CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 66853 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL2292-2019 Radicación n.° 66853 Acta 20 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JAIME ALBERTO BURGOS GÓMEZ, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de enero de 2014, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Jaime Alberto Burgos Gómez, demandó para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez (Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año), por ser beneficiario del régimen de transición, las mesadas adicionales, los intereses moratorios o la indexación y las costas. Fundamentó sus peticiones, en que: solicitó a la demandada el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, que le fue negada en Resolución 019424 de 2007, con sustento en que sólo cotizó 720 semanas, sin cumplir con lo normado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Afirmó que se trasladó a la Administradora de Pensiones y Cesantías Horizonte S.A. y posteriormente regresó al régimen de prima media administrado por la convocada a juicio; consideró que a raíz del referido traslado no perdió el régimen de transición, pues la entidad devolvió los aportes efectivamente detallados de acuerdo a los parámetros del artículo 3 del Decreto 3800 del 29 de diciembre de 2003.

Después de copiar lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, aseguró que hizo cotizaciones para pensión y no para salud con posterioridad al 1 de abril de 2003, por lo que cualquier sanción que imponga la demandada, no sólo es injusta y desproporcionada, sino que es ilegal e inconstitucional con quien se encuentra en condiciones de debilidad manifiesta por ser persona de la tercera edad (f.° 1 a 4 cuaderno de las instancias).

El ISS – hoy Colpensiones, al dar respuesta, la demandada se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: la solicitud de pensión de vejez y el acto administrativo que la negó. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa, prescripción especial, pago, compensación y la que denominó, imposibilidad de condena en costas.

En su defensa alegó que al actor no le asistía el derecho a la prestación reclamada, toda vez que «no cumplía con los requisitos legales, esto es el número de sema[nas] cotizadas al ISS y la continuidad y la fidelidad, lo cual genera para la entidad imposibilidad de conceder la pensión solicitada por el actor, pues como lo establece la entidad demandada en la resolución No. 019424 de 2007, el demandante requiere un número de semas (sic) equivalente a 1300, por lo cual debe seguir cotizando o proceder a reclamar la indemnización sustitutiva» (f.° 21 a 24 cuaderno de las instancias).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Doce Laboral del Circuito de Medellín, concluyó el trámite y profirió fallo el 30 de septiembre de 2011, en el cual, absolvió a la demandada de las pretensiones y le impuso costas al promotor de la litis. (f.° 98 a 106 cuaderno de las instancias). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos de apelación de ambas partes, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, emitió providencia el 31 de enero de 2014, en la que confirmó el fallo del inferior, sin costas (f.° 134 a 140 cuaderno de las instancias).

En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el ad quem centró el problema jurídico, a resolver si el demandante tenía derecho o no a la pensión de vejez en aplicación del régimen de transición, no obstante haberse trasladado de régimen, para lo cual copió apartes de las sentencias, CC T-818 de 2007, CC T-1014-2008, CC C-789-2002 y CC SU-062-2010, al igual que de una sentencia de ésta Corporación que refirió con radicado «27465», luego de lo cual concluyó: En síntesis, en vigencia de la ley 100 de 1993 y antes de proferirse la ley 797 de 2003, el derecho al traslado entre regímenes podía efectuarse cada tres años, pero quienes como beneficiarios del régimen de transición tenían cumplidos al 01 de abril de 1994, 35 o 40 años de edad, mujeres u hombres, en su orden, al trasladarse a los fondos privados, perdían los beneficios del régimen de transición. Sin embargo, a partir de lo señalado en la sentencia C-789 de 2002, los beneficiarios del régimen de transición con 15 o más años de servicios cotizados al 01 de abril de 1994, no lo perdían por el hecho del traslado, siempre y cuando se devolvieran al régimen de prima media y se trasladase la totalidad del ahorro del aporte legal correspondiente, en caso de haber permanecido en él. De lo verificado en el proceso, se tiene que nacido el accionante el día 02 de abril de 1945, como se desprende del registro civil de nacimiento (folio 6), al 01 de abril de 1994 contaba con más de 48 años de edad, beneficiario en principio del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993.

