radicación n.° 96555 SCLAJPT-10 V.00 22 remuneró el trabajo suplementario de mi mandante de forma contraria a la ley».

Para revocar la determinación de primera instancia en este aspecto, son suficientes los argumentos expuestos en sede extraordinaria, los cuales dejaron en evidencia que el bono de asistencia que le fue reconocido al demandante es salarial para todos los efectos. De esta manera, resultaba ineficaz cualquier acuerdo que pretendiera restar tal connotación, concretamente para la liquidación de los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, en la medida que debe mantenerse esa condición de salario frente a todas las acreencias laborales.

No sobra agregar que, en la certificación laboral, expedida por CBI S.A. el 15 de octubre de 2014 (fl.34, cuaderno de primera instancia, expediente digital), se consagró que el trabajador devengaría un salario básico de $1.577.509 y una bonificación de asistencia de $709.879. En la cláusula 4° del contrato de trabajo, se señaló: 4. REMUNERACIÓN El Empleado tendrá como remuneración una asignación fija o salario básico en la cuantía señalada en la sección B) en pesos colombianos y pagaderos por períodos mensuales vencidos.

Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración por los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios.

PARÁGRAFO PRIMERO. - En caso de que la empresa lo considere necesario, la empresa proporcionará al empleado las sumas necesarias para atender el transporte requerido para que Radicación n.° 96555 SCLAJPT-10 V.00 23 pueda desempeñar a cabalidad sus funciones. Estas sumas serán destinadas exclusivamente a atender tales necesidades de transporte y no constituyen factor de salario.

PARÁGRAFO SEGUNDO. - Las partes dejan expresa constancia que dentro de lo recibido por concepto de salario variable que eventualmente recibe el empleado queda incluido el valor de la remuneración correspondiente a los días de descanso obligatorio que transcurran, porque de toda remuneración variable se pacta que el 82.5% corresponde al salario propiamente dicho y el 75.5% restante corresponde al valor de la remuneración de los días de descanso obligatorio.

En la oferta salarial (fl. 252 cuaderno de primera instancia, expediente digital), se detalló: Si cumple y solo si cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el empelado podrá recibir una bonificación mensual hasta por la suma indicada en el encabezado por este concepto, y cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo (puntualidad, asistencia y permanencia en el puesto de trabajo), y (ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE).

Esta bonificación de llegar a causarse, será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por tiempo de servicio, y no hace parte de la remuneración ordinaria […]. Se pagarán los bonos de HSE y de progreso y la prima técnica de acuerdo con la política salarial de Reficar S.A. Por tanto, es evidente que la remuneración del trabajador estaba conformada por dos factores: un salario ordinario y una bonificación de asistencia, esta última, condicionada al aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de trabajo, así como de su desempeño y el de sus compañeros en la observancia de las disposiciones de HSE, por lo que se reitera, su causación dependía efectivamente de los servicios y actividades que desarrollara, por lo que claramente era retributiva.

Radicación n.° 96555 SCLAJPT-10 V.00 24 En esa medida, habrá de revocarse el fallo de primera instancia, únicamente en lo que atañe a la incidencia salarial del bono de asistencia, por lo que deberá incluirse, como lo sostuvo el apelante, para el cálculo del trabajo suplementario, recargos nocturnos, trabajo dominical diurno, nocturno y festivo y vacaciones disfrutadas en tiempo.

Importa precisar que, si bien la demandada planteó la excepción de prescripción, la misma no se configuró en los términos de los artículos 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social ni del 488 del estatuto sustantivo, ya que la demanda se presentó el 22 de mayo de 2015 (fl.103, cuaderno de primera instancia, expediente digital) y el contrato laboral medió entre el 16 de enero de 2014 y el 15 de octubre siguiente (fl. 33, cuaderno de primera instancia, expediente digital).

Para realizar los cálculos pertinentes con la colaboración del actuario asignado, se tiene que, de conformidad con los volantes de pago, el demandante laboró un total de 269 días y percibió por bono de asistencia los siguientes rubros: 108 VR. BONO DE ASISTENCIA SALARIO PROMEDIO 16/01/14 31/01/14 $ 378.602 1/02/14 28/02/14 $ 709.879 1/03/14 31/03/14 $ 733.542 1/04/14 30/04/14 $ 698.048 1/05/14 31/05/14 $ 733.542 Radicación n.° 96555 SCLAJPT-10 V.00 25 1/06/14 30/06/14 $ 709.879 1/07/14 31/07/14 $ 733.542 1/08/14 31/08/14 $ 733.542 1/09/14 30/09/14 $ 699.467 1/10/14 15/10/14 $ 70.798 $ 620.084 De esta forma, la Sala obtendrá la incidencia salarial para los conceptos descritos, así: i) Horas extra diurnas Se tiene que en el tiempo laborado, el señor Gutiérrez Padilla laboró un total de 38 horas extra diurnas.

