CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 64792 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL2291-2019 Radicación n.° 64792 Acta 20 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por el demandante NICACIO BELLO DELGADO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 25 de junio de 2013, en el proceso que instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Nicacio Bello Delgado llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, con el fin de que fuera condenado a reconocer y pagarle la pensión especial de vejez a partir del 24 de febrero de 2001, junto con las mesadas pensionales adeudadas y adicionales causadas; a efectuar el cálculo actuarial del valor de la cotización no realizada por el empleador Cristalería Peldar S.A. en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993; al pago de los intereses de mora; la indexación; lo que resultara probado extra o ultra petita y, las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, en que: nació el 24 de febrero de 1956 y laboró al servicio de Cristalería Peldar S.A. desde el 20 de abril de 1977 hasta el 31 de marzo de 2010, desempeñando los cargos de labores varios, ayudante instrumentista e instrumentista, durante los cuales estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas. Indicó que Cristalería Peldar S.A., de acuerdo con su actividad económica –fabricación de vidrio- fue clasificada por Suratep ARL y por la Dirección de Protección de Riesgos Laborales Seccional Cundinamarca y Distrito Capital del ISS, como de alto riesgo según los « Decretos 758 de 1990 » y 1281 de 1994 modificado por el 2090 de 2003, en razón a la exposición a la materia prima que se utiliza para su elaboración, la que, de acuerdo a diferentes estudios realizados en la planta de producción, conlleva el detrimento y afectaciones graves en la salud de los trabajadores siendo clasificada en grado IV para la parte administrativa y en grado V para la parte productiva.

El 10 de julio de 2007, el demandante elevó solicitud ante el ISS de reconocimiento de la pensión especial de vejez, la que le fue negada a través de Resolución n.° 032215 de 28 de julio de 2009, decisión contra la cual interpuso los recursos de reposición y apelación, los que resolvió la entidad mediante Resolución n.° 01767 de 16 de mayo de 2011 confirmando la negativa en el reconocimiento pensional, previa acción de tutela que instauró para tal fin.

El 30 de agosto de 2011, se agotó la reclamación administrativa. El Instituto de Seguros Sociales, en escrito de contestación a la demanda se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las prensiones. No aceptó ninguno de los hechos. Propuso en su defensa la excepción de prescripción y las que denominó, inexistencia del derecho y de la obligación « reclamado », cobro de lo no debido, buena fe del ISS, carencia de causa para demandar y la innominada o genérica (f.° 322-328 cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., concluyó el trámite y expidió fallo el 9 de octubre de 2012 (f.° 500 CD, 501-503 cuaderno principal), en el que absolvió íntegramente a la demandada, se relevó del estudio de las excepciones y condenó en costas al demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., mediante fallo de 25 de junio de 2013 (f.° 515 CD, 516-526 cuaderno principal) al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, confirmó la decisión del a quo.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem consideró como fundamento de su decisión, que no existía discusión en cuanto a que el demandante se afilió al ISS del 17 de noviembre de 1970 al 31 de agosto de 2012, alcanzando un total de 1.901,29 semanas de cotización; que laboró en Peldar S.A. en la planta de Cogua del 20 de abril de 1977 al 31 de marzo de 2007, período en el cual se desempeñó en labores varias del 20 de abril al 21 de julio de 1977 -3 meses y 2 días-, ayudante instrumentista del 22 de julio de 1977 al 30 de junio de 1978 -11 meses y 9 días- y, como instrumentista del 1 de julio de 1978 hasta su desvinculación. De la pensión especial de vejez, advirtió que tenía como fundamento lo dispuesto en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, en razón a la condición de beneficiario del régimen de transición del demandante de acuerdo con el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994, teniendo en cuenta que, para la fecha de entrada en vigencia de este último, contaba con 19.19 años de cotizaciones.

Luego de referirse a los diferentes estudios ambientales realizados en la planta de producción de Cristalería Peldar S.A., el colegiado concluyó que: De los diferentes instrumentos reseñados en precedencia, solo el estudio sobre la materia prima utilizada en Peldar y su relación con la salud obrera en general y el cáncer en particular, desarrollado entre septiembre de 1991 y abril de 1992 (folios 78 a 99), hace referencia a la toma de muestras y análisis del área de decoración, en la cual el demandante desempeñó el oficio de labores varias durante tres meses y dos días.

