u República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL2294-2020 Radicación n.° 79878 Acta 23 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual. Bogotá, D. C., primero (1) de julio de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por EIDA SERNA NARVAEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 3 de octubre de 2017, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La recurrente llamó a juicio a Colpensiones para que con base en lo previsto en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, le reconociera pensión de sobrevivientes por muerte de su compañero permanente Omar de Jesús Cardona Cardona, a partir del 28 de abril de 2004, junto SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 79878 con los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, indexación y costas del proceso (fls. 3 a 21).

Fundamentó sus pretensiones en que el 28 de abril de 2004, falleció su compañero permanente, cuando había cotizado ininterrumpidamente para la demandada, desde «el año 1977 hasta el año 2002». Que de la convivencia en común desde 1974 hasta su fallecimiento, nació Paula Andrea Cardona Serna, mayor de edad a la presentación de la demanda. Manifestó que el afiliado cotizó en total «699.71 semanas», con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, entre el 1 de julio de 1977 y el 31 de marzo de 1994, aportó un total de «352.15 semanas».

Informó que mediante Resolución 368788 de 20 de noviembre de 2015, confirmada en sede de apelación, le fue negada la pensión, con el argumento de que su cónyuge no había cotizado 50 semanas dentro de los 3 arios anteriores al deceso; le concedieron indemnización sustitutiva. Colpensiones se opuso al éxito de las pretensiones, y formuló las excepciones de inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe, pago y prescripción. Aceptó la solicitud de la prestación y la respuesta negativa, pero ajustada a las normas legales; sobre lo demás, dijo que no le constaba, y que se atenía a lo que se probara en el proceso (fls. 94 a 97).

SCLAJPT-10 V.00 2 q7 Radicación n.° 79878 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo de 14 de julio de 2017, absolvió a Colpensiones de las pretensiones, e impuso costas a la demandante (fls. 105 a 107 Cd). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de la accionante y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual, el Tribunal confirmó la decisión de primer grado.

Sin costas en esa instancia (fls. 118 y 119 Cd). Tras memorar que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes está gobernado por la ley vigente al momento del fallecimiento del afiliado, indicó que como el señor Cardona Cardona murió el 28 de abril de 2004, la norma aplicable era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por manera que el reconocimiento de la prestación por muerte estaba supeditado a que el causante hubiese cotizado 50 semanas durante los 3 arios que antecedieron al deceso.

Luego de examinar los documentos allegados al plenario, coligió que no había lugar a conceder a la demandante el beneficio prestacional, pues de conformidad con el reporte de semanas (fls. 33 vto y 58 vto), su compañero permanente cotizó 669.71 semanas en toda su vida laboral, y «solamente 4 de ellas corresponden al periodo que va del 28 de abril de 2001 al 28 de abril de 2004».

SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 79878 Expuso que tampoco era posible reconocer la prestación deprecada bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990, en tanto la condición más beneficiosa, «solo puede referirse al régimen legal inmediatamente anterior al vigente», de suerte que bajo las reglas de la Ley 100 de 1993, que tampoco se abría paso el reconocimiento impetrado, toda vez que el afiliado fallecido no acreditó cotizaciones «por 26 semanas al momento de su fallecimiento, ni 26 en el año inmediatamente anterior al deceso».

Refirió la sentencia CSJ SL, 9 dic. 2008, rad. 32642. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica. VI. CARGO ÚNICO Denuncia violación directa, por infracción directa, de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por SCLAJPT-10 V.00 4 (13 Radicación n.° 79878 el Decreto 758 del mismo ario, en relación con los artículos 2 literal b), 3, 10, 11, 13, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993, 13, 48, 53 y 93 de la Constitución Política, 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ratificado por medio de la Ley 74 de 1968; el numeral 1 del artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador, ratificado a través de la Ley 319 de 1996, lo cual condujo a la aplicación indebida del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003.

En síntesis, tras recordar el tránsito legislativo presentado entre los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, y las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, expone que la tesis reiterada por la Corte, según la cual la preceptiva del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, impide aplicar el Acuerdo 049 de 1990 en vigencia de la Ley 797 de 2003, significa que el sistema general de pensiones «nunca garantizaría las prerrogativas de los derechohabientes», originadas por los afiliados que durante su vinculación al sistema cumplieron las condiciones establecidas «en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley general».

