SL2291-2022 — Corte Suprema

SL2291-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Iván Mauricio Lenis Gómez

Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 270 de 1996Ley 795 de 2003Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea Tesis: «Previo abordar los cuestionamientos, conviene precisar que de acuerdo con los literales b) y e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 los afiliados del sistema general de pensiones podrán seleccionar y trasladarse entre sus regímenes una sola vez cada 5 años, siempre que no le falten 10 años o menos para cumplir la edad pensional. Así, la afiliación será válida si se atienden tales requisitos y se efectúa de manera “libre y voluntaria”. Frente a este último aspecto, la jurisprudencia ha considerado que tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Sala precisó que no puede alegarse “que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión?genérica;?de allí que desde el inicio?haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito” (CSJ SL12136-2014)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL - Los afiliados del sistema general de pensiones podrán seleccionar y trasladarse entre sus regímenes una sola vez cada cinco años, siempre que no le falten diez años o menos para cumplir la edad pensional PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Así las cosas, en cuanto al deber de información exigible a las AFP, la Corte ha considerado que desde que se implementó el sistema integral de seguridad social en pensiones y se concibió la existencia de tales entidades, se estableció en cabeza de aquellas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ 2611-2020 y CSJ SL4806-2020). En efecto, nótese que el Decreto 663 de 1993, “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero” prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las mismas de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado” y la Ley 795 de 2003, “Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones” recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de “poder tomar decisiones informadas”. La Corte también ha explicado que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha consagrado cada vez con mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Entonces, de acuerdo a la fecha en la que la accionante migró al régimen de ahorro individual con solidaridad -18 de mayo de 2001-, la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar a la accionante información clara y transparente de los dos regímenes pensionales. Así, la Corte Suprema de Justicia concluyó que, desde su fundación, las administradoras de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir, entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. Lo anterior tiene relevancia en tanto la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social está precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para el año 2001, fecha del traslado de la demandante del RPM al RAIS, el deber de información a cargo de las administradoras de pensiones, se enmarcaba en el primer periodo, según el cual debía entregar información suficiente y transparente que le permitiera elegir -libre y voluntariamente- el régimen pensional que mejor se ajustara a sus intereses PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El traslado de régimen pensional debe estar precedido de un verdadero consentimiento informado, lo que implica una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud los beneficios y consecuencias que acarrea dicho cambio PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «ii. ¿La simple suscripción del formulario de afiliación, supone que el traslado de régimen es válido? Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020). En consecuencia, el Tribunal se equivocó al considerar que la suscripción del formulario de afiliación equivale a un consentimiento informado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «iii. ¿La ineficacia del traslado solo tiene cabida cuando el afiliado es beneficiario del régimen pensional o está próximo a causar el derecho? En relación con el alcance del precedente relativo a la ineficacia de traslado pensional, se reitera que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Por el contrario, esta Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL4426-2019, asentó que “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” y “teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto”, de modo que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen. De lo expuesto, se concluye que el Tribunal incurrió en los siguientes errores: (i) atribuirle la carga de la prueba a la demandante; (ii) considerar que la simple suscripción del formulario de afiliación en formatos pre-impresos equivale a un consentimiento informado y que, por tanto, el traslado era válido; (iii) restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los casos en los que al afiliado sea beneficiario del régimen pensional o esté próximo a causar el derecho a la pensión. En consecuencia, el cargo es fundado y se casará la sentencia. Por lo expuesto, la acusación prospera y se casará totalmente la sentencia». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la administradora de pensiones no logró demostrar que cumplió con el deber de información al afiliado al momento del traslado Tesis: «Al respecto, una vez la Sala realiza el examen del expediente, se advierte que la AFP accionada no aportó material probatorio que acredite el cumplimiento del deber de asesoría, que suministró información objetiva, comparada y transparente sobre las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado, obligación que existía desde la creación del sistema de seguridad social integral, en los términos en que lo tiene sentado la jurisprudencia (CSJ: SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL4426-2019, SL3464-2019, SL4360-2019, SL2611-2020, SL4806-2020 y SL373-2021). Como en muchísimas ocasiones lo ha indicado esta Corte, dicha carga no se suple con la firma del formulario en el que se utilicen leyendas o afirmaciones generales, sino mediante la demostración fehaciente de que al afiliado se le proporcionó información amplia, detallada y diferenciada acerca de los efectos, ventajas, desventajas del traslado, así como de los pormenores de los regímenes pensionales, de modo que no exista duda que contó con herramientas suficientes para tomar su decisión. Lo anterior no se traduce en la exigencia de una prueba solemne a las AFP que implique necesariamente que tal gestión deba constar por escrito, como parecen entenderlo las demandadas. Si bien a lo largo de su jurisprudencia ha sido enfática en que las AFP corren con la carga de probar que suministraron información a los afiliados (CSJ: SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL4426-2019, SL373-2021 y SL1949-2021), en ningún momento ha calificado qué pruebas son válidas y cuáles no, ni mucho menos ha exigido alguna formalidad demostrativa, de lo cual cabe concluir que en esta materia existe plena libertad probatoria. En efecto, nótese que en el sub judice, Colfondos S.A. no demostró dar