Este estudio señala que las materias primas utilizadas en el proceso productivo desarrollado en el área de decoración son: vinilos, solventes de pintura, benzol, benceno, pinturas, rayos ultravioleta y gas propano; respecto de los cuales, precisa “el benceno está asociado a la leucemia”, e indica que los rayos ultravioleta “pueden producir…cáncer de piel”.

Y, concluye que “sobresalen los riesgos ocasionados por el empleo de materias primas altamente peligrosas, en un ambiente laboral que no ha sido diseñado para limitar la exposición de los trabajadores a dichas sustancias en los diferentes momentos de su procesamiento». En cuadros anexos, asocia el benceno con cáncer de los tejidos hematopoyético, linfático, de la cavidad nasal y con la leucemia; los solventes con el cáncer de pulmón y los rayos ultravioleta con el cáncer de piel.

En cuanto al área de taller de instrumentos en la que el demandante se desempeñó como ayudante instrumentista e instrumentista, cumple precisar, que ninguno de los estudios allegados hace expresa referencia. El Estudio de polvos Cristalería Peldar S.A, que refiere una contaminación general por diseminación de partículas, no permite concluir que la contaminación, riesgo propio de la actividad industrial, haya incidido en la salud del demandante, menos que tuviera comprobada acción cancerígena.

Los testimonios de Ricardo Álvarez Cubillos y Siervo Tulio Arévalo Montaño, si bien mencionaron una contaminación general del ambiente de trabajo ocasionada por materias primas utilizadas en la producción de vidrio y su relación con diagnósticos de cáncer, sus dichos no encuentran sustento en los estudios aportados, los cuales, centraron su atención en las condiciones ambientales de áreas de trabajo en las que no laboró el libelista, tampoco se acreditó que durante el periodo en que se desempeñó en el taller de instrumentos, hubiera estado expuesto a sustancias de comprobada acción cancerígena como asbesto, arena sílice, entre otras mencionadas por los declarantes.

De lo expuesto se sigue, que a lo largo de su vinculación laboral con Cristalería Peldar S.A., 20 de abril de 1977 a 31 de marzo de 2010, equivalente a 1694,09 semanas de cotización, el actor pudo estar expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas durante el periodo de 3 meses y 2 días, cuando ejerció labores de oficios varios en el área de decoración, por tanto, no reporta incidencia en el reconocimiento de la pensión especial, en la medida que la disposición aplicable exige para la disminución de la edad un mínimo de 750 semanas de cotización. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, en sede de instancia, revoque la decisión proferida por el a quo y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y, no obstante que se orientan por diferentes vías de ataque, por denunciar similar elenco normativo y pretender la misma decisión, a continuación, se resolverán de manera conjunta. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994 que condujo a la falta de aplicación del artículo 53 de la CN; 53 de la Ley 100 de 1993 y, 8 del Decreto 1161 de 1994.

Luego de referirse al artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 y de establecer que es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994, indicó que al empleador Cristalería Peldar S.A., a partir del 23 de junio de 1994, le correspondía la obligación de aumentar los 6 puntos adicionales sobre el monto cotizado por el trabajador sometido a alto riesgo, conforme lo dispone el artículo 5 del Decreto 1281 de 1994, hasta el 27 de julio de 2003, momento a partir del cual debió adicionar otro monto de 10 puntos, de acuerdo a las previsiones del Decreto 2090 de 2003, « cuestión que para nada fue prevista por el ad quem en su providencia ».

Advierte que con la prueba documental que se acompañó al informativo se acreditó, no solo la exposición continua del actor a sustancias comprobadamente cancerígenas, sino el conocimiento que sobre el particular tuvo la demandada desde 1988, a partir de los estudios realizados por la misma entidad demandada y por la ARL Suratep, que demuestran la alta peligrosidad de los elementos y sustancias utilizadas por el actor en ejecución de la labor encomendada, « de lo que se desprende de manera inequívoca la aplicación de las normas especiales relacionadas con la pensión deprecada, máxime lo previsto en el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994, respecto al régimen aplicable ».

