CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55423 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2293-2018 Radicación n.° 55423 Acta 16 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS JESÚS CARREÑO MEDINA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el nueve (09) de diciembre de dos mil once (2011), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES LUIS JESÚS CARREÑO MEDINA llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS -, con el fin de que se reconociera y pagara la pensión vitalicia de vejez, a partir del 1° de mayo de 2004, cuando cumplió los 60 años de edad y 1039 semanas cotizadas, junto con las mesadas retroactivas, el aumento legal anual y la indexación; que se declarara que la pensión de vejez debía liquidarse con fundamento en lo ordenado por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; se condenara al pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 ibídem (f.° 13 y 14 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que en su calidad de trabajador privado dependiente, fue afiliado al seguro social en salud y pensión bajo el régimen de prima media con prestación definida, desde el 23 de octubre de 1984 hasta el 30 de marzo de 2004, fecha en la que se retiró de manera definitiva, cotizando un total de 985 semanas; que para completar las 1039 semanas aportó al Instituto un tiempo laborado en la Gobernación de Cundinamarca como docente empleado público, desde el 16 de abril de 1969 hasta el 30 de abril de 1970, reuniendo los requisitos de edad y semanas cotizadas (f.° 14 a 17 ibídem ).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó no constarle ninguno, mencionando que las pretensiones no pueden prosperar, toda vez que no cumplió con las condiciones necesarias para adquirir la pensión solicitada, remitiéndose al texto de la Resolución n.° 26584 del 20 de diciembre de 2004 mediante la cual se le negó la misma (f.° 29 y 30 ibídem ).

En su defensa, propuso como excepciones de mérito las de pago, cobro de lo no debido, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los canones legales, buena fe, falta de cumplimiento de los requisitos de ley, carencia de derecho reclamado, inexistencia de la obligación, prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos y compensación (f.° 30 y 31 ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 03 de noviembre de 2009 (f.° 54 a 60 ibídem ), declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación; absolvió al demandado de las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas a la parte demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al estudiar la apelación interpuesta por el demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 09 de diciembre de 2011 (f.° 13 a 20 del cuaderno del Tribunal), confirmó la sentencia de primer grado en todas sus partes.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, que no cabía duda que el demandante era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por contar con 49 años de edad para el 1° de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la mencionada ley, que cumplió 60 años de edad el 1° de mayo de 2004, uno de los dos requisitos consagrado en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988.

Frente al segundo requisito, alcanzó un total de 977 semanas que se desprenden de la documental aportada por el ISS y, en cuanto a esto, el Tribunal sostuvo lo siguiente: Sin embargo, la Sala no puede dejar pasar por alto que obra en el expediente copia de la resolución N° 0026584 de 20 de diciembre de 2004, aportada por el demandante, mediante la cual la Caja Nacional de Previsión Social, reconoció al actor pensión vitalicia de vejez, a partir del 1° de febrero de 2001, en cuantía inicial de $2.175.343.69, tomando como base para liquidar tal prestación lo cotizado por el actor al Instituto de Seguros Sociales, entre el 1° de abril de 1994 y el 30 de enero de 2001, por lo que contrario a lo manifestado por el actor en el hecho quinto de su demanda, el tiempo cotizado para el ISS si fue tenido en cuenta en Cajanal para reconocerle la pensión que ya viene devengando; esto es así, por cuanto como se observa en la citada resolución CAJANAL, se ordena que “una vez ejecutoriada la presente providencia, se envíe al grupo cartera de esta entidad para que obtenga la devolución de las cotizaciones…” […] Por tanto, no le asiste razón al actor, como ya se dijo, para reclamar una nueva pensión ante el ISS, por cuanto, según las voces del numeral 3° del art. 1° del Decreto 2527 de 2000, el cual se expidió para reglamentar los artículo 36 y 52 de la Ley 100 de 1993 y parcialmente el artículo 17 de la Ley 549 de 1999, CAJANAL, era la llamada a reconocer al actor la pensión de jubilación, tal como lo hizo y, los aportes realizados al ISS fueron utilizados para financiar la pensión, tal como lo prevé el art. 2° ibídem.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante (f.° 21 ibídem), concedido por el Tribunal (f.° 23 ibídem ) y admitido por la Corte (f.° 3 del cuaderno de la Corte), se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, acceda a todas las pretensiones de la demanda, esto es, condenar al ISS a reconocer y pagar una pensión vitalicia de vejez mensual, por término indefinido en cuantía de $2.175.344, a partir del 1° de mayo del 2004, junto con las mesadas retroactivas; las mesadas adicionales de mitad y fin de año; aumentos de ley por cada año; así como los intereses moratorios e indexación con relación a los factores señalados (f.° 8 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados, los que, a pesar de plantearse por vías diferentes, se estudiarán en forma conjunta, por perseguir el mismo propósito. CARGO PRIMERO Se acusa la sentencia de violar indirectamente, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 7° de la Ley 71 de 1988, los artículos 21, 33, 34, 36, 141, 288, 289 de la Ley 100 de 1993.