cumplimiento al deber de información, toda vez que se limitó a aportar el formulario de afiliación suscrito por la demandante, en el cual se lee: [...] No obstante, como se anticipaba, la simple leyenda pre impresa en el formato no permite establecer si la demandante recibió la información verídica, adecuada y suficiente sobre los efectos de la decisión que tomaría, por ende, con ella no se satisface la carga de la prueba que atañe a la AFP. Lo mismo se predica del certificado de 11 de agosto de 2017 y de la historia laboral de cotizaciones en el RAIS, toda vez que nada dicen sobre la información brindada a la demandante en 2001 previo a su traslado, así como de las demás pruebas allegadas -respuesta de 21 de noviembre de 2016 que la AFP remitió a la accionante, reporte semanas cotizadas en RPMPD, extracto de fondo de pensiones obligatorias y movimientos de la cuenta de ahorro pensional y certificaciones de salario base-, pues ninguna de ellas permiten esclarecer si Colfondos S.A. brindó a la afiliada información clara, verídica, completa y pertinente previo a su traslado. Por otra parte, aunque durante su interrogatorio, la actora aceptó que firmó voluntariamente el formulario de afiliación, que la AFP le informó que en el RAIS se podría pensionar a cualquier edad y que permaneció en dicho régimen por más de 17 años, también aclaró que ello obedeció a las recomendaciones “falaces” de la demandada, quien le hizo énfasis en que el ISS se extinguiría y su futuro pensional en el RPMPD sería incierto y, además, que la información fue general e insuficiente, pues nunca le informó respecto a las ventajas y desventajas de ambos regímenes, ni le advirtió que podría retornar al RPM. Luego, no se discute que la actora decidió trasladarse libremente, pero ello en nada desdibuja o atenúa el deber de información predicable de los fondos de pensiones, quienes por ley están obligados a brindar orientación detallada, pertinente, particularizada y suficiente a sus afiliados, sin distinciones». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El hecho que el afiliado haya permanecido en el régimen de ahorro individual con solidaridad no sanea el incumplimiento del deber de información, pues éste debe verificarse al momento del traslado y no con posterioridad Tesis: «A su vez, la representante legal de Colfondos S.A. manifestó que no existe soporte escrito de la información suministrada a la actora, más que la declaración de voluntad del formulario de afiliación y que con la expedición de la Ley 797 de 2003, la entidad expidió un comunicado de prensa, con el cual informó a sus afiliados que contaban con un periodo de gracia para trasladarse al RPM. Al respecto, debe destacarse que el hecho que la demandante permaneciera en el RAIS y omitiera retornar al régimen público no tiene el efecto de sanear el incumplimiento de la AFP al deber de información, pues dicho aspecto ha de verificarse al momento del cambio de régimen y no a posteriori. Por tanto, se insiste que en estos casos corresponde dilucidar si al afiliado se le brindó oportunamente la información necesaria y trasparente que requería, para sopesar ventajas y desventajas de uno y otro régimen al momento de adoptar su decisión de trasladarse, y no si con posterioridad al mismo ejerció o no el derecho a retornar al sistema público de pensiones». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - El efecto de la declaratoria de la ineficacia del traslado es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido jamás, es decir, la sentencia que en tal sentido se dicta, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales Tesis: «De cara a lo anterior y teniendo en cuenta que no hay evidencia de que la AFP demandada cumpliera con el deber de información que le correspondía conforme al numeral 1.º artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, la afiliación al RAIS se advierte ineficaz tal y como lo declaró el juez a quo, y lo ha establecido esta Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4360-2019». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Como consecuencia de la declaratoria de la ineficacia del traslado, se ordena a la administradora del régimen de ahorro individual con solidaridad trasladar, además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual, los bonos pensionales y los rendimientos, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, y con cargo a sus propios recursos Tesis: «No obstante, se adicionará la condena para ordenarle a Colfondos S.A. trasladar a Colpensiones, además de la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del accionante y bonos pensionales que recibió junto con sus rendimientos, devolver el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, entidad que deberá recibirlos». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, al tratarse de una negación indefinida, aunado que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «i. ¿En quién recae la carga probatoria en asuntos relacionados con la ineficacia del traslado? En lo relacionado con la carga probatoria, eje central del embate que formula la censura, conviene memorar que en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL 4806-2020, la Corte Suprema de Justicia indicó que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. Precisamente, en esa oportunidad señaló que exigir al afiliado una prueba de este alcance es una equivocación, en la medida que no haber recibido información suficiente corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo se puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación . De igual forma, la Sala afirmó que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Por último, no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (artículo 11, literal b de la Ley 1328 de 2009). En ese orden, se advierte que le asiste razón a la recurrente cuando afirma que el Tribunal se equivocó al asignarle la carga probatoria a la afiliada, pues lo cierto es que la misma compete a la AFP convocada». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » PRUEBA DEL DEBER DE INFORMACIÓ - Si bien la jurisprudencia ha reiterado que el formulario de afiliación o la firma de formatos preimpresos no demuestran el cumplimiento del deber de información, no exige una prueba solemne o alguna formalidad para demostrarlo -tratándose del cumplimiento del deber de información existe libertad probatoria- PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «En cuanto a la excepción de prescripción, se advierte que no tiene vocación de prosperar, por cuanto la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021)».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL2291-2022 Radicación n.° 89610 Acta 14 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022). Teniendo en cuenta la vacancia del despacho al cual correspondió el reparto del asunto, conforme lo establece el inciso 3.º del artículo 63A de la Ley 270 de 1996 y lo autorizó la Sala de Casación Laboral en sesión ordinaria n.° 11 de 30 de marzo de 2022, se anticipa el turno de conocimiento del presente asunto y la ponencia del mismo es asumida por el presidente de la Sala.