Arguye que «para evitar esta injusticia», no conviene acudir al principio de la condición más beneficiosa, sino al artículo 272 de la Ley 100 de 1993, en tanto establece que el sistema integral de seguridad social «no tendrá, en ningún SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 79878 caso, aplicación cuando menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores.

En tal sentido, los principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política tendrán plena validez y eficacia». Asevera que si se resuelve el derecho a la pensión solicitada en vigencia de la Ley 797 de 2003, a pesar de que el causante había cumplido con el requisito exigido por el Acuerdo 049 de 1990, se menoscaba la libertad y la dignidad de los reclamantes, así como «sus derechos como trabajadores y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social Integral».

De esta suerte, dice, aplicar la primera norma, aunque la muerte del afiliado hubiese ocurrido en vigencia de la segunda, «destutelaría los derechos a la seguridad social y los principios en los cuales se gobierna y por ello recusaría (sic) del gozo de la "garantía de la protección para todas las personas sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida"», según lo establecen los artículos 2, literal b), 3, 10 y 288 de la Ley 100 de 1993, 53 Constitucional, 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Afirma que «no existe la menor duda» de que la situación acusada «damnifica la libertad y dignidad humana SCLAJPT-10 V.00 6 q q Radicación n.° 79878 del causahabiente», en tanto lo sitúa en estado de debilidad manifiesta y desconoce su derecho a la seguridad social, en tanto no se materializa la función de garantizar el amparo contra las contingencias derivadas de la muerte.

Por último, insiste en la necesidad de resolver el litigio con base en el artículo 272 de la Ley 100 de 1993, que no en la Ley 797 de 2003 pues, a partir de lo preceptuado por el artículo 288 del estatuto de la seguridad social integral, procede aplicar el Acuerdo 049 de 1990. VII. RÉPLICA Sostiene que la norma aplicable es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, puesto que era la vigente al momento en que el afiliado falleció. Defiende la improcedencia de resolver bajo los lineamientos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 ni, mucho menos, del Acuerdo 049 de 1990, en tanto la Corte tiene adoctrinado que dicho principio «no puede perdurar indefinidamente».

Reproduce fragmentos de la sentencia CSJ SL4650-2017. VIII. CONSIDERACIONES Dada la senda escogida, queda al margen de la discusión que el: i) el compañero permanente de la actora, falleció el 28 de abril de 2004; ii) entre 1977 y 2002, cotizó en total de 669.71 semanas; iii) a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía aportadas 352.15 semanas; iv) no satisfizo el requisito de tiempo exigido por el artículo 12 de SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 79878 la Ley 797 de 2003, ni el del literal b) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993; iv) al momento del deceso, no se encontraba cotizando al sistema de pensiones y y) la calidad de beneficiaria de la actora.

Vistas las consideraciones del juzgador de alzada, que condujeron a la confirmación del fallo absolutorio de primer grado, y la sustentación del recurso por parte de la demandante, a la Sala corresponde definir si el Tribunal se equivocó al resolver la contienda bajo los parámetros de la Ley 797 de 2003, como quiera que el afiliado falleció durante su vigencia, o si, por el contrario, es posible definir el derecho de la actora bajo los lineamientos del Acuerdo 049 de 1990, como resultado de la aplicación de lo previsto en el artículo 272 de la Ley 100 de 1993.

Al margen de las deficiencias técnicas que presenta la acusación, en cuanto a la modalidad de ataque seleccionada y su demostración, su posibilidad de éxito está descartada, en tanto desde ninguna perspectiva es considerable que la aplicación de normas legales vigentes, que han superado el examen de constitucionalidad, pueda estimarse que menoscaban la libertad o la dignidad humana, en la medida en que, precisamente, al ser sometida la Ley 797 de 2003 a control constitucional, no fue tenida como regresiva por incrementar el requisito de semanas de cotización para el acceso a las pensiones de invalidez y sobrevivientes.

SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 79878 Fuerza memorar que en sentencia CC C-428-2009, se declaró exequible el requisito de acceso a la pensión, de haberse cotizado 50 semanas en los 3 años anteriores a la invalidez (artículo 1 de la Ley 860 de 2003), estudio útil para sostener que el mismo requisito contemplado en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión de sobrevivientes, también esta conforme con la norma superior (ver sentencia CSJ SL4650-2017).