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del ad quem de violar, por la vía directa por infracción directa, los artículos 12, 13 y 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; Ley 436 de 1998 que aprobó el Convenio 162 de la OIT la cual fue declarada exequible mediante sentencia CC C-496/98, sentencia C-038 de 2004 « por la cual se dispone la aplicación de todos los convenios por tratarse de derechos humanos »; artículo 11 del Decreto 1295 de 1994; 8 del Decreto 1161 de 1994;

Decreto 2633 de 1994; 1, 2 y 3 del Decreto 1832 de 1994; Decreto 917 de 1999; Decreto 2463 de 2001, artículo 54 A del CPTSS; 53 de la CN y, 177 del CPC. Refiere que no discute que el actor del juicio trabajó para Cristalería Peldar S.A. por espacio de 29 años, 8 meses y 11 días, en las mismas instalaciones de procesamiento y producción de vidrio en la planta ubicada en el municipio de Cogua – Cundinamarca, en la que estuvo expuesto a material particulado de altísima peligrosidad como el asbesto, sílice y carbón. Resalta que el asbesto es un elemento químico que permanece en el ambiente, de poco peso y volátil y que en Peldar no existe ninguna medida de control ambiental para erradicar la exposición de todos los trabajadores a dicho elemento, a pesar que tal componente flota en el aire indefinidamente una vez se desprende del material que lo contiene.

Afirma que, « Tanto la sociedad PELDAR como el ISS tienen conocimiento que era una empresa de alto riesgo, en la medida que manejaban y manipulaban elementos como el SILICE y el ASBESTO que son de alta peligrosidad y más cuando tal compañía estaba en el 4º y 5º grado de peligrosidad para la parte administrativa y operativa respectivamente según el decreto 1295 de 1994 ».

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de segunda instancia por violación indirecta de la ley sustancial, « en la modalidad –violación medio- por aplicación indebida » de los artículos 174, 175, 177 y 187 del CPC, aplicables por remisión analógica del artículo 145 del CPTSS, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 51, 60 y 61 de la misma norma; violación de medio que condujo a la « no aplicación » del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en consonancia con los artículos 13 y 19 del CST.

Señala que la vulneración de la ley se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: Primero: No dar por acreditada, siendo evidente, la relación de causalidad entre las funciones desarrolladas por el actor con los niveles de exposición, también para los cargos de AYUDANTE INSTRUMENTISTA Y EL DE INSTRUMENTISTA, como quiera que en ejecución de los tres cargos y, por supuesto, durante toda la relación contractual de más de 29 años, el trabajador estuvo expuesto directamente a la acción de sustancias comprobadamente nocivas para su salud, particularmente del asbesto y de la sílice, entre otras semejantes dañinas para la salud del trabajador.

Segundo: No dar por demostrado, siendo ostensible, que aunque los estudios puedan determinar que no en toda la empresa existe el mismo nivel de contaminación, sin embargo el riesgo es igualmente inminente por el manejo de material particulado de alta volatilidad y contaminación ambiental. Tercero: No dar por demostrado, estándolo, que los niveles de exposición a los distintos riesgos conforme a los estudios en ninguno se declaró extinguido.

Cuarto: No dar por cierto, existiendo certeza, que aunque el demandante no hubiese estado durante toda la relación laboral en los sitios de mayor concentración de la contaminación, el riesgo de ésta no aparece por ello reducida y, a la inversa, dar por demostrado, sin estarlo, que el posible menor nivel de contaminación en algunos lugares de la empresa no ponía en riesgo al trabajador demandante ni dar por evidente, siéndolo, que el mayor o menor nivel de exposición y de nivel de contaminación no diferenciaba el riesgo.

Quinto: No dar por demostrado estándolo que el demandante desarrollaba las labores encomendadas en las diferentes secciones de la planta. Sexto: No dar por demostrado, siendo manifiesto, que el demandante estuvo expuesto permanentemente, durante más de 29 años, al mayor o menor nivel de contaminación general existente en la empresa afiliadora y empleadora del actor y que, de acuerdo con la ley, adquirió el derecho a su pensión especial de vejez.

Séptimo: No dar por demostrado, existiendo certeza, que conforme lo reseñan los estudios, se destaca en los mismos el análisis de carácter general en la empleadora con la consecuente superación de valores límites permisibles en toda el área física de la empleadora. Octavo: No dar por demostrado, siendo evidente, que por el sólo hecho de haber estado desempeñando los cargos de AYUDANTE DE INSTRUMENTISTA y el de INSTRUMENTISTA durante más de 20 años continuos, es decir, más de 1000 semanas, en actividades expuestas al medio ambiente altamente contaminado por material particulado (sílice, asbesto), la sentencia ha debido reconocer el derecho a la pensión especial.