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA CLAUDIA PATRICIA CONSTANZA FRANCO MORALES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 18 de septiembre de 2019, en el proceso que instauró la recurrente contra COLFONDOS S.A. PENSIONES Y Radicación n.° 89610 SCLAJPT-10 V.00 2 CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

I. AUTO Se reconoce personería para actuar a la Sociedad World Legal Corporation S.A.S como apoderada judicial principal de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones, quien podrá intervenir por intermedio de cualquier abogado que esté registrado en el certificado de existencia y representación legal; y al doctor Luis Enrique Salinas López en calidad de apoderado sustituto de la citada entidad, en los términos y para los efectos del poder conferido (f.º 57, cuaderno Corte).

II.

ANTECEDENTES La demandante pretendió que se declare la «nulidad» del traslado que efectuó del régimen de prima media con prestación definida -RPM- al de ahorro individual con solidaridad -RAIS- y, en consecuencia, se condene a Colfondos S.A. a devolver a Colpensiones todos los saldos existentes en la cuenta de ahorro individual junto con sus rendimientos; se reactive su afiliación en Colpensiones y se reporte en su historia laboral las cotizaciones que realizó al régimen privado.

Asimismo, requirió el reconocimiento de las costas procesales y lo que se pruebe ultra y extra petita. En respaldo de sus aspiraciones, afirmó que: (i) nació el 1.º de junio de 1962; (ii) cotizó al Instituto de Seguros Radicación n.° 89610 SCLAJPT-10 V.00 3 Sociales -ISS- 271,29 semanas del 1.º de enero de 1996 al 31 de mayo de 2001; (iii) el 18 de mayo de 2001 se trasladó al RAIS mediante Colfondos S.A. donde realizó aportes de «junio de 2001» a «octubre de 2016»;

(iv) dicha entidad, al momento de su traslado, no le indicó las diferencias, ventajas y desventajas de ambos regímenes pensionales y (v) el 31 de octubre de 2016 solicitó a las demandadas declarar inválida sus afiliaciones al RAIS y reactivar su vinculación al régimen público de pensiones, petición que Colpensiones declaró improcedente y que la administradora de pensiones privada no ha resuelto aún (f.º 3 a 8).

Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones declarativas y manifestó que no se oponía ni se allanaba a las condenatorias pues conciernen a un tercero. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, los periodos cotizados al ISS y la respuesta que dio en sede administrativa a su solicitud.

En relación con los demás, indicó que no le constaban. Por último, propuso las excepciones de buena fe, prescripción, cobro de lo no debido, carencia de causa para demandar, inexistencia del derecho reclamado y la innominada o genérica (f.º 43 a 52). Colfondos S.A. se opuso a las pretensiones. Respecto a los fundamentos fácticos en que se basa, aceptó la fecha del cambio de régimen pensional y la petición que presentó la actora asociada a la «nulidad» de su traslado.

Negó que incumpliera con el deber de suministrar información o que Radicación n.° 89610 SCLAJPT-10 V.00 4 no diera respuesta la solicitud que le formuló la demandante. En relación con los demás manifestó que no le constaban. En su defensa, propuso las excepciones de «inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa de las pretensiones de la demanda», ausencia de vicios del consentimiento, prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, «validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad», «nadie puede ir contra sus propios actos», «no se presentan los presupuestos legales y jurisprudenciales para ser merecedora de un traslado al régimen solidario de prima media con prestación definida», compensación y pago, «obligación a cargo exclusivamente de un tercero», petición antes de tiempo y la innominada o genérica (f.º 81 a 104).

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 8 de marzo de 2019, el Juez Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá resolvió (f.º 156 y 157, CD f.º 189): 1.º Declarar la ineficacia de la afiliación y traslado realizado por (…) María Claudia Patricia Constanza Franco Morales del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad contenida en el formulario n.º 7751944 de fecha 18 de mayo d 2001 tramitado por Colfondos S.A. (…). 2.º Ordenar a Colfondos a trasladar a Colpensiones la totalidad de los valores depositados en la cuenta de ahorro individual de la que es titular la demandante (…) dineros que deben incluir los rendimientos que se hubieren generado hasta que se haga efectivo dicho traslado (…) Radicación n.° 89610 SCLAJPT-10 V.00 5 3.º Ordenar a Colpensiones a recibir sin solución de continuidad como afiliada (…) a María Claudia Patricia Constanza Franco Morales, desde su afiliación inicial al Instituto de los Seguros Sociales. 4.º Se declaran no probadas las excepciones presentadas por las demandadas (…). 5.º Se condena en costas a los fondos (sic) demandados y a favor de la demandante. 6.º Ordénese la consulta de esta decisión a favor de Colpensiones (…).

