SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL2290-2022 Radicación n.° 89417 Acta 14 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022). Conforme lo establece el inciso 3.° del artículo 63A de la Ley 270 de 1996 y la autorización efectuada por la Sala de Casación Laboral en sesión ordinaria n.º 11 de 30 de marzo de 2022, se anticipa el turno de conocimiento del presente asunto y la ponencia del mismo es asumida por el presidente de la Sala.

La Corte decide el recurso de casación que JESÚS ALEJANDRO GUTIÉRREZ CASAS interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 26 de febrero de 2020, en el proceso que el recurrente promueve contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – Radicación n.° 89417 SCLAJPT-10 V.00 2 COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PORVENIR S.A. I. AUTO Se reconoce personería para actuar a la sociedad Servicios Legales Lawyers Ltda, representada legalmente por Yolanda Herrera Murgueitio, como apoderada de Colpensiones, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 50 del cuaderno digital de la Corte.

Igualmente, se reconoce personería para actuar a David Santiago Lara Ospina como apoderado sustituto de dicha entidad, conforme poder obrante a folio 93 del cuaderno digital de la Corte. II.

ANTECEDENTES El accionante requirió que se declare la «nulidad» del traslado del régimen de prima media con prestación definida (RPM) al de ahorro individual con solidaridad (RAIS) a través de Porvenir S.A. En consecuencia, se condene a dicha AFP a devolver a Colpensiones la totalidad de los aportes, rendimientos y demás sumas entregadas para financiar su pensión de vejez, así como cualquier diferencia económica que surja, y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones refirió que: nació el 1.º de enero de 1960, estuvo vinculado al RPM y cuenta con «362» semanas; el «7 de febrero de 1995» se trasladó al RAIS a través de Porvenir S.A. pues esta le informó que aquí podría Radicación n.° 89417 SCLAJPT-10 V.00 3 consolidar su pensión a cualquier edad siempre que tuviera ahorrado el 110% del capital y que el ISS se liquidaría, sin embargo, no le presentaron proyecciones pensionales ni le advirtieron las implicaciones de tal acto; y que el 16 de mayo de 2018 solicitó a Porvenir S.A. la invalidación de su traslado y el 24 del mismo mes se negó (f.º 3 a 28).

Al dar respuesta al escrito inicial, Colpensiones se opuso a las pretensiones formuladas en su contra. En cuanto a los supuestos fácticos en que se basa, aceptó la fecha de nacimiento del actor y la data de afiliación al RAIS. Respecto a los demás, señaló que no le constaban. En su defensa, señaló que la afiliación del actor al RAIS tiene plena validez puesto que no probó alguna causal de nulidad como es el error, fuerza o dolo.

Planteó como excepciones de mérito las que denominó prescripción y caducidad, cobro de lo no debido, inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe y «declaratoria de otras excepciones» (f.º 84 a 87). Por su parte, Porvenir S.A. también se opuso a las pretensiones. Aceptó los mismos hechos y la reclamación de lo ahora pretendido, e indicó que la selección de régimen que el actor realizó fue libre y voluntaria, además que no contaba con ninguna expectativa pensional.

Presentó las excepciones de prescripción de la acción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, compensación y la «genérica» (f. 109 a 120). Radicación n.° 89417 SCLAJPT-10 V.00 4 III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 20 de noviembre de 2019, la Jueza Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá resolvió (f.º 159 CD 1 cuaderno del Juzgado):

PRIMERO: Declarar ineficaz el traslado efectuado por el demandante (…), al régimen de ahorro individual con solidaridad a partir de febrero de 1995.

SEGUNDO: Condenar a la administradora de pensiones del régimen de ahorro individual Porvenir S.A. a trasferir a (…) COLPENSIONES la totalidad de los aportes realizados por el demandante, junto con los rendimientos causados sin que haya lugar a descontar suma alguna por concepto de administración.

TERCERO: Condenar a (…) COLPENSIONES para que acepte el traslado del demandante y contabilice para efectos pensionales las semanas cotizadas (…).

CUARTO: Condenar en costas a la demandada Porvenir (…). IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación propuesta por Porvenir S.A. y surtir el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, mediante sentencia de 26 de febrero de 2020, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá revocó la de la a quo y absolvió a las accionadas de lo pretendido, sin imponer costas (f.º 170 CD 1 del cuaderno del Tribunal).