Noveno: No dar por demostrado, siendo evidente que el demandante acreditó el riesgo y la totalidad del tiempo para hacerse acreedor a la pensión especial solicitada. Décimo: No dar por demostrado, siendo evidente que, precisamente por el alto grado de contaminación a nivel general, también frente a los cargos de AYUDANTE DE INSTRUMENTISTA y el de INSTRUMENTISTA desempeñado por el señor NICACIO BELLO DELGADO en particular, necesariamente se logra determinar el riesgo de contaminación al que el demandante estuvo expuesto y, no dar por cierto, a pesar de la evidencia, que el demandante no era la excepción a esa exposición general en la empresa CRISTALERÍA PELDAR S.A., demostrada en el proceso.

Décimo Primero: Dar por demostrado, siendo evidente lo contrario, que obra prueba técnica que permite concluir que el demandante estuvo expuesto durante todo el tiempo de trabajo a la alta y general contaminación comprobada en toda la empresa CRISTALERÍA PELDAR S.A. Décimo Segundo: No dar por demostrado estándolo, que de conformidad con los estudios, especialmente el “INFORME DE EVALUACIONES AMBIENTALES DE CONTAMINANTES QUIMICOS – MATERIAL PARTICULADO” obrante a folios 144 a 153 del cuaderno principal, concretamente define en el acápite Control en la Fuente del numeral 7 RECOMENDACIONES, se advierte la contaminación general de los trabajadores en la empresa Peldar S.A. por material particulado al expresar: “… Para el área de descargue de materias primas, según lo observado respecto a las condiciones locativas, y, considerando que las concentraciones halladas están afectando las áreas vecinas, se recomienda evaluar la posibilidad técnico factible de diseñar un sistema de extracción que cubra las zonas de descargue, principalmente, para de esta manera evitar que las partículas se dispersen en el ambiente.

Esta medida también puede ser contemplada para el área de preparados menores, donde también se genera polución por la manipulación de las materias primas…” Resaltado es de mi autoría (sic). Décimo Tercero: No dar por demostrado, estándolo, que de las pruebas recaudadas se encuentra claro que parte de las materias primas usadas en la empresa Cristalería Peldar Ltda. (sic), es la sílice y el asbesto como elemento aislante de calor indispensable en la producción del vidrio, los que a través del polvo que se expande genera en los trabajadores contaminación por partículas cancerígenas.

Décimo Cuarto: No dar por demostrado estándolo que de conformidad con la prueba que milita a folios 78 a 99 del cuaderno principal, concretamente la visible a folio 90, las fibras de asbesto son prácticamente indestructibles y que como estas fibras son tan finas se encuentran en el aire, flotan libremente y nunca se asientan, no son atrapadas por el moco o las cílias del aparato respiratorio y llegan al alvéolo sin obstáculo.

Décimo Quinto: No dar por demostrado, estándolo con base en la prueba que obra a folios 90 y vuelto del cuaderno principal, se calcula que durante una jornada de ocho horas de trabajo en Peldar S.A., y de acuerdo con el límite aceptado de 2 fibras por cm cubico de aire, un individuo respira 15 millones de ellas. Décimo Sexto: No dar por demostrado estándolo con base en la prueba que obra a folios 90 y vuelto del cuaderno principal, una fibra de asbesto que se respire a los 18 años permanecerá en los pulmones hasta la muerte.

Décimo Séptimo: No dar por demostrado estándolo con base en la prueba obrante a folios 90 y vuelto del cuaderno principal, que el asbesto produce asbestosis, enfermedad que provoca la pérdida de funcionamiento de los pulmones. Además tiene otro efecto aún más serio: provoca que ciertas células del organismo se transformen en células cancerosas.

Décimo Octavo: No dar por demostrado estándolo (folio 93 del cuaderno principal), que en la empleadora del actor no se dieron beneficios a los trabajadores ni en salarios, ni en condiciones laborales que defiendan su salud. Décimo Noveno: No dar por demostrado siendo evidente que, en Cristalería Peldar S.A. sobresalen los riesgos ocasionados por el empleo de materias primas altamente peligrosas, en un ambiente laboral que no ha sido diseñado para limitar la exposición de los trabajadores a sustancias comprobadamente cancerígenas en los diferentes momentos de su procesamiento (folio 93 del cuaderno principal).

Vigésimo: No dar por demostrado, estándolo, que las separaciones, aislamientos y encerramientos de las fuentes productoras de polvo en la Planta de Peldar no es hermética como lo establecen los estudios, lo que permite una mayor contaminación por material particulado dada su alta volatilidad (folios 88, 90 y vuelto, 102, 110 y vuelto, 150 del cuaderno principal).