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la alzada de Colpensiones y surtir el grado jurisdiccional de consulta en lo no apelado, mediante sentencia de 18 de septiembre de 2019, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra, y se abstuvo de imponer costas en la alzada (f.º 199, CD f.º 198).

Para los fines que interesan al recurso de casación, el Tribunal señaló que no era objeto de debate en el proceso que: (i) la demandante nació el 1.º de junio de 1962; (ii) realizó aportes a la «Caja de Previsión Social» del 8 de septiembre de 1986 a 30 de agosto de 1991 (f.º 20); (iii) se afilió a Colpensiones desde el 1.° de enero de 1996, entidad a la cual cotizó un total de 271,29 semanas (f.º 12 y 13);

(iv) al 1.º de abril de 1994 tenía 31 años y 234,56 semanas cotizadas (f.º 12 y 13, 20 y 22), y (v) el 18 de mayo de 2001 se trasladó al RAIS mediante Colfondos S.A. (f.º 31). Radicación n.° 89610 SCLAJPT-10 V.00 6 Así, estimó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si era procedente declarar la «nulidad o ineficacia» del traslado de la demandante del RPM al RAIS.

Al respecto, refirió que el artículo 2.º de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 dispuso que, tras un año de su vigencia, no sería viable el traslado entre regímenes cuando al afiliado le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para pensión de vejez. Explicó que el precedente de esta Sala ha adoctrinado que las administradoras de pensiones deben obrar con transparencia, buena fe y suministrar a los afiliados información clara, completa, concreta, específica y pertinente durante todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, y que una omisión de tal deber puede acarrear la «nulidad» o ineficacia del traslado, cuando a raíz del engaño se afecta la expectativa legítima del cotizante de consolidar su derecho pensional en el régimen anterior, o sea en el RPM.

En sustento, citó las sentencias «CSJ SL 31989 de 2008, CSJ SL31314 de 2008, CSJ SL 33083 de 2011, CSJ SL19447-2017, CSJ SL17595-2017, CSJ SL413-2018, CSJ SL4964-2018, CSJ STL1677-2019 y CSJ SL1421-2019». Aclaró que, paralelo al deber que les asiste a las entidades de seguridad social, el afiliado también debe «ilustrarse frente a la decisión del cambio de régimen pensional, toda vez que no se haya disminuido en su Radicación n.° 89610 SCLAJPT-10 V.00 7 capacidad para celebrar actos y contratos, y teniéndose en cuenta que de su elección depende su futuro», y que, para la aplicación de las reglas jurisprudenciales respecto a la ineficacia del traslado, les corresponde a los demandantes demostrar que con el cambio de régimen se vulneraron expectativas legítimas o se les generó un perjuicio cierto y real en relación con el derecho pensional que pudo obtener «bajo las previsiones del sistema de prima media con prestación definida».

En tal perspectiva, señaló que en el sub judice no se acreditaron tales circunstancias, puesto que la demandante el 1.º de abril de 1994 tenía 31 años, 234.56 cotizadas, permaneció en el RAIS, sin que fuese beneficiaria del régimen de transición o contara con un derecho pensional consolidado para la fecha del acto -18 de mayo de 2001- y en el expediente obraban los formatos de afiliación (f.º 31 y 105), que daban cuenta que el acto jurídico se efectuó en forma voluntaria y sin presiones, conforme lo establecido en el inciso 7.º del artículo 11 del Decreto 692 de 1994.

V. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 89610 SCLAJPT-10 V.00 8 La recurrente solicita que la Corte «case en su totalidad» el fallo impugnado para que, en sede de instancia, confirme la decisión del a quo.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que solo fueron objeto de réplica por Colpensiones. La Sala limitará su estudio al primero de ellos, dado que es fundado y con aptitud suficiente para invalidar en su totalidad el fallo controvertido. VII. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa la falta de aplicación de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y la «violación medio del artículo 167 del Código General del Proceso en concordancia con el artículo 145 del CPL, que condujo a la interpretación errónea del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 21, 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 y 34 ibídem modificado por el art. 10 de la Ley 797 en cita y 1502 y 1508 del Código Civil e infracción directa de los artículos 105 y 287 de la Ley 100 de 1993, reglamentados por los artículos 4 y 12 del Decreto 720 de 1994, artículo 272 de la Ley 100 de 1993».

En la demostración del cargo, refiere que el precedente de la Corte estableció que en aquellos casos en los cuales se pretenda la nulidad del traslado entre regímenes pensionales opera la inversión de la carga probatoria, de modo que corresponde a las AFP acreditar que actuaron con diligencia, Radicación n.° 89610 SCLAJPT-10 V.00 9 cumplieron con su deber de asesoría y suministraron información clara, racional y objetiva a sus afiliados, relativa a los efectos jurídicos de su cambio de régimen; sin que para tal efecto sea necesario que aquellos sean beneficiarios de alguna prerrogativa transicional o tengan una expectativa pensional.