En relación con los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobados por el Decreto 758 de ese mismo año, todos ellos en relación con los artículos 177 del CPC, 21, 50 del CST, 48 y 53 de la CN, 145 del CPL, 6° y 8° del Decreto 2709 de 1994 que reglamentó la Ley 71 de 1988, Decretos 2527 del 2000, que reglamentan los artículos 36 y 52 de la Ley 100 de 1993, en su artículo 17 de la Ley 549 de 1999 (f.° 9 a 11 y 15 del cuaderno de la Corte).

Anuncia que el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que lo pretendido en la demanda genitora es obtener la aplicación de la norma constitucional que enseña que, en materia de seguridad social en pensiones, cuando existen dos normas que regulan la misma materia, debe aplicarse la norma más favorable en su integridad. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que, para acreditar el derecho a obtener el pago de la pensión de vejez, debe tenerse en cuenta 1 año y 15 días trabajado a la entidad oficial territorial Gobernación de Cundinamarca, y 985 semanas cotizadas al ISS en calidad de trabajador privado folio 5 y 8 del cuaderno original. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la Caja Nacional de Previsión Social, al reconocerle la pensión de jubilación a los (55) años con un total de 7.651 días cotizados a dicha entidad de previsión equivalentes a 21 años de servicio al D.A.S. y al Ministerio de Educación Nacional al reconocer pensión de jubilación mediante la resolución No. 0026584 del 28 de diciembre del 2003, lo que tomó fue el promedio de los últimos 5 años 11 meses sobre el último salario cotizado al ISS. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que CAJANAL, no tomó ninguna semana de las cotizadas al ISS, para completar tiempo, de la pensión de jubilación reconocida, como meridianamente se puede observar que la pensión recae solamente en las cotizaciones efectuadas las dos entidades estatales, más no aparece el ISS, como obligado a incrementar el monto de la mesada pensional con la cuota parte que le corresponde. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que la Caja Nacional de Previsión Social, con el reporte de historia laboral que le suministra el ISS, toma el promedio del último año de salario cotizado al ISS, para sacarle el promedio del tiempo que le hacía falta esto es 5 años 11 meses equivalente a 2.130 días y aplicarle a ese promedio el 75% y sacarle el valor de la mesada pensional en cuantía de $2.175.343,69 a partir del 1° de febrero del 2001 f.° 9 del expediente. 6.

No dar por demostrado, estándolo, por no haber apreciado la documental que obra a f.° 5 y 8 en la que constan los tiempos cotizados como aparece en el acto administrativo 043180 del 23 de septiembre del 2008 numeral dos resaltado en verde tiene 985 semanas válidamente cotizadas al ISS, que acreditan el derecho a recibir la pensión de vejez aunado el tiempo que obra a folio 8 del expediente.