Vigésimo Primero: No dar por demostrado estándolo, que la Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo como consecuencia de la información contenida en los mismos estudios decretados como prueba en el presente proceso, estableció que: “… En consecuencia y de acuerdo a la información entregada a nosotros por ustedes, las personas que desarrollan labores en la empresa Peldar, como operarios directos en la producción del vidrio, están desempeñándose dentro de ambientes en los cuales hay definitivamente las condiciones para ser denominadas como de –alto riesgo”.

Vigésimo Segundo: No dar por demostrado estándolo, que la limpieza y aseo de toda la planta de Peldar en Cogua se hace mediante el sistema de aire comprimido y barrido en seco, en la forma como se demostró a folios 110 y vuelto, 118, 137 y vuelto, 150, 226 y vuelto y 227 y vuelto del cuaderno principal generador absoluto de contaminación general por material particulado (sílice, asbesto, carbón) en la población trabajadora de Peldar S.A., planta de Cogua donde laboró el actor.

Vigésimo Tercero: No dar por demostrado estándolo, que para ser acreedor el demandante a la pensión especial deprecada solo debe demostrarse la realización de la actividad de alto riesgo y el tiempo de exposición al mismo. Vigésimo Cuarto: No dar por demostrado estándolo, que para ser acreedor el demandante a la pensión especial deprecada no es requisito de esta figura jurídica la enfermedad laboral.

Alega que a los anteriores yerros llegó el colegiado como consecuencia de la errónea apreciación de la demanda y subsanación (f.° 247-297 y 302-318), la contestación de la demanda (f.° 322-328), historia ocupacional (f.° 57-58), estudio ambiental de polvo realizado por el Instituto de Seguros Sociales en la empresa Cristalería Peldar S.A. en el año 1988 (f.° 100-103), estudio de polvo, ruido y temperaturas elaborado por el Instituto de Higiene, Ambiente y Salud en septiembre de 1992, para la empresa Cristalería Peldar – Planta Zipaquirá – Sede Cogua (f.° 104-111), estudio de polvos realizado por el Instituto de Higiene, Ambiente y Salud Ltda. Salud Ocupacional – Ingeniería Ambiental para Cristalería Peldar en el año 1994 (f.° 112-128), informe de evaluaciones ambientales de material particulado realizado por la empresa Cristalería Peldar S.A. y el Laboratorio de Higiene Industrial de Suratep, en el mes de diciembre de 1996 (f.° 129-153), informe de evaluaciones ambientales de contaminantes químicos – material particulado, elaborado por el centro de trabajadores de Suratep regional centro – laboratorio de higiene industrial, elaborado para la empresa Cristalería Peldar – Planta Zipaquirá – Sede Cogua, en el mes de marzo de 2001 (f.° 144-153) y, estudio denominado materia prima utilizada en Peldar y su relación con la salud obrera en general y el cáncer en particular, realizado entre los meses de septiembre de 1991 y abril de 1992 por el grupo Guillermo Fergusson, elaborado para la empresa Cristalería Peldar – Planta Zipaquirá – Sede Cogua (f.° 81-99 cuaderno principal).

También acusa, como soporte de los yerros, las siguientes pruebas que considera fueron dejadas de apreciar: la respuesta DRL-120/11 de 13 de julio de 2011 (f.° 54-56), solicitud presentada a la Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo el 1 de febrero de 2008 (f.° 191-195) y su respuesta (f.° 196-197), solicitud presentada por Cristalería Peldar al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social el 22 de diciembre de 1994 (f.° 65), memorando 25-DRI-0108 de 28 de septiembre de 1987 (f.° 66), acta n.° 57 del Comité Paritario de Salud Ocupacional de 3 de abril de 2007 (f.° 226 y 227 vueltos), escrito de fecha 26 de febrero de 2001 (f.° 156-190) y, testimonial rendida por Siervo Tulio Arévalo Montaño y el doctor Ricardo Álvarez Cubillos.

Sustenta el cargo señalando que de acuerdo con todos los estudios que analiza el Tribunal, resulta ostensible que la contaminación en la Cristalería Peldar S.A. estaba diseminada por todas las áreas de la empresa, nivel general de contaminación que acreditó el demandante, por lo que, quien tenía que demostrar la excepción a esa regla general, esto es, que en las áreas en las que trabajó el recurrente era menor la contaminación, era la demandada, así como que aún en los lugares de menor contaminación no existía ningún riesgo para el actor.