Para los fines que interesan al recurso extraordinario, el ad quem señaló que no se discutía que: (i) a sus 35 años de edad el actor se trasladó del RPM al RAIS cuando ajustaba «331.57» semanas, por lo que no es beneficiario del régimen de transición; (ii) no estaba incurso en las causales de exclusión señaladas en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993 y (iii) se trasladó al RAIS de forma libre, espontánea y sin Radicación n.° 89417 SCLAJPT-10 V.00 5 presiones según el formulario obrante a folio 35 y así se deduce del interrogatorio de parte, por lo que es destinatario de los efectos jurídicos establecidos en el inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994.

Así, determinó como problema jurídico a resolver si es procedente o no declarar la ineficacia del traslado que realizó el demandante. En esa dirección, recordó que conforme a la sentencia CSJ SL rad. 68838 (sic), «los jueces deben evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse», el cual solo existe desde la Ley 1328 de 2009, que exigió entre otras realizar las proyecciones pensionales, de modo que para el año 1995, fecha del traslado, no es dable atribuirle un incumplimiento a la AFP pues solo se exigía suscribir el formulario.

En cuanto a la «inversión de la carga de la prueba», adujo que si bien no desconocía la obligación legal de las entidades administradoras de pensiones de asesorar a los afiliados desde la vigencia de la Ley 100 de 1993, tampoco podía ignorarse que «todos los aspectos que regulan el tema pensional se encuentran regulados en la ley y como su desconocimiento no sirve de excusa, no se puede invocar para afectar de vicios al consentimiento».

Así, consideró que los hechos de la demanda y el interrogatorio de parte evidenciaban que el demandante recibió la debida información sobre el régimen que eligió, Radicación n.° 89417 SCLAJPT-10 V.00 6 pues afirmó que conoció sobre la posibilidad de pensionarse a cualquier edad si ahorraba al menos el 110% del salario mínimo legal mensual vigente, y que recibió asesoría personal y verbal en su sitio de trabajo.

Y respecto a la segunda prueba agregó que no era creíble que al actor le refirieran que solo podía afiliarse a un fondo privado bajo el argumento que entidades como Cajanal o el ISS se reservaban a los empleados públicos, dado que la historia laboral y el formulario acreditaban que conocía de la existencia de esta entidad, en tanto se afilió y cotizó a la misma antes de la Ley 100 de 1993 a través de la Universidad Libre.

Por iguales razones, manifestó que tampoco se acreditaba la ineficacia del acto de traslado del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y que no se demostró la existencia de «un error como vicio del consentimiento», y que aún acreditándose recaería sobre un punto de derecho que no tiene la virtud de generarlo. Por último, agregó que como el actor no era beneficiario del régimen de transición, podía retornar al RPM bajo los límites de la Ley 797 de 2003 y sin afectar ningún derecho, tal como lo publicaron las entidades pensionales según los comunicados de prensa aportados (f.º 148 y 149), sin embargo, no lo hizo.

Radicación n.° 89417 SCLAJPT-10 V.00 7 V. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la de la a quo.

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica. VII. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía «directa» en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 13-b y 271 de la Ley 100 de 1993, 97-1 del Decreto 663 de 1993, 1502, 1508, 1509, 1512, 1740, 1741, 1742, 1743, 1750 y 1604 del Código Civil, y por interpretación errónea los artículos 4.º, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 1.º, 2.º, 3.º, 11, 12, 13, 36, 50, 76, 90, 97, 141, 142 y 281 de la Ley 100 de 1993, 3.º de la Ley 1382 de 2009, 12 del Acuerdo 049 de 1990, 12 del Decreto 720 de 1994, 48, 228 y 230 de la Constitución Política; la «Ley 797 de 2003, y del artículo 10;

Decreto 1229 de 1994 artículos 4 y 5 del Decreto 1161 de 1994 artículo 3». Radicación n.° 89417 SCLAJPT-10 V.00 8 Refiere que el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: a. Dar por demostrado sin estarlo, que las Administradoras de Fondos Pensionales no tenían el deber legal para el año 1995 de informar a los potenciales afiliados sobre las implicaciones que tenía el traslado de régimen (ventajas y desventajas), dado que las mismas solo surgieron a partir de la expedición de la ley 1328/2009. b. Dar por demostrado sin estarlo, que el demandante “debía tener” todo el conocimiento, en cuanto a las implicaciones que tenía el traslado de régimen (ventajas y desventajas), por el solo hecho que “todos los aspectos que regulan el tema pensional se encuentran regulados en la ley y como el desconocimiento de la ley nos (sic) sirve de excusa esta falta de conocimiento no se puede invocar como excusa para afectar de vicios el consentimiento”. c. No dar por demostrado, estándolo, que la demanda (sic) AFP PORVENIR S.A. estaba obligada a informar al demandante, no solo los beneficios o ventajas del régimen al que se iba a trasladar, sino las desventajas e implicaciones de tal decisión. d. No dar por demostrado, estándolo que la AFP PORVENIR S.A., estaba obligada a informarle al demandante que podía retornar al régimen de prima media sin afectar algún derecho antes de incurrir en la prohibición legal contemplada en la ley 797 de 2003, dado que a juicio del ad quem;