Asimismo, reposa al interior del proceso, el reporte de novedad de ingreso al ISS el 15 de mayo 1968, afiliándose según manifestación de las partes al fondo privado de pensiones “HORIZONTE”, y luego su traslado de nuevo al ISS, cotizados así un total de 720,857 semanas anteriores al 01 de abril de 1994, por tanto, consolidado el derecho a retornar al régimen de prima media con prestación definida, pero no así con aplicación del régimen de transición. De igual forma sustenta el actor que es beneficiario del régimen de transición de conformidad con el artículo 2 literal e) de la ley 797 de 2003, pues bien, considera esta Sala que yerra el demandante al interpretar dicha normatividad, toda vez, que lo pretendido por el legislador era que después de una (sic) año de vigencia de la presente ley, esto es 29 de enero de 2004, el afiliado no podría trasladarse del régimen cuanto le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, por ende un traslado sin tener en cuenta dicha regulación y posterior a los términos estipulados, no tendría validez alguna, ahora bien, lo anterior no significa que si su traslado se produjo dentro del año estipulado (29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2004) por ese solo hecho, se era beneficiario del régimen de transición. Acorde a lo anotado, la norma atribuible al accionante, atendida su última cotización al sistema para el ciclo 2007-03, y alcanzada la edad mínima requerida el 02 de abril de 2005, lo es la ley 797 de 2003, la cual establece un número mínimo de 1050 semanas para el año 2005 y 1100 para el año 2007, situación no consolidada por reunir una densidad de 981,28 y 1073,13 semanas respectivamente, teniendo en cuenta en todo momento las semanas no reconocidas por el ISS al no presentar cotizaciones en salud, las cuales fueron objeto de condena en primera instancia y aceptada íntegramente por esta Colegiatura.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue el recurrente la casación total del fallo impugnado, en cuanto confirmó la absolución dispuesta por el a quo, en sede de instancia, se revoque la sentencia de primer grado y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda.

Costas como corresponda. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales merecieron réplica y, se estudiarán conjuntamente por dirigirse por la misma vía, denunciar similares normas, tener comunidad de su objeto y similitud de los argumentos sobre los cuales se sustentan. VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa la sentencia de infringir «por interpretación (sic) 2º de la ley 797 de 2003, 36 de la Ley 100 de 1993, 12 del acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), 1 del Decreto 3800 de 2003, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976 y por aplicación indebida el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional. En la sustentación, copia apartes de lo dicho por el Tribunal para concluir que al demandante no se le podía aplicar el régimen de transición, pues a 1 de abril de 1994 no contaba con 15 o más años de servicios, que la sola edad no fue prevista como requisito para recuperar el nombrado régimen; asegura que el entendimiento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, luego de emisión de las sentencias CC C -789 de 2002 y CC C – 1056 de 2004, no es el que ensaya el Tribunal, pues si bien eso es lo que dijo la Corte, hay casos en que la persona conserva la transición aún en el evento de no tener 15 años de servicio a 1 de abril de 2004.

Asegura que no puede perderse de vista que el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, muestra que la ley dio un plazo de gracia para que quienes se habían cambiado de régimen y se encontraban en el RAIS recuperasen la transición con todas sus garantías, entre las que se consignaba una de dos condiciones para acceder al beneficio, bien tiempo de servicios (15 años) o la edad (35 o 40) a 1 de abril de 1994 o junio 30 de 1995, que si el legislador habilitó la posibilidad de retornar del régimen de ahorro individual al de prima media, como sucedió en este caso, ha de interpretarse que por ese retorno recuperó dicho beneficio; considera que sería un dislate jurídico entender que no es así. Estima que, si existiera alguna antinomia normativa, echando mano al principio de favorabilidad, se ha de entender que el demandante recuperó el régimen de transición; agrega que ya el Decreto 1161 de 1994, había posibilitado el retracto para recuperarlo y si bien allí se consignó que se debía probar el perjuicio, señala: «dígase que más perjuicio que no poderse pensionar en unas condiciones más favorables en ese régimen de prima media».

VII. CARGO SEGUNDO Censura la decisión del Tribunal, por la vía directa, aplicación indebida «del artículo 48 de la Constitución Política modificado por el Acto Legislativo 1 de 2005 artículo 1, parágrafo 4, en armonía con, (sic) el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, e infracción directa de los artículos 33 original y 36 de la Ley 100 de 1993, 50, 141 y 142 ibídem; artículos 12, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990); e infracción directa del artículo 53, 58, 93 Constitución Nacional».

En la demostración, transcribe el parágrafo 4 transitorio del Acto Legislativo 1 de 2005 y, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, dice que los cambios pensionales no pueden menoscabar la dignidad humana, sobre todo cuando la nueva reglamentación resulta contraria al principio constitucional de progresividad al aumentar a partir del 1 de enero de 2005, las semanas cotizadas y la edad luego del 1 de enero de 2011.

Señala que el Acto Legislativo referido, por ser una norma de rango superior prima sobre la norma legal, en consecuencia si el régimen de transición se mantiene inicialmente hasta el 31 de julio de 2010 y que únicamente se conserva hasta el 2014, para quien a 29 de julio de 2005 tenga 750 semanas, ello indica que el aumento de semanas que implementó la Ley 797 de 2003, sólo va cobrar vigor a partir de 2011, en consecuencia, en estricto rigor, se podrán pensionar con 1000 semanas quienes tuvieren edad y semanas hasta el año 2010 (el aumento de semanas no inicia en 2005 sino en 2011 por haber estado en suspenso la norma), así que como en este evento el asegurado tiene más de 1000 semanas, por ello tiene derecho a la pensión de vejez que en justicia se reclama.