Agrega que: Aceptando, en vía de discusión, que los estudios determinan que no en toda la empresa existe el mismo nivel de contaminación, ello no faculta al Tribunal para suponer, porque ni siquiera esboza una explicación más o menos razonable y clara, que el riesgo desaparezca y que, aun en las áreas de menos contaminación, no esté latente el peligro y no se ocasionen daños a la salud.

Pero es que, por el contrario, en tales estudios indebidamente aplicados en tal sentido, se observan conclusiones y recomendaciones que indican todo lo contrario. Resalta que el demandante, no solamente estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas en el primer cargo desempeñado, sino que, de la prueba allegada se extrae que lo estuvo durante toda su relación laboral, pues en la ejecución de los últimos cargos –ayudante instrumentista e instrumentista-, le correspondía estar en las diferentes secciones de la planta para solucionar los problemas técnicos que presentaran las distintas máquinas.

Concluye que: En el caso de autos, se cumple a cabalidad los requerimientos legales ya que el propio fallador admite y, desde luego, no se discute, que el demandante en el cumplimiento de todos los cargos sí estuvo expuesto a medio ambiente altamente contaminado en el desarrollo de sus funciones propias de este cargo, pues así se extrae del estudio FERGUSSON, que señala que este personal estaba expuesto debido a la distribución física de las instalaciones” Folios 78 a 99 del cuaderno principal, además de los estudios realizados por el ISS y SURATEP – Negrilla y subrayas, ajenas al texto original de audio (sic).

IX. RÉPLICA La entidad opositora advierte que la demanda de casación adolece de técnica en tanto en los cargos se hace una mixtura tanto de la vía directa con la indirecta y, viceversa. En cuanto al fondo del asunto debatido, indica que como se puede extraer del acervo probatorio, el demandante a pesar de haber trabajado en Cristalería Peldar S.A., no estuvo expuesto ni en contacto con sustancias peligrosas ni mucho menos cancerígenas durante todo el tiempo de vinculación a la compañía. A lo anterior, agregó: Como bien lo determinó el Tribunal en su fallo el actor posiblemente pudo estar expuesto a sustancias peligrosas durante un lapso de tres meses y dos días, esto es, 13,4semanas, cuando se desempeñó en el cargo de labores varias en el área de decoración, tiempo este que no resulta suficiente para concluir que es beneficiario de la pensión especial de vejez.

Para concluir, aludió a la sentencia CSJ SL, 19 mar. 2014, rad. 43997 de esta Corporación, de la que transcribió un aparte. X. CONSIDERACIONES Aunque le asista razón a la réplica en cuanto a que los cargos no exhiben en rigor la técnica que el recurso extraordinario exige, de su estudio conjunto lo que se advierte es que más que un dislate de índole jurídico lo que se le reprocha al ad quem es una inadecuada valoración del material probatorio arrimado al juicio.

Como se recuerda, el Tribunal dio por demostrado lo siguiente: i) que el demandante se afilió al ISS del 17 de noviembre de 1970 al 31 de agosto de 2012, ii) que cotizó un total de 1.901,29 semanas, iii) que estuvo vinculado laboralmente con Cristalería Peldar S.A. del 20 de abril de 1977 al 31 de marzo de 2007, período en el que se desempeñó en labores varias, ayudante instrumentista e instrumentista y, iv) que es beneficiario del régimen de transición contemplado en el Decreto 1281 de 1994 por lo que la pensión especial de vejez que reclama debe analizarse la luz del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990.

Luego de remitirse a la historia ocupacional del demandante, a los diferentes estudios medio ambientales realizados en la planta de Cogua de Cristalería Peldar S.A. así como a las declaraciones recepcionadas en la instancia, concluyó que: De lo expuesto se sigue, que a lo largo de su vinculación laboral con Cristalería Peldar S.A., 20 de abril de 1977 a 31 de marzo de 2010, equivalente a 1694,09 semanas de cotización, el actor pudo estar expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas durante el periodo de 3 meses y 2 días, cuando ejerció labores de oficios varios en el área de decoración, periodo que equivale a 13,14 semanas de cotización, por tanto, no reporta incidencia en el reconocimiento de la pensión especial, en la medida que la disposición aplicable exige para la disminución de la edad un mínimo de 750 semanas de cotización. La censura atribuye a la sentencia recurrida la comisión de una serie de errores que apuntan a demostrar que, contrario a lo afirmado por el ad quem, el demandante sí cumple con los requisitos del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 para acceder al reconocimiento de la pensión especial de vejez, al haber estado sometido durante la prestación de sus servicios a Cristalería Peldar S.A., al contacto de sustancias altamente cancerígenas.