“norma que fue ampliamente publicitada por las entidades de seguridad social como se puede constatar en los comunicados de prensa que obran en el expediente folio 148 a 149 tampoco se acredita la ineficacia del acto de traslado señalado en el artículo 171 de la ley 100 de 1993”. e. Dar por demostrado sin estarlo, que el demandante no se encontraba en ninguno de los supuestos fácticos contemplados en el artículo 271 de la ley 100 de 1993 en la medida que a juicio del ad quem “fue el mismo demandante quien indicó que el asesor fue quien lo buscó en su sitio de trabajo en el que le expuso las razones por las que tomó la decisión de trasladarse”. f. Dar por demostrado sin estarlo, que tratándose de personas que son beneficiarias del régimen de transición, la AFP tiene la carga de la prueba de demostrar que actuó con diligencia proporcionando información suficiente al afiliado sobre las implicaciones de su traslado, mientras que cuando se trate de un afiliado que no es beneficiario del régimen de transición, como en el sub judice, la AFP ya no tiene carga de la prueba tendiente a demostrar que actuó con esa misma debida diligencia en desarrollo del deber profesional de brindar información suficiente a sus potenciales afiliado sobre las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Afirma que en las sentencias CSJ SL, rad. 31989 de 2008, CSJ SL, rad. 33314 de 2008 y CSJ SL, rad. 33093 de 2011, esta Sala ha reiterado que es posible declarar Radicación n.° 89417 SCLAJPT-10 V.00 9 ineficaces los traslados del RPM al RAIS, decisiones que sí constituyen un precedente de obligatorio acatamiento. Señala que el ad quem apreció erróneamente el formulario de traslado obrante a folios 35 y 137, pues consideró que constituye plena prueba del consentimiento informado acerca de las ventajas y desventajas que debió conocer, para lo cual argumentó que, al ser un acto jurídico, según la legislación civil el actor debía demostrar los vicios del consentimiento como si se tratara de una nulidad.

A su juicio, dicho traslado no puede catalogarse como un contrato o un acto jurídico regulado por la legislación civil, dado que está regulado por los artículos 48 y 53 Superior, así como la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, que prevén que los trabajadores son simples afiliados, y el 12 del Decreto 720 de 1994, vigente al momento de traslado, que establece que si la AFP no cumplía su deber de información, el traslado es ineficaz.

Explica que al ser de orden público se deben proteger sus derechos fundamentales e irrenunciables que están garantizados por el Estado, como la seguridad social, afiliarse libremente e informado al sistema y solicitar la ineficacia del traslado pues no prescribe. Resalta que esta Corte ha referido que la escogencia del régimen pensional es un acto jurídico, en el que es determinante el consentimiento informado del afiliado a la Radicación n.° 89417 SCLAJPT-10 V.00 10 seguridad social; no obstante, si esta libertad se ve diezmada por la ausencia o indebida información que genera error procede su ineficacia. De ahí que, constituya una equivocación exigirle la carga de demostrar el error, fuerza y dolo ante un derecho cuya dirección, coordinación y control está a cargo del Estado, y que será prestado por las entidades públicas o privadas en los términos de lo estatuido en la Ley 100 de 1993.

En ese sentido, manifiesta su desacuerdo con el criterio de darle la connotación de un negocio comercial o civil a una afiliación obligatoria al sistema pensional, donde el trabajador es libre de elegir uno de los dos regímenes pensionales y su voluntad está atada a lo que le ofrece la administradora, pues es precisamente por esas materias complejas del sistema «alejadas del saber común de los trabajadores» que el fondo obligatoriamente debe informar clara y verazmente al afiliado todas las implicaciones de su traslado.