En apoyo, acude a las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008; rad. 31989, CSJ SL, 6 dic. 2011, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083 y CSJ SL12136-2014. Señala que en virtud al citado deber las AFP deben proporcionar ilustración personalizada a los afiliados, explicar los pormenores y características de cada régimen pensional y brindar consejo, sugerencia o recomendación con el fin de evitar que se frustren expectativas pensionales, sin distinción alguna, conforme a lo dispuesto en los artículos 48 de la Constitución Política y 13, literal b) de la Ley 100 de 1993.

Agrega que el Tribunal se equivocó al exigir a la afiliada informarse sobre el cambio de régimen pensional para así exonerar a la entidad de la seguridad social de acreditar que cumplió con el deber de asesoría y buen consejo que le asistía. Aduce que tal obligación no se acredita con el formulario de afiliación, toda vez que es indispensable probar que la información suministrada fue personalizada, pormenorizada y estuvo orientada a proyectar las implicaciones concretas que se derivan del traslado, las diferencias de los regímenes pensionales, cuál de los dos le era más conveniente o los posibles montos de su pensión. En sustento, acude a la sentencia CSJ SL4964-2018.

Radicación n.° 89610 SCLAJPT-10 V.00 10 Reitera que el Colegiado de instancia soslayó el mandato del artículo 167 del Código General del Proceso, aplicable en materia laboral por virtud del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues, aunque en principio, quien afirma un hecho es quien debe probarlo, en casos de ineficacia de la afiliación la AFP es llamada a acreditar que obró con la debida diligencia y suministró información suficiente, amplia y oportuna a sus potenciales afiliados al momento de la selección de régimen, circunstancia que no se verificó en este asunto.

VIII. RÉPLICA Colpensiones se opone al cargo con razones similares a las expuestas en las instancias; no obstante, enfatiza que el Tribunal no transgredió los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, toda vez que no se demostró un engaño en el cambio de régimen pensional y, por el contrario, se acreditó que demandante suscribió el formulario de afiliación de manera libre y voluntaria, documento que fue elaborado conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994.

Afirma que no es válido desconocer la manifestación de la voluntad que la actora realizó en el citado documento, tampoco imponer a las AFP obligaciones de proyección, ni exigir soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico para la data del traslado, en tanto ello atenta contra los principios de legalidad, debido proceso y confianza legítima.

Radicación n.° 89610 SCLAJPT-10 V.00 11 Por último, resalta que lo debatido en el proceso no corresponde a un régimen de responsabilidad objetiva en cabeza de las administradoras de pensiones, y que el afiliado debe asesorarse en relación con las consecuencias de su decisión, pues el acto de afiliación además de ser libre y voluntario, es solemne y bilateral, de tal suerte que no está bajo el control absoluto y exclusivo de las entidades de la seguridad social.

IX. CONSIDERACIONES No se discute en casación que la demandante: (i) nació el 1.º de junio de 1962; (ii) no es beneficiaria del régimen de transición; (iii) el 18 de mayo de 2001 se trasladó del RPM al RAIS a través de Colfondos S.A. y (iv) Colpensiones se negó anular su traslado pensional. Claro lo anterior, del reproche de la censura se derivan 3 interrogantes que corresponde a la Sala resolver: (i) ¿a quién corresponde la carga probatoria cuando lo pretendido es la ineficacia del traslado?, (ii) ¿la simple suscripción del formulario de afiliación, libre de vicios del consentimiento, supone que el traslado de régimen es válido?; y (iii) ¿la ineficacia del traslado solo tiene cabida cuando el afiliado es beneficiario del régimen de transición o está próximo a causar el derecho? Previo abordar los cuestionamientos, conviene precisar que de acuerdo con los literales b) y e) del artículo 13 de la Radicación n.° 89610 SCLAJPT-10 V.00 12 Ley 100 de 1993 los afiliados del sistema general de pensiones podrán seleccionar y trasladarse entre sus regímenes una sola vez cada 5 años, siempre que no le falten 10 años o menos para cumplir la edad pensional.

Así, la afiliación será válida si se atienden tales requisitos y se efectúa de manera «libre y voluntaria». Frente a este último aspecto, la jurisprudencia ha considerado que tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Sala precisó que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

Así las cosas, en cuanto al deber de información exigible a las AFP, la Corte ha considerado que desde que se implementó el sistema integral de seguridad social en pensiones y se concibió la existencia de tales entidades, se estableció en cabeza de aquellas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar Radicación n.° 89610 SCLAJPT-10 V.00 13 decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ 2611-2020 y CSJ SL4806-2020).

En efecto, nótese que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero» prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado» y la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

La Corte también ha explicado que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha consagrado cada vez con mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Radicación n.° 89610 SCLAJPT-10 V.00 14 Entonces, de acuerdo a la fecha en la que la accionante migró al régimen de ahorro individual con solidaridad –18 de mayo de 2001-, la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar a la accionante información clara y transparente de los dos regímenes pensionales.