Los cargos primero y segundo refieren inconformidad al no haber tenido en cuenta el Tribunal que tanto Cristalería Peldar S.A. como el ISS, tenían conocimiento que aquella correspondía a una empresa de las catalogadas como de alto riesgo, en la que se manipulaban en el proceso productivo del vidrio elementos como el sílice y el asbesto que representan alta peligrosidad, al punto que la compañía estaba clasificada en el 4º y 5º grado de riesgo para la parte administrativa y operativa, respectivamente, lo que conllevaba a que aquella debiera pagar el porcentaje adicional a la cotización de conformidad con los Decretos 1281 de 1994 y 2090 de 2003.

Cierto es que el Tribunal no desconoció que las actividades realizadas en Cristalería Peldar S.A. eran consideradas como de alto riesgo; no obstante, no encontró demostrado que las desarrolladas por el actor del juicio como ayudante instrumentista e instrumentista correspondieran a tales, conclusión que necesariamente debe ser controvertida por la vía de los hechos pero que, en todo caso, no luce desacertada pues no basta con acreditar que la empresa tiene tal clasificación, sino que es necesario demostrar que el trabajador, en particular, realmente estaba expuesto a sustancias cancerígenas para alcanzar la pensión especial de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990.

Por lo anterior, abordará la Sala el estudio de las inconformidades expuestas por la censura a partir de la vía de los hechos, en la que denuncia como pruebas mal apreciadas, la demanda y su subsanación, en las que se contiene un relato de los hechos en los cuales el actor soporta sus pretensiones que, desde luego por sí mismas, no demuestran la exposición a sustancias cancerígenas, situación que tampoco se desprende del escrito de contestación de la demanda, en el cual, la entidad accionada niega la existencia del derecho al no encontrar acreditados los supuestos legales para el reconocimiento pensional reclamado.

La historia ocupacional del actor (fls. 57-58 cuaderno principal y 120-123 cuaderno expediente administrativo), registra la fecha de ingreso del demandante a Cristalería Peldar S.A., los cargos desempeñados, la descripción de las funciones de cada uno de ellos y el sitio donde desarrollaba la labor; allí se certificó que era el cargo de labores varias que implicaba tareas específicas de aseo, limpieza y movimiento de materiales lo realizaba en el área de decoración, mientras que los de ayudante instrumentista e instrumentista se ejecutaban « En las diferentes secciones de la planta y generalmente en el Taller de Instrumentos», «sin exposición al calor».

De esta se extrae, de conformidad con las restantes documentales denunciadas, que solamente en el cargo de labores varias estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas, cargo en el que tan solo laboró 3 meses y 2 días que no alcanzan a las 750 semanas de cotización exigidas por la Ley para el reconocimiento de la pensión de vejez especial aquí reclamada.

El estudio del Grupo Guillermo Fergusson de la Universidad Nacional, es un documento de carácter investigativo elaborado a iniciativa de Sintravidricol, en el cual se habla de la toxicidad de las materias primas utilizadas que ponen en riesgo la salud de sus trabajadores; no obstante, en el mismo no se realiza una evaluación individual a los diferentes puestos de trabajo (f.°78-93 cuaderno principal).

El informe de enfermedades ambientales de material particulado, elaborado por Suratep en 1996, en punto al oficio de Operario Labores Varias, concluyó que este es uno de los oficios en los cuales el trabajador se encuentra más expuesto a material particulado y con menos protección, «por lo que se optó por evaluarle en esta fase de la asesoría por parte SURATEP material articulado total» (f.° 135 cuaderno principal).

El estudio adelantado por Suratep en 2001, sobre evaluaciones ambientales de contaminantes químicos y material particulado, llegó a la conclusión que los cargos de Preparados Menores, Recepción de Materia Prima, Operador de Hornos y Operador de Equipo, representan un riesgo aparente para la salud del personal que los desempeña, para quienes los índices de riesgo oscilaron entre 148, 5 y 1.26, cargos en los que jamás de desempeñó el accionante (f.° 144-153 cuaderno principal).

Los diferentes estudios de polvos realizados en la planta de Cristalería Peldar S.A. por el Instituto de Seguros Sociales y el Instituto de Higiene, Ambiente y Salud (f.° 100-103, 104-111 y 112-128 cuaderno principal) si bien, precisan que los trabajadores al servicio de la empresa se encuentran expuestos a concentraciones de polvos silíceos, también refieren que su exposición diaria no alcanza a las 8 horas y, que en algunos casos se reduce a menos de la mitad de la jornada, sin que de dicha documental pueda extraerse con certeza que los cargos desempeñados por el actor del juicio fueron de aquellos que estuvieron diaria y constantemente expuestos a tales sustancias.