Por tanto, al realizar las operaciones pertinentes, para reconocer la incidencia salarial de este trabajo suplementario con lo percibido por el bono de asistencia, el total es de $122.725. ii) Recargos de trabajo dominical En el período trabajado para la empresa, el empleado laboró 24 horas dominicales, de esta suerte, con los cálculos correspondientes a fin de tener en cuenta lo recibido por bono de asistencia, se obtiene la suma de $108. 515 como se muestra enseguida: Conviene señalar que, de los comprobantes de pago, se H.E.ORDINARIA H.E.DOMINI CAL H.E.ORDI NARIA H.E.DOMI NICAL 1,25 1,75 1,25 1,75 12 8 8 8 8 8 2 8 38 24 122.725$ 108.515$ TOTAL = 231.240$ NRO.

HORAS EXTRAS VALOR HORAS EXTRAS Radicación n.° 96555 SCLAJPT-10 V.00 26 deduce que el trabajador no recibió ninguna suma por horas extras nocturnas, recargos nocturnos, festivos y tampoco por vacaciones disfrutadas en tiempo, por lo que no hay lugar a efectuar ninguna operación sobre el particular. Teniendo en cuenta lo anterior y dado que en la demanda inicial se solicitó el pago de las diferencias de prestaciones sociales y aportes a la seguridad social, considerando el carácter salarial del bono de asistencia para todos los efectos (teniendo en cuenta el impacto salarial de las horas extras diurnas y los recargos de trabajo dominicales en el salario), hay lugar a reliquidar las cesantías, sus intereses, primas de servicios y vacaciones, tal cual se explica a continuación: También hay lugar a pagar las diferencias por aportes a seguridad social durante toda la vigencia del contrato de trabajo, considerando lo realmente percibido por el empleado.

Sobre la indemnización moratoria, debe explicarse que, para esta Corporación, CBI S.A. tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe, toda vez que se limitó a seguir la AJUSTE SALARI O BASE INICIO FIN 16/01/14 15/10/14 269 620.084$ 463.341$ 41.546$ 463.341$ 231.670$ 1.199.898$ GRAN TOTAL = 1.431.137$ FECHAS N° DE DÍAS LAB. RELIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES Y VACACIONES Bono de asistencia. INCLUYENDO: Bono de asist encia AUX.

DE CESANTIAS INT. S/ AUX. DE CESANTIAS PRIMAS DE SERVICIOS VACACIONE S VR. PRESTACION ES SOC + VAC. Radicación n.° 96555 SCLAJPT-10 V.00 27 política salarial de Reficar S.A. Recientemente en sentencia CSJ SL1259-2023, en un asunto de similares características, sobre el tema se dijo: En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., y que la Sala encontró errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario.

Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio (subrayas fuera de texto).

Por lo expuesto, no se condenará al pago de la indemnización moratoria, pero se ordenará que las condenas se cancelen debidamente indexadas hasta que se efectúe el pago. De esta forma, se revocará parcialmente la sentencia del juzgado y en consecuencia se imponen las condenas señaladas. Sin costas en la segunda instancia, las de primera estarán a cargo de la demandada.

X. DECISIÓN Radicación n.° 96555 SCLAJPT-10 V.00 28 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena en el proceso que instauró YEISON DAVID GUTIÉRREZ PADILLA en contra de CBI COLOMBIANA S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, únicamente en cuanto confirmó el fallo absolutorio de primera instancia en lo relativo a la falta de incidencia salarial del bono de asistencia para el cálculo del trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones disfrutadas en tiempo.

Sin costas en sede extraordinaria. En sede de instancia, se RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR parcialmente el numeral segundo de la sentencia proferida el 12 de julio de 2017, por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, el cual quedará así:

SEGUNDO: DECLARAR que los pagos recibidos por Yeison David Gutiérrez Padilla por concepto de bono de asistencia tienen incidencia salarial para la liquidación de todos los derechos laborales. En consecuencia, se CONDENA a CBI Colombiana S.A. a pagarle al trabajador las diferencias adeudadas por los siguientes conceptos: • Horas extras diurnas: $122.725 Radicación n.° 96555 SCLAJPT-10 V.00 29 • Recargo dominical: $108.515 • Cesantías: $463.341 • Intereses a las cesantías: $41.546 • Vacaciones: $231.670 Los valores deberán sufragarse debidamente indexados.

Así mismo, se CONDENA a CBI Colombiana S.A. a reliquidar y pagar las diferencias por aportes a seguridad social durante toda la vigencia del contrato de trabajo, teniendo en cuenta el salario realmente devengado por Yeison David Gutiérrez Padilla. Se confirma en lo demás. Costas como se dijo. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