Así, la Corte Suprema de Justicia concluyó que, desde su fundación, las administradoras de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir, entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

Lo anterior tiene relevancia en tanto la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social está precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un Radicación n.° 89610 SCLAJPT-10 V.00 15 consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Con base en esta línea de pensamiento, la Corte procede a resolver los interrogantes planteados. i. ¿En quién recae la carga probatoria en asuntos relacionados con la ineficacia del traslado? En lo relacionado con la carga probatoria, eje central del embate que formula la censura, conviene memorar que en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL 4806-2020, la Corte Suprema de Justicia indicó que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. Precisamente, en esa oportunidad señaló que exigir al afiliado una prueba de este alcance es una equivocación, en la medida que no haber recibido información suficiente corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo se puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación1. 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las Radicación n.° 89610 SCLAJPT-10 V.00 16 De igual forma, la Sala afirmó que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Por último, no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (artículo 11, literal b de la Ley 1328 de 2009).

En ese orden, se advierte que le asiste razón a la recurrente cuando afirma que el Tribunal se equivocó al asignarle la carga probatoria a la afiliada, pues lo cierto es que la misma compete a la AFP convocada. ii. ¿La simple suscripción del formulario de afiliación, supone que el traslado de régimen es válido? Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Radicación n.° 89610 SCLAJPT-10 V.00 17 consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447- 2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020).

En consecuencia, el Tribunal se equivocó al considerar que la suscripción del formulario de afiliación equivale a un consentimiento informado. iii. ¿La ineficacia del traslado solo tiene cabida cuando el afiliado es beneficiario del régimen pensional o está próximo a causar el derecho? En relación con el alcance del precedente relativo a la ineficacia de traslado pensional, se reitera que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Por el contrario, esta Sala en la sentencia CSJ SL1452- 2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL4426-2019, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de Radicación n.° 89610 SCLAJPT-10 V.00 18 traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de modo que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

De lo expuesto, se concluye que el Tribunal incurrió en los siguientes errores: (i) atribuirle la carga de la prueba a la demandante; (ii) considerar que la simple suscripción del formulario de afiliación en formatos pre-impresos equivale a un consentimiento informado y que, por tanto, el traslado era válido; (iii) restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los casos en los que al afiliado sea beneficiario del régimen pensional o esté próximo a causar el derecho a la pensión. En consecuencia, el cargo es fundado y se casará la sentencia. Por lo expuesto, la acusación prospera y se casará totalmente la sentencia. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver la alzada que formuló Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta respecto de aquellos puntos no apelados, le corresponde a la Sala determinar si la AFP Colfondos S.A. suministró información clara, suficiente y objetiva a la señora Franco Morales al momento de trasladarse desde el RPM al RAIS.

Radicación n.° 89610 SCLAJPT-10 V.00 19 Al respecto, una vez la Sala realiza el examen del expediente, se advierte que la AFP accionada no aportó material probatorio que acredite el cumplimiento del deber de asesoría, que suministró información objetiva, comparada y transparente sobre las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado, obligación que existía desde la creación del sistema de seguridad social integral, en los términos en que lo tiene sentado la jurisprudencia (CSJ: SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL4426-2019, SL3464- 2019, SL4360-2019, SL2611-2020, SL4806-2020 y SL373-2021).

Como en muchísimas ocasiones lo ha indicado esta Corte, dicha carga no se suple con la firma del formulario en el que se utilicen leyendas o afirmaciones generales, sino mediante la demostración fehaciente de que al afiliado se le proporcionó información amplia, detallada y diferenciada acerca de los efectos, ventajas, desventajas del traslado, así como de los pormenores de los regímenes pensionales, de modo que no exista duda que contó con herramientas suficientes para tomar su decisión. Lo anterior no se traduce en la exigencia de una prueba solemne a las AFP que implique necesariamente que tal gestión deba constar por escrito, como parecen entenderlo las demandadas.

Si bien a lo largo de su jurisprudencia ha sido enfática en que las AFP corren con la carga de probar que suministraron información a los afiliados (CSJ: SL1452- 2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL4426-2019, SL373-2021 y SL1949-2021), en ningún momento ha calificado qué pruebas Radicación n.° 89610 SCLAJPT-10 V.00 20 son válidas y cuáles no, ni mucho menos ha exigido alguna formalidad demostrativa, de lo cual cabe concluir que en esta materia existe plena libertad probatoria.

En efecto, nótese que en el sub judice, Colfondos S.A. no demostró dar cumplimiento al deber de información, toda vez que se limitó a aportar el formulario de afiliación suscrito por la demandante, en el cual se lee: HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LA HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES.

MANIFIESTO QUE HE ELEGIDO A LA COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. COLFONDOS PARA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES Y QUE LOS DATOS AQUÍ REPORTADOS SON VERDADEROS. No obstante, como se anticipaba, la simple leyenda pre impresa en el formato no permite establecer si la demandante recibió la información verídica, adecuada y suficiente sobre los efectos de la decisión que tomaría, por ende, con ella no se satisface la carga de la prueba que atañe a la AFP.

Lo mismo se predica del certificado de 11 de agosto de 2017 y de la historia laboral de cotizaciones en el RAIS, toda vez que nada dicen sobre la información brindada a la demandante en 2001 previo a su traslado, así como de las demás pruebas allegadas –respuesta de 21 de noviembre de 2016 que la AFP remitió a la accionante, reporte semanas cotizadas en RPMPD, extracto de fondo de pensiones obligatorias y movimientos de la cuenta de ahorro pensional y certificaciones de salario base-, pues ninguna de ellas permiten esclarecer si Colfondos S.A. brindó Radicación n.° 89610 SCLAJPT-10 V.00 21 a la afiliada información clara, verídica, completa y pertinente previo a su traslado.