Aduce que conforme el artículo 1604 del Código Civil la prueba de diligencia o cuidado en la celebración de los contratos incumbe probarlo a quien debió emplearlo; luego, era la AFP quien tenía la obligación procesal de demostrar que brindó al afiliado la información o pedagogía pensional que exigía el artículo 12 del Decreto 720 de 1994, para que este decidiera su cambio de régimen, y no este último, como erradamente lo dispuso el ad quem.

Radicación n.° 89417 SCLAJPT-10 V.00 11 Así, refiere que, al resolverse sobre un fundamento fáctico inexistente, el Tribunal incurrió en un desatino al aplicar indebidamente las normas civiles, pues de establecerse como era debido que no recibió información suficiente de parte de la AFP al momento del traslado, debía aplicarse el efecto previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Por último, indica que la decisión de traslado al RAIS no se convalida por traslados horizontales, y que para los efectos referidos no es necesario estar en el régimen de transición, cerca de causar el derecho o tenerlo consolidado. En apoyo, menciona adicionalmente las sentencias CSJ SL, rad. 19447 de 2017 y CSJ SL1421-2019. VIII. RÉPLICA DE PORVENIR S.A. Respalda la conclusión del Tribunal dado que se probó que el actor firmó el formulario establecido por el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 para que consigne libremente su decisión de elegir el régimen pensional al cual desea efectuar sus aportes, y en el mismo declaró recibir la información necesaria al respecto, documento que, por tanto, no es un simple formato preimpreso.

Además, destaca que aquel no era beneficiario del régimen de transición, no tenía expectativa legítima alguna y no tomó las decisiones respectivas en las oportunidades establecidas por la ley; y que el error de derecho no vicia el Radicación n.° 89417 SCLAJPT-10 V.00 12 consentimiento. IX. RÉPLICA DE COLPENSIONES Aduce que el traslado de régimen se generó por razones válidas y se decidió conforme a la jurisprudencia de esta Sala, pues Porvenir S.A. cumplió con el deber de información exigido y la determinación del actor estuvo libre de «vicios del consentimiento», conforme el formulario de traslado que este firmó. Asimismo, destacó que aquel conservaba el derecho de regresar al RPM.

X. CONSIDERACIONES Sea lo primero señalar que si bien el recurrente enuncia errores de hecho, así como algunos supuestos fácticos, como cuando aduce que el Tribunal incurrió en error al apreciar el formulario de afiliación y determinar que con este se le brindó la debida información, lo cierto es que de lo expuesto en su demostración, la Sala logra deducir que su argumentación se orienta principalmente a evidenciar, desde una perspectiva jurídica, que el ad quem acudió indebidamente a las normas civiles enunciadas en la proposición jurídica para analizar el asunto desde el prisma de las nulidades, esto es, exigir la comprobación de un vicio del consentimiento, pues conforme las preceptivas vigentes al momento de traslado y que regulan la ineficacia pretendida la AFP debía probar que brindó al demandante información al momento del traslado de régimen pensional que le permitiera tomar una decisión «informada», obligación que no se suple con la simple Radicación n.° 89417 SCLAJPT-10 V.00 13 suscripción del formulario de afiliación, ni es un criterio que aplica únicamente a los beneficiarios de algún régimen de transición o que esté próximo a pensionarse.

Bajo ese contexto, la acusación reúne las condiciones formales para su estudio de fondo. Claro lo anterior, no se discute en casación que: (i) el demandante nació el 1.º de enero de 1960; (ii) el 7 de febrero de 1995 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Porvenir S.A. y (iii) el 16 de mayo de 2018 solicitó a Porvenir S.A. la ineficacia de su traslado, petición que le fue negada el 24 del mismo mes y año. Así, el recurso plantea 3 interrogantes que la Sala debe resolver: (i) ¿la ineficacia del traslado solo tiene cabida cuando el afiliado es beneficiario del régimen de transición, tiene un derecho adquirido o está próximo a causar el derecho?;

(ii) ¿a quién corresponde la carga probatoria del cumplimiento del deber de información al momento del traslado de régimen pensional? y (iii) ¿la simple suscripción del formulario de afiliación, libre de vicios del consentimiento, supone que el traslado de régimen es válido? Previamente, conviene precisar que esta Corporación ha considerado que desde la implementación del sistema integral de seguridad social en pensiones, que incluyó la creación de las administradoras de pensiones, se estableció a cargo de estas el deber de ilustrar a sus potenciales Radicación n.° 89417 SCLAJPT-10 V.00 14 afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de los dos regímenes pensionales a fin que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ 2611-2020 y CSJ SL1062-2021).