Para demostrar el cargo, manifiesta que el ad quem apreció erradamente la Resolución n.° 0026584 del 20 de septiembre de 2004, al decir que CAJANAL tomó como base para liquidar la prestación, lo cotizado al ISS. Por último, cuestiona que, si el Tribunal reconoce que el actor es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por qué no reconoce la pensión con 500 semanas cotizadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, como lo establece el Acuerdo 049 de 1990 y su Decreto aprobatorio 758 de 1990.

RÉPLICA Sobre el particular dijo: El primer cargo, formulado por supuesta violación indirecta con motivo de aplicación indebida de algunas normas de carácter legal sustancial y de orden constitucional, lo apoya el censor en la premisa de que el Tribunal cometió variados errores fácticos a partir de deficiencias de apreciación probatoria en relación con los documentos incorporados al infolio.

No obstante, el discurso antes que estructurar la argumentación jurídica demostrativa de la anunciada violación de la ley y por otro lado, tender a demostrar en que consistió la errada apreciación de los medios de prueba, qué acreditaban realmente cada uno de los singularizados y que fue lo que equivocadamente extrajo de ellos el ad quem, más bien se acerca a un alegato de instancia, expresamente prohibido por el artículo 91 del Código Procesal Laboral (f.° 34 a 35 del cuaderno de la Corte).

CARGO SEGUNDO Se acusa la sentencia de violar directamente, en el concepto de aplicación indebida, normas como el Decreto 2527 del 2000 y el artículo 17 de la Ley 549 de diciembre de 1999 (f.° 12 ibídem ). Pretende demostrar el cargo de la siguiente manera: La aplicación indebida de las anteriores disposiciones es otro de los errores de hecho que de modo manifiesto aparecen relacionados en la sentencia, por cuanto demostrado como está el cumplimiento de la edad 1° de mayo de 1999 cuando cumplió el status de pensionado el tiempo y la edad requeridas para el lleno de los requisitos para obtener la pensión, no son aplicables como lo pretende hacer el Tribunal en la sentencia recurrida y el Seguro Social en los actos administrativos que obran al expediente, por cuanto son normas posteriores al cumplimiento del status de pensionado, que no se pueden aplicar retroactivamente por expresa prohibición de la misma ley.

RÉPLICA Esgrime, que el cargo formulado como violación por vía directa, carece de juicios de análisis que permita dilucidar si efectivamente hubo o no preterintención de la ley sustancial. CONSIDERACIONES La Corte, da por superado los errores identificados por la parte replicante, en relación a la omisión de señalar en que consistió la errada apreciación de los medios de prueba (en el primer cargo) y la escogencia de la vía de puro derecho en la que se endilga errores en la apreciación probatoria (en el segundo cargo), en tanto que, de la lectura integral de ambos cargos, se puede identificar claramente, no solo lo que se persigue con el recurso extraordinario sino, además, la sustentación del mismo.

No está en discusión, que el actor nació el 1° de mayo de 1944, por lo que al 1° de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad, siendo así beneficiario del régimen de transición pensional; cumplió 55 años de edad el mismo día y mes de 1999 y los 60 años en 2004; que CAJANAL, mediante Resolución n.° 26584 del 2 de diciembre de 2003, le reconoció una pensión de jubilación, con base en la Ley 33 de 1985, a partir del 1° de febrero de 2001, con fecha de causación el 1° de mayo de 1999, teniendo en cuenta 7651 días de servicio al sector público nacional; que para calcular el IBL, tuvo en cuenta los aportes realizados al ISS en el periodo comprendido entre el 1° de abril de 1994 y el 30 de enero de 2001; que reclama en su demanda, el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, y 985 semanas cotizadas en la misma entidad, entre el 23 de octubre de 1984 y el 30 de marzo de 2004.