Por otra parte, aunque durante su interrogatorio, la actora aceptó que firmó voluntariamente el formulario de afiliación, que la AFP le informó que en el RAIS se podría pensionar a cualquier edad y que permaneció en dicho régimen por más de 17 años, también aclaró que ello obedeció a las recomendaciones «falaces» de la demandada, quien le hizo énfasis en que el ISS se extinguiría y su futuro pensional en el RPMPD sería incierto y, además, que la información fue general e insuficiente, pues nunca le informó respecto a las ventajas y desventajas de ambos regímenes, ni le advirtió que podría retornar al RPM.

Luego, no se discute que la actora decidió trasladarse libremente, pero ello en nada desdibuja o atenúa el deber de información predicable de los fondos de pensiones, quienes por ley están obligados a brindar orientación detallada, pertinente, particularizada y suficiente a sus afiliados, sin distinciones. A su vez, la representante legal de Colfondos S.A. manifestó que no existe soporte escrito de la información suministrada a la actora, más que la declaración de voluntad del formulario de afiliación y que con la expedición de la Ley 797 de 2003, la entidad expidió un comunicado de prensa, con el cual informó a sus afiliados que contaban con un periodo de gracia para trasladarse al RPM.

Radicación n.° 89610 SCLAJPT-10 V.00 22 Al respecto, debe destacarse que el hecho que la demandante permaneciera en el RAIS y omitiera retornar al régimen público no tiene el efecto de sanear el incumplimiento de la AFP al deber de información, pues dicho aspecto ha de verificarse al momento del cambio de régimen y no a posteriori. Por tanto, se insiste que en estos casos corresponde dilucidar si al afiliado se le brindó oportunamente la información necesaria y trasparente que requería, para sopesar ventajas y desventajas de uno y otro régimen al momento de adoptar su decisión de trasladarse, y no si con posterioridad al mismo ejerció o no el derecho a retornar al sistema público de pensiones.

De cara a lo anterior y teniendo en cuenta que no hay evidencia de que la AFP demandada cumpliera con el deber de información que le correspondía conforme al numeral 1.º artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, la afiliación al RAIS se advierte ineficaz tal y como lo declaró el juez a quo, y lo ha establecido esta Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4360-2019.

No obstante, se adicionará la condena para ordenarle a Colfondos S.A. trasladar a Colpensiones, además de la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del accionante y bonos pensionales que recibió junto con sus rendimientos, devolver el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión Radicación n.° 89610 SCLAJPT-10 V.00 23 mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, entidad que deberá recibirlos.

En cuanto a la excepción de prescripción, se advierte que no tiene vocación de prosperar, por cuanto la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021).

Las demás excepciones formuladas quedan resueltas implícitamente con lo ya expuesto. Las costas de la primera instancia estarán a cargo de las demandadas; sin costas en la alzada. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 89610 SCLAJPT-10 V.00 24 de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 18 de septiembre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral seguido por MARÍA CLAUDIA PATRICIA CONSTANZA FRANCO MORALES contra COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

En sede de instancia:

PRIMERO: ADICIONAR el numeral segundo de la sentencia del juez de primera instancia, en el sentido de ordenar a COLFONDOS S.A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante, sus rendimientos y los bonos pensionales si a ellos hay lugar, asimismo, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, con cargo a sus propios recursos y debidamente indexados.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. Asimismo, Radicación n.° 89610 SCLAJPT-10 V.00 25 Colpensiones deberá recibir los citados conceptos que traslade y devuelva Porvenir S.A.

SEGUNDO: CONFIRMAR el fallo de primera instancia en todo lo demás.

TERCERO: COSTAS como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA (Impedido) Radicación n.° 89610 SCLAJPT-10 V.00 26 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación Radicación n.º 89610 Acta 14 Referencia: Demanda promovida por MARÍA CLAUDIA PATRICIA CONSTANZA FRANCO MORALES contra COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito hacer aclaración de voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso casar el fallo absolutorio de segundo nivel; respecto de los argumentos esbozados en sede de instancia, relacionados con el grado jurisdiccional de consulta que se indica se surte a favor de Colpensiones en los puntos no apelados, y la adición del fallo del juzgado respecto del fondo privado, me permito aclarar lo siguiente: Rad. 89610 Aclaración de Voto 2 En la referida providencia se sostuvo que se procedería a estudiar el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones en los puntos no apelados.

Sobre el particular, debo señalar que aun cuando esta la Sala de manera mayoritaria, ha venido sosteniendo que la sentencia condenatoria contra entidades territoriales, y aquellas donde el Estado es garante, debe ser consultada independientemente de si es apelada o no por esta, lo que obliga al juez de segundo grado, en razón de ese grado jurisdiccional, a pronunciarse respecto de aquellos puntos que no fueron apelados, en mi prudente juicio ello no es así, como se pasa a explicar.