En aquella oportunidad la Corte Constitucional señaló: En relación con el requisito de cotizar 50 semanas en los últimos tres (3) años para tener derecho a la pensión de invalidez, este aspecto de la reforma no implica una regresión en materia de exigibilidad de la pensión de invalidez, pues si bien se aumentó el número de semanas mínimas de cotización exigidas de 26 a 50, de igual manera aumentó el plazo para hacer valer las semanas de uno a tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, lo que implica que la medida, a pesar de hacer más gravoso el requisito de semanas mínimas de cotización, prima facie, en realidad está permitiendo a ciertos grupos poblacionales el acceso a una prestación que anteriormente les estaba vedada, siendo antes que regresiva, favorable a los intereses de muchos cotizantes, por lo que se concluye que el supuesto carácter inequívocamente regresivo de la medida no es cierto y que, por el contrario, se puede derivar de su aplicación una progresión en el acceso a la pensión de invalidez al reducirse la densidad requerida para que sea concedida.

En punto a la normativa que gobierna el reconocimiento a la pensión de sobrevivientes, esta Corporación tiene asentado que por regla general, es aplicable la que se encuentra vigente al momento en que ocurrió el deceso del afiliado o pensionado (CSJ SL4795- 2018). De ahí que, como en este asunto tal suceso ocurrió el 28 de abril de 2004, el precepto legal llamado a producir efectos es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que SCLAWT-10 V.00 9 Radicación n.° 79878 consagra como único requisito la acreditación de 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años que antecedieron a la muerte del afiliado.

Ahora bien, como la censura propone que el proceso se resuelva bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990, se impone reiterar que no es viable desplegar una búsqueda histórica de legislaciones derogadas a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del de cujus o cual le resulta más favorable, pues se desconocería que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Sobre este tópico, la Sala se ha pronunciado en sentencias CSJ 5L9762-2016, CSJ 5L9763-2016, CSJ 5L9764-2016, CSJ SL15612-2016, CSJ 5L15617-2016, CSJ 5L1689-2017, entre otras. Lo que sí ha dicho la jurisprudencia es que de cara a la falta de un régimen de transición entre los preceptos que han regido antes y después del sistema integral de pensiones introducido por la Ley 100 de 1993, cuando el afiliado fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003, sin contar con el número de cotizaciones que exige tal disposición, es posible acudir al principio de la condición más beneficiosa, para que conforme a las reglas del ordenamiento inmediatamente anterior, para el caso del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, se resuelva su pretensión. En fallo CSJ SL4650-2017 se adoctrinó que como el objeto del principio constitucional referido, es servir de puente de amparo a quienes, teniendo una situación SCLAJPT-10 V.00 10 (4G Radicación n.° 79878 jurídica concreta, puedan transitar entre una ley y otra, era necesario que para casos como el presente, en el que el afiliado no se encontraba cotizando al sistema general de pensiones en el tránsito legislativo entre las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, se acreditara que el deceso ocurrió en el periodo que se denominó zona de paso, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, y se demostrara que en el ario inmediatamente anterior a la entrada en vigencia de la segunda normativa, había aportado 26 o más semanas.

Sin embargo, conforme los supuestos que no fueron objeto de controversia en las instancias, ni en sede extraordinaria, fácil resulta colegir en el caso bajo examen no se abre paso la aplicación del régimen previsto en la Ley 100 de 1993 en su versión original, toda vez que si bien, el compañero permanente de la actora falleció el 28 de abril de 2004, no satisfizo el segundo de los requisitos, como quiera que «no acreditó cotización por 26 semanas al momento de su fallecimiento, ni 26 en el año inmediatamente anterior al deceso».

En consecuencia, el ad quem no cometió los yerros endilgados, de suerte que el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandante, dado que hubo réplica. Como agencias en derecho se fijan $4.240.000, que serán incluidos en la liquidación que haga el juzgado de primera instancia, en los términos del artículo 366-6 del Código General del Proceso.

SCLAJPT-10 V.00 I I Radicación n.° 79878 IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 3 de octubre de 2017, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso ordinario que promovió EIDA SERNA NARVAEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ 1 1 C_r--C_).___(-- O ) --( JIME A-1-SABM-GOBOY FAJARDO GEP D SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 12