Entonces, el problema jurídico que debe atender la Corte, es determinar si el Tribunal erró al negar la pensión de vejez reclamada, atendiendo la circunstancia de que para determinar el IBL de la pensión de jubilación que percibe el actor de parte de CAJANAL, incluyó tiempos cotizados al ISS derivados de cotizaciones por servicios prestados al sector privado.

Para el Tribunal, la pretensión del reconocimiento de una pensión de vejez ante el ISS, con semanas cotizadas por empleadores privados, pugna con el hecho de que el accionante ya contaba con una pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 reconocida por CAJANAL, en la cual se tuvo en cuenta, para el cálculo del IBL, un tiempo de servicio aportado al ISS que sirvieron para financiar la pensión. La censura, a través de los dos cargos, plantea el mismo problema jurídico, relacionado con la posibilidad de reconocer al actor la pensión a cargo del ISS, y consiguientemente la compatibilidad entre esta y la pensión de jubilación por servicios públicos prestados en diferentes entidades, por provenir de diferentes fuentes de financiación. Conforme al artículo 128 de la Constitución Política, nadie puede desempeñar más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo casos expresamente determinados en la ley.

La Ley 100 de 1993, que consagra el sistema general de pensiones, establece como regla general, la incompatibilidad entre pensiones que amparen la misma contingencia, por razón de la solidaridad y, porque, además, se prevé la acumulación de las cotizaciones indistintamente de su procedencia, las cuales van a servir para aumentar el valor de la base de liquidación. La Corporación, ha tenido la oportunidad de referirse al fenómeno de la compatibilidad de las pensiones de jubilación y la de vejez otorgada por el ISS, en las que se ha decantado, que solo procede la misma cuando una de las dos prestaciones se hubiese causado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, siempre que provengan de distintos tiempos.

Al respecto, se trae a colación la sentencia CSJ SL536-2018, que fue reiterada por la sentencia CSJ SL712-2018, en la que se expresó: En ese sentido deben leerse las decisiones que esta Sala de la Corte ha decantado, esto es que únicamente bajo el evento de que cualquiera de las dos prestaciones de las que se pide su compatibilidad, hubiesen sido causadas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es que puede predicarse su compatibilidad, cuando provengan de distintos tiempos, como los públicos y privados, pues de lo contrario se entenderá que es inviable.

Así, por ejemplo, en la CSJ SL452-2013 se declara la compatibilidad, pero porque la pensión de docente se dispuso por una Caja distinta del ISS, como de allí se lee: «En sentencias como la del 6 de diciembre de 2011, Rad. 40848, la Sala ha dicho que no existen razones jurídicamente válidas para concluir que la pensión de jubilación oficial que se reconoce a un docente, resulte incompatible con la pensión de vejez que puede obtener el Instituto de Seguros Sociales, por servicios prestados a instituciones de naturaleza privada. […] Además los reglamentos del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no restringen la viabilidad de que los profesores de establecimientos educativos de orden particular aporten para obtener la pensión de vejez, sino que, más bien, de su examen lo que se colige es que son afiliados forzosos al régimen de prima media con prestación definida, de suerte que a sus empleadores se les impone el deber de vincularlos y sufragar las cotizaciones causadas, mientras permanezca vigente la relación laboral, como sucedió en el evento bajo examen, en el que los colegios Salesiano San Medardo, desde febrero de 1969 hasta junio de 1972, y La Presentación, desde febrero de 1977 hasta noviembre de 2004, honraron la obligación de realizar los aportes para pensión. […] Sobre el problema jurídico debatido, el criterio de la Sala se ha orientado en sentido contrario al estimado por el ad quem, por ejemplo, en la sentencia 28164, de 19 de junio de 2008, se expuso: La circunstancia de que la demandante se encontrara afiliada por cuenta de un colegio oficial al sistema a cargo de la Caja Nacional de Previsión no exoneraba a la institución demandada de la obligación de afiliarla a la seguridad social, pues esa obligación es de carácter general y no estaba contemplada como excepción en el Acuerdo 049 de 1990, ni en las normas que la antecedieron.