Lo anterior, comoquiera que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», prescribió en el numeral 1.° del artículo 97 la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado», y la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», reiteró en su artículo 21 este deber, en el sentido que tal información tiene como propósito evaluar las mejores opciones del mercado y «poder tomar decisiones informadas».

La Sala también ha considerado que con el transcurrir del tiempo, el deber de información ha evolucionado a un mayor nivel de exigencia, y ha identificado tres etapas, conforme el avance normativo que regula el tema, así: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Entonces, de acuerdo con la fecha en la que el actor migró al régimen de ahorro individual con solidaridad –7 de febrero de 1995-, la obligación de la AFP se enmarcaba en el Radicación n.° 89417 SCLAJPT-10 V.00 15 primer periodo; esto es, cuando debía brindar información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales.

En consecuencia, el acto jurídico de traslado de régimen debió estar precedido de una ilustración, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias de su cambio y, por tanto, las AFP tenían a su cargo el verdadero e ineludible deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447- 2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir que el afiliado, antes de dar su consentimiento, debe haber recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Conforme a la línea de pensamiento descrita, procede la Sala a resolver los cuestionamientos planteados por el censor. (i) ¿El precedente de esta Corporación aplica únicamente a los beneficiarios del régimen de transición, a quienes tengan una expectativa legítima o estén próximos a causar el derecho? En relación con el alcance del precedente relativo a la ineficacia de traslado pensional, se reitera que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba contar con una expectativa pensional para que Radicación n.° 89417 SCLAJPT-10 V.00 16 proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Por el contrario, esta Sala en sentencia CSJ SL1452- 2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021, CSJ SL1465-2021 y CSJ SL4064-2021, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad respecto a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

Así, contrario a lo que aducen las opositoras, en los casos de «ineficacia de traslado de régimen pensional» no se desconocen los fines constitucionales del artículo 2.º de la Ley 797 de 2003 respecto al cambio de régimen conforme a lo que indicó la Corte Constitucional en la sentencia CC-C- 1024-2004; por el contrario, se protege el derecho fundamental a la seguridad social de los afiliados contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política que puede verse trasgredido por el eventual desconocimiento de las administradoras de pensiones de suministrar una información adecuada y, por tales omisiones, verse afectadas las perspectivas pensionales de una persona.

Radicación n.° 89417 SCLAJPT-10 V.00 17 Consecuentemente, el Tribunal erró al limitar el alcance de la jurisprudencia de esta Corte. (ii) ¿En quién recae la carga de probar el cumplimiento del deber de información? Al respecto, se reitera que la Sala ha señalado que le corresponde a la administradora de pensiones acreditar el cumplimiento del deber de información, pues exigir al afiliado una prueba de este alcance es una equivocación, en la medida que no haber recibido información suficiente corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación1 (CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426- 2019 y CSJ SL 4806-2020).

Asimismo, indicó que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad quien debe observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Y es que no es razonable invertir la carga de la prueba contra la otra parte de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Radicación n.° 89417 SCLAJPT-10 V.00 18 una clara preeminencia respecto del afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (artículo 11, literal b) de la Ley 1328 de 2009). En esa perspectiva, se advierte que le asiste razón al recurrente cuando afirma que el Tribunal se equivocó al asignarle la carga probatoria al afiliado, pues la misma compete a la AFP convocada.

(iii) ¿La simple suscripción del formulario de afiliación, supone que el traslado de régimen es válido? Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964- 2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4062- 2021).

En el anterior contexto, el Tribunal incurrió en error: (i) al restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los casos en los que el afiliado sea beneficiario del régimen pensional, esté próximo a causar el derecho a la pensión o Radicación n.° 89417 SCLAJPT-10 V.00 19 tener una expectativa legítima; (ii) atribuirle la carga de la prueba del cumplimiento del deber de información al demandante, y (iii) considerar que la simple suscripción del formulario de afiliación equivale a un consentimiento informado y que, por tanto, el traslado era válido.

Por lo expuesto, la acusación prospera y se casará totalmente la sentencia. Sin costas. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver el recurso de apelación que interpuso Porvenir S.A. y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, además de lo dicho en casación cabe reiterar que, previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de brindar al afiliado información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que estaba vinculado.