VIII. RÉPLICA El apoderado de Colpensiones, afirma que el proceder de la segunda instancia fue acertado, pues efectivamente el señor Burgos Gómez perdió el régimen de transición y no era posible que la demandada le reconociera la prestación solicitada en los términos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de dicha anualidad; que el hecho de que el fallador de segundo grado no accediera conforme lo pidió el actor, no significa que hubiera incurrido en las equivocaciones que se le endilgan.

Agrega que en efecto, el demandante en principio era favorecido del régimen de transición, sin embargo perdió tal beneficio pues se trasladó del régimen de prima media al de ahorro individual y posteriormente regresó al de prima media; manifiesta que conforme la sentencia CC C-789 de 2002, para que se le respetara dicha transición era trascendental que el afiliado al 1 de abril de 1994, hubiese laborado 15 o más años, o cotizado su equivalente a ese tiempo, requisito este que no cumplió, pues para tal época contaba con 720,857 semanas cotizadas.

Asegura que el actor tampoco es beneficiario del régimen de transición en aplicación del artículo 2 literal e) de la Ley 797 de 2003, pues como acertadamente lo afirmó el colegiado, el propósito de dicha norma es garantizar que después de un año de entrada en vigencia, el afiliado no podría trasladarse de régimen cuando le faltaren menos de 10 años para cumplir la edad; concluye que Burgos Gómez tampoco cumple con las exigencias dispuestas en la Ley 797 de 2003, para adquirir su derecho pensional, ya que no contaba para 2005 con las 1050 semanas, ni para 2007 con las 1100, pues tan sólo tenía 981 y 1071, respectivamente.

IX. CONSIDERACIONES Dada la vía directa escogida para el ataque en los dos cargos, no se presenta discusión en relación con los siguientes supuestos fácticos que tuvo por probados el ad quem, que se mantienen intactos: (i) que el señor Burgos Gómez nació el 2 de abril 1945, (ii) que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 48 años de edad y no había cumplido 15 años de servicios o cotizaciones en la demandada, (iii) que el promotor de la litis se trasladó del régimen solidario de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y regresó nuevamente al de prima media y, (v) que para el año 2007, cumplió 60 años de edad y acreditó un total de 1071 semanas de cotización. El colegiado confirmó la sentencia de primer grado al considerar que de acuerdo con lo dispuesto en la sentencia CC C-789 de 2002, los beneficiarios del régimen de transición con 15 o más años de servicios cotizados al 1 de abril de 1994, no lo perdían por el hecho del traslado, siempre y cuando devolvieran la totalidad del ahorro; sin embargo, en el caso del demandante, beneficiario en principio de tal régimen por haber nacido el 2 de abril de 1945, por efectos del traslado al RAIS y su regreso posterior al de prima media, no conserva el régimen de transición, pues a 1 de abril de 1994, contaba solo 720,857 semanas de cotización. La censura, estima que el juez plural se equivocó porque el régimen previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no se pierde por haberse trasladado al RAIS pues para el 1 de abril de 1994, tenía la edad exigida en dicha normativa para ser beneficiario del mismo.

De cara a resolver los cargos, ésta Sala de la Corte advierte, que considera acertado lo dispuesto por el Juez de segunda instancia por estar acorde con la línea jurisprudencial trazada de manera pacífica por esta Corporación, entre algunos otros la expuesta en sentencia CSJ SL, 27 abr. 2016, rad. 51035, así: Es doctrina de la Corte que para efectos de recuperar la transición sólo hay lugar a ella por razón del tiempo de servicios y no por la edad.

Por ejemplo, en sentencia CSJ SL del 10 de agosto de 2010, rad. 37174, se razonó: (…) El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció dos formas de acceder al régimen de transición consagrado en esa disposición: edad o tiempo de servicios. Esas condiciones fueron disyuntivas: la una o la otra, permitían el amparo del régimen. Se previó entonces, que quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieran 35 ó más años de edad en el caso de las mujeres, y 40 ó más años de edad en el de los hombres; o 15 ó más años de servicios cotizados podrían alcanzar la pensión de vejez o de jubilación con los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y monto del régimen que se les venía aplicando con anterioridad a esa fecha.