El recurso de apelación hace parte del principio de la doble instancia y del derecho de defensa, teniendo como objeto defender una postura, refutar y contradecir los argumentos de la providencia, haciendo ver de manera lógica y jurídica aquellos aspectos de la sentencia que se consideran son contrarios a nuestro ordenamiento constitucional, legal o la jurisprudencia y lesivos a los intereses de la parte que se representa, buscando que el superior la revoque o modifique, correspondiendo al apelante definir el alcance de la alzada, que en últimas limitan la competencia del superior, excepto cuando estén de por medio beneficios mínimos irrenunciables del trabajador.

La reforma introducida por la Ley 1149/07, en su artículo 14, amplió el campo de aplicación de la consulta frente a entidades donde el Estado sea garante, cuyo objetivo Rad. 89610 Aclaración de Voto 3 es que, ese grado jurisdiccional se surta siempre y cuando no sea apelada, como expresamente lo establece en el inciso segundo, al indicar que las decisiones de primera instancia «serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas», y aun cuando este párrafo se refiere al trabajador, afiliado o beneficiario, no puede mirarse aisladamente el tercer inciso en donde se consagra la consulta para entidades del orden territorial y aquellas donde el Estado sea garante, para concluir que, como allí no se limitó de manera expresa la procedencia de esta, opera con independencia de que sea apelada o no por la parte a la que le fue adversa, puesto que el fin último de la disposición es que esos fallos tengan una revisión por parte del Tribunal cuando no sean apelados, para evitar sentencias que puedan afectar los derechos de los trabajadores o el patrimonio público.

Así las cosas, cuando la entidad accionada, en este caso Colpensiones, presenta recurso de apelación respecto de algunos puntos de la sentencia y frente a otros no, quiere decir que está conforme con lo allí decidido en cuanto a estos, en cuyo caso, el juez colegiado no tendría facultad para pronunciarse en lo atinente a la decisión del juzgado que no fue objeto de apelación, por mandato expreso del artículo 66 A adicionado por el artículo 35 de la Ley 712/01, que preceptúa: «Principio de consonancia. La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto de recurso de apelación», (Negrillas fuera de texto).

Rad. 89610 Aclaración de Voto 4 Y no puede ser de otra manera porque si la razón de ser de ese grado jurisdiccional de consulta es dar origen a una segunda instancia y obtener una revisión oficiosa del fallo, ese objetivo se consuma a cabalidad con la interposición del recurso de alzada. Una interpretación contraria, no solo quebranta la norma antes mencionada, sino que también crea una desigualdad respecto del trabajador, afiliado o beneficiario, parte débil del litigio, frente a quien solo opera la consulta cuando la providencia que le es desfavorable, no es apelada, más no, cuando, se hace uso del recurso de alzada de manera parcial, evento en el cual el juez colegiado no se ocupa oficiosamente de estudiar aquellos puntos que no fueron objeto de apelación. A lo anterior, debe sumarse que en recientes pronunciamientos y en forma reiterada, la Sala ha señalado que en tratándose de asuntos donde se solicita la ineficacia del traslado al RAIS, y se ordene a Colpensiones, aceptar el traslado, recibir los aportes y demás ítems que provengan de la cuenta individual que tuviere la afiliada en el fondo de pensiones privado, como es lo que ocurre en el asunto bajo examen, Colpensiones no tiene interés para recurrir, en tanto que, con dicha decisión no se le causa ningún agravio, ni se deriva un perjuicio por cuanto no le corresponde efectuar erogación alguna, tal y como se ha dijo en los proveídos CSJ SL2772-2021, CSJ AL1967-2021, CSJ AL2620-2021, CSJ AL124-2021 y AL923-2021, entre muchos otros.

En el primero de estos se sostuvo: […] adquiere especial sentido en aquellos casos en los que Rad. 89610 Aclaración de Voto 5 se profiere una sentencia declarativa en procesos de traslado de fondos del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida. Nótese que declarar la ineficacia del traslado y, en consecuencia, ordenar el traslado de todos los aportes y rendimientos que posea el titular en su cuenta de ahorro individual a Colpensiones, es una decisión que no causa un perjuicio económico alguno, toda vez que los dineros que figuran a nombre del afiliado en la cuenta de ahorro individual son de este y no de las AFP y que la orden proferida al fondo público consiste, simple y llanamente, en recibir unos recursos y actualizar la historia laboral del afiliado.

Conforme ello, y tratándose de condenas simplemente declarativas, a mi juicio, no habría lugar a que en tales eventos se surta el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. En mi criterio, resulta un contrasentido que la Sala así lo sostenga frente al interés económico para recurrir respecto de Colpensiones, pero no respecto del grado jurisdiccional de consulta, pues en ultimas no existe una sentencia que le sea adversa pecuniariamente para que se abra la puerta a esta figura en los términos del artículo 14 de la Ley 1149/07.

De otra parte, se observa que en la sentencia de instancia se adicionó la emitida por el juzgado, disponiendo que la administradora de pensiones Colfondos S.A., también debía trasladar a Colpensiones, las «primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos».

No obstante, se advierte que la demandante en su escrito inaugural no reclamó expresamente dichos rubros, en cuyo caso, en virtud de principio de consonancia (art. 66 A Rad. 89610 Aclaración de Voto 6 CPTSS), la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia y agravar la condena en contra de la mencionada convocada a juicio.

En los anteriores términos, dejo aclarado mi voto.