En la respuesta al oficio DRL-120 de 2011, la empresa informó al demandante que, aunque pudieran existir en el ambiente ciertas partículas cancerígenas por los materiales utilizados, ello no significa que hubiera estado expuesto a las mismas y que, por tanto, se estuviera ante una actividad de alto riesgo, y le recordó que oportunamente le entregó los elementos de protección necesarios.

En memorando 25-DRI-0108 de 1987, el Director de Relaciones Industriales de Cristalería Peldar S.A. recordó al Superintendente de Formación V, la necesidad del uso de mascarilla protectora por parte del personal que maneja asbesto, pues ello da lugar enfermedades como asbestosis, documento del que tampoco se extrae la exposición del demandante a dicha sustancia (f.° 66 cuaderno principal).

A folios 191 a 195 obra oficio suscrito por la organización sindical «Sintravidricol» dirigido a la Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo, en la que se le solicita se emita concepto relacionado con la calificación de alto riesgo o no de la empresa Cristalería Peldar S.A. a partir de la materia prima utilizada para la fabricación del vidrio, solicitud a la que se le da respuesta al folio 196 del cuaderno principal, la que no aparece firmada por el Presidente de aquella que es quien da respuesta, lo que le resta valor probatorio en las condiciones del informativo.

En todo caso, si atendiera el contenido de la misma allí simplemente se señala que las actividades desarrolladas por la empresa se desempeñan en ambientes que pueden ser considerados como de alto riesgo para los trabajadores, lo que no significa, como se indicó al resolver los cargos anteriores, que a los puestos de trabajo desempeñados por el accionante deba dárseles la misma calificación. La documental suscrita por Cristalería Peldar S.A. y dirigida al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en cumplimiento del artículo 64 del Decreto 614 de 1994, de lo único que da cuenta es del domicilio de la empresa, así como de su actividad económica, la que indicó corresponde a la « Producción de envases de vidrio » y, de la que no se extrae la exposición del recurrente a sustancias altamente cancerígenas (f.° 65 cuaderno principal).

Del acta del Comité Paritario de Salud Ocupacional de folios 226-227, tampoco puede extraerse la conclusión anhelada por la censura, esto es, el contacto diario y directo del trabajador con sustancias comprobadamente cancerígenas en el desarrollo de los cargos por él desempeñados; por el contrario, allí lo que se lee es que la empresa informa a los trabajadores, a través del Ingeniero Héctor Osorio, que « desde hace algunos meses la fabricación de rodillos de asbesto ya no se hace en la planta ni el desarme de los mismos, aunque se siguen utilizando porque son necesarios en la fabricación de vidrio plano ».

El escrito dirigido al Ingeniero César Ríos de Cristalería Peldar S.A. por parte de la profesional y auxiliar de «Cistema – Suratep S.A.», contiene un estudio realizado a las diferentes sustancias utilizadas en la planta de aquella para la fabricación del vidrio, sin embargo, en ellas no se detalla con cuales tuvo contacto el trabajador en ejercicio de los cargos de labores varias, ayudante instrumentista e instrumentista para poder concluir que cumple con uno de los requisitos consagrados en la ley para obtener la pensión especial reclamada y que corresponde a la exposición o manipulación de sustancias comprobadamente cancerígenas.

En lo que tiene que ver con las declaraciones rendidas por Siervo Tulio Arévalo Montaño y Ricardo Álvarez Cubillos, no son prueba calificada en casación, de acuerdo al artículo 7 de la Ley 16 de 1969. Para concluir, en lo atinente a la inconformidad relacionada con que la decisión cuestionada incurrió en una violación de medio por haber invertido la carga de la prueba, tal aspecto no puede abordarse por esta Corporación en razón a la senda de ataque seleccionada.

De lo que viene de decirse, el Tribunal no cometió los errores de hecho que le achaca la censura, por lo cual los cargos no prosperan. Serán de cargo del demandante las costas en el recurso extraordinario. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $4.000.000, que serán incluidas en la liquidación que haga el juzgado de primera instancia, en los términos del artículo 366-6 del Código General del Proceso.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 25 de junio de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NICACIO BELLO DELGADO contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas conforme a lo indicado en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00