Ahora bien, la norma en comento en los incisos 4° y 5° estableció que el régimen de transición se perdía por el traslado al régimen de ahorro individual, caso en el cual dichas personas quedarían sujetas a las condiciones previstas para ese régimen. No obstante, en aquellas hipótesis en que el afiliado beneficiario del régimen de transición luego del traslado al régimen privado, decide retornar al de prima media, de conformidad con los citados incisos recupera la transición, siempre y cuando hubiera adquirido los beneficios del régimen en razón del tiempo de servicios o número de cotizaciones, esto es, haber prestado servicios o cotizado por 15 ó más años con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.

La Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles en forma condicionada los incisos en referencia, con el alcance de que para recuperar el régimen de transición quienes accedieron a él por haber cumplido 15 ó más años de servicios o cotizaciones, y retornen al régimen de prima media, debían cumplir además dos requisitos adicionales: a) que se trasladara a prima media todo el ahorro que efectuaron en el régimen de ahorro individual. b) que dicho ahorro no fuere inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

Se ha de señalar que la posibilidad de retorno al régimen de prima media está dada para las personas beneficiarias del régimen de transición, lo cual fue precisado por la Corte Constitucional en sentencia C-1024 de 2004 al fijar los alcances de la decisión de exequibilidad del artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y que prevé que un año después de la entrada en vigencia de dicha normatividad, a quienes les faltare diez años o menos para cumplir la edad exigida para adquirir el derecho a la pensión de vejez, no podían trasladarse de régimen.

Precisó la Alta Corporación que esta limitante no operaba para los beneficiarios del régimen de transición. (…) el Tribunal incurrió en una imprecisión al considerar que se recuperaba el régimen de transición una vez se daba el retorno a régimen de prima media, cuando se tuviere el requisito de 15 años de cotizaciones con anterioridad al traslado al régimen de ahorro individual.

Tal como arriba se señaló lo importante para los efectos que aquí se analizan es haber cotizado o prestado servicios por 15 o más años, pero no con anterioridad al traslado de régimen pensional sino a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. Sin embargo, se ha de advertir, que la equivocación del Tribunal resulta intrascendente para efectos de esta decisión, pues es claro que la accionante a 1° de abril de 1994 fecha de entrada en vigor para ella del sistema de pensiones, acreditaba más de 20 años de cotizaciones; en esa medida al retornar al régimen de prima media recuperó los beneficios del régimen de transición, por lo que no le asiste la razón al censor cuando pregona que en este caso el régimen de transición se había perdido.

En cuanto la actora era beneficiaria del régimen de transición en razón del tiempo de servicios, para nada interesa el aspecto de la edad, por lo que el error de hecho que se le atribuye en la sentencia en el cargo tercero resulta inane para los efectos de esta decisión…. Recientemente, la Sala en fallo CSJ SL, 22 jul. 2015, rad. 46380, expuso: Ahora, si lo que se quiere es afirmar que la tesis del Tribunal es contraria a la sostenida por la jurisprudencia constitucional, debe precisarse que el criterio unificado y actual de la Corte Constitucional es que «únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición» (SU-130/2013); el cual se acompasa con el de esta Corporación vertido en las sentencias CSJ SL, 31 ene. 2007, rad. 27465, CSJ SL, 10 ago. 2010, rad. 37174, CSJ SL, 23 oct. 2012 y, más recientemente, en la CSJ SL563-2013.

Así las cosas, no pudo equivocarse el Tribunal en su decisión en tanto, al encontrar debidamente acreditado el traslado al régimen de ahorro individual y constatar que a la vigencia del Sistema General de Pensiones el recurrente no cumplía con el requisito de 15 años de servicios cotizados, la consecuencia no era otra que la pérdida del régimen de transición, el cual no se recupera por el hecho de un posterior traslado al régimen de prestación definida.

Además, ha sido criterio reiterado en las múltiples decisiones de esta Sala, que la única población beneficiaria del régimen de transición, que no lo pierde por el hecho del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, es precisamente, la que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones contaba 15 o más años de servicios cotizados, lo que confirma que, los afiliados que eran cobijados por el régimen de transición por razón de su edad, 35 años o más en el caso de las mujeres o 40 años o más en el caso de los hombres a la fecha de entrada en vigencia del mencionado sistema, pierden sus derechos de transición si se trasladan al régimen de ahorro individual, y no lo recuperan por un posterior traslado al régimen de prestación definida.

Por tal razón no son de recibo las razones de ataque brindadas por la censura. En este mismo orden de consideraciones, no incurrió el colegiado en la vulneración de las disposiciones enunciadas en el alcance de la impugnación de la segunda acusación, pues al descartarse de entrada la titularidad del régimen de transición, la aplicación o no de la prórroga de este, es un asunto absolutamente irrelevante.

Por lo visto, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000,oo que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia emitida el 31 de enero de 2014, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral promovido por JAIME ALBERTO BURGOS GÓMEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00