La regla allí consignada se limita a prescribir que los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje son afiliados forzosos. No consagra ese Acuerdo la incompatibilidad de que habla la institución demandada. En el mismo sentido, las normas citadas en su defensa por la demandada en la inspección judicial, artículo 134 del Decreto Ley 1650 de 1977 y el 57 del Decreto 3063 de 1989 no consagran a esa excepción (folio 202).

Importa anotar que el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, establece sobre el particular la posibilidad de acumulación de cotizaciones de los docentes que deban ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, que además reciban remuneraciones del sector privado, para que sean administrados en ese fondo o en cualquiera de las administradoras de los regímenes pensionales creados por la Ley 100 de 1993, lo que corrobora la obligación de la demandada de efectuar las cotizaciones a ese sistema por razón de la vinculación laboral de la actora».

En la CSJ SL 4, jul, 2012, rad.40413, la pensión de Ley 33 de 1985 se había causado antes del 1 de abril de 1994, y en pronunciamiento más reciente, SL2576-2015, la Sala estableció dicha compatibilidad, y aun cuando en este evento el ISS fue condenado a pagar dos pensiones, esto se derivó en que la de servicios privados se otorgó en 1991, y la de Ley 33 de 1985 se causó en el año 2002, así se dijo: […] la pensión de vejez que le fue otorgada al actor resultaba compatible con la de jubilación que se pretende a través del presente proceso [también a cargo del ISS].

Para tales efectos, como se dijo en sede de casación, quedó demostrado que los tiempos y cotizaciones que sirven a una y otra prestación son diferentes, así como las normas en las cuales se fundamentan. Asimismo, que no se vulnera la prohibición establecida en el artículo 128 de la Constitución Política, en tanto los recursos que concurren a la financiación de la pensión de vejez no provienen del Tesoro Público.

Por iguales razones, no resulta inválida la afiliación del actor al Sistema General de Pensiones, como se arguye en el recurso de alzada, puesto que, por el contrario, el Municipio de Medellín estaba en la obligación de realizarla, por virtud de lo previsto en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto Reglamentario 691 de 1994. Lo anterior está justificado en las propias diferencias en cuanto a cobertura, cotización y asunción del riesgo e incluso a que en el aseguramiento que la referida Ley 33 de 1985, planteaba y en el que no estaban previstos principios como los de universalidad, integralidad, ni solidaridad, pues si bien al iniciar los debates sobre pensiones causadas como servidores públicos y como privados, se optó por preservar la confianza legítima de los trabajadores que duplicaron su esfuerzo, al prestar servicios en doble jornada con la pretensión de ampliar la protección en la vejez, esto es bajo un esquema en el que aquella derivaba preeminentemente del esfuerzo del empleo, más que de la ampliación del Estado de bienestar, lo cierto es que ello no desdibuja que la existencia y entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, lo que habilita no es ya la compatibilidad, sino la posibilidad, ante la concurrencia de dos regímenes de transición, de elegir el que se considere más benéfico.

En el presente caso, el demandante no tendría derecho a la pensión de vejez deprecada, y con ello a la compatibilidad con la pensión de jubilación que disfruta, puesto que ambas pensiones se causan en vigencia de la Ley 100 de 1993, la de jubilación el 1° mayo de 1999 y la pretendida ante el ISS el 1° de mayo de 2004. Si bien, para esta Sala, las conclusiones jurídicas a las que arribó el juzgador de segundo grado no son acordes con los lineamientos jurisprudenciales que anteceden, lo que llevaría a determinar la fundabilidad del cargo, en sede de instancia la conclusión sería idéntica, ya que ambas pensiones se causaron en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que no es posible disponer de un doble pago pensional por jubilación - vejez, este último a cargo del ISS, como se aspiró en la demanda.

En consecuencia, los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el nueve (09) de diciembre de dos mil once (2011) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS JESÚS CARREÑO MEDINA contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00