En efecto, nótese que, si bien en el formulario de afiliación a pensiones obligatorias que suscribió el actor (f.º 35) se dejó constancia denominada como «voluntad de afiliación» en las que se señala que la escogencia del régimen pensional se realizó en «forma libre, espontánea y sin Radicación n.° 89417 SCLAJPT-10 V.00 20 presiones», lo cierto es que, tal como se indicó en precedencia, al ser solo leyendas preimpresas en dichos formatos, tal documento no permite establecer si el demandante recibió información verídica, adecuada y suficiente sobre los efectos de la decisión que tomaría al cambiarse de régimen.

En el interrogatorio de parte el demandante fue enfático en señalar que los asesores que lo abordaron solo le dieron el formulario de afiliación y le adujeron que al dejar de ser servidor público la única posibilidad que tenía era afiliarse al RAIS comoquiera que estaba afiliado a Cajanal, aunado a que en el régimen privado obtendría «hasta el 110% de su pensión, mientras que el RPM solo sería el 65% o 75%», que tendría rendimientos financieros por sus aportes y se pensionaria anticipadamente.

Estas afirmaciones no son objetivas y, sin duda alguna, pretenden ubicar la afiliación al RAIS no solo como una mejor opción, sino como la única, de modo que no es posible derivar una confesión que perjudique al actor. Y en lo demás indicó que no recibió la información suficiente para tomar una decisión acorde con su situación. Es de precisar que en el litigio no se practicaron testimonios, de los que eventualmente pudiera verificarse si, contrario a lo que aquel afirma, la demandada cumplió con el deber de información y tampoco obra documental alguna que evidencie que la AFP ilustró al actor acerca de las ventajas y desventajas de trasladarse al RAIS.

Ahora, obran en el expediente: (i) simulaciones pensionales emitidas por Porvenir S.A. el 24 de mayo de 2018 Radicación n.° 89417 SCLAJPT-10 V.00 21 (f.º 36 y 38); (ii) historia laboral expedida por dicha AFP (f.º 40 a 45); (iii) derechos de petición elevados por el accionante ante las accionadas en los que solicitó la ineficacia del traslado de régimen pensional y respuestas negativas (f.º 46 a 54);

(iv) historial de vinculaciones al RAIS emitido por Asofondos a través del SIAFP (f.º 132); (v) la historia laboral válida para bono pensional y la expedida por el Ministerio Hacienda (f.º 133 a 136), y (vi) comunicados de prensa que dan cuenta que en enero de 2004 se publicó en un medio de comunicación impreso información respecto a las condiciones que aplican para el traslado entre regímenes en forma general y para los beneficiarios de la prerrogativa transicional (f.º 148 a 149).

No obstante, además de que dichos documentos son posteriores al acto de traslado, no aportan mérito alguno a lo debatido en este asunto, pues no acreditan ni siquiera mínimamente que la administradora de pensiones cumplió con su deber de información respecto del afiliado al momento del traslado. En conclusión, se ratifica que Porvenir S.A. incumplió su deber de información y, por tanto, es procedente, tal como lo dispuso la a quo, declarar la ineficacia de la afiliación del demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, determinación que implica privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que aquel nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliado al régimen de prima media con prestación definida.

Radicación n.° 89417 SCLAJPT-10 V.00 22 Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos, incluidos los bonos pensionales a que haya lugar desde la fecha de traslado al RAIS. Asimismo, devolver a Colpensiones los porcentajes correspondientes a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019).

Y al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. En esa medida, habrá de adicionarse el numeral segundo del fallo de primer grado, en el sentido indicado. En cuanto a la excepción de prescripción que propusieron las demandadas, esta Sala ha manifestado reiteradamente que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible porque se trata de un estado jurídico que no está sujeto a aquel fenómeno extintivo, a diferencia de lo que sucede con los derechos de Radicación n.° 89417 SCLAJPT-10 V.00 23 crédito (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL4360-2019, CSJSL373-2021, CSJSL1467-2021 y CSJ SL1465-2021).

Para dar respuesta a los demás medios exceptivos propuestos, la Corte se remite los argumentos esgrimidos en casación, con los cuales quedan decididos. Las costas de primera y segunda instancia estarán a cargo de Porvenir S.A. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 26 de febrero de 2020, en el proceso que JESÚS ALEJANDRO GUTIÉRREZ CASAS promovió contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PORVENIR S.A. En sede de instancia, resuelve:

PRIMERO: ADICIONAR el numeral segundo de la sentencia que la Jueza Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá profirió el 20 de noviembre de 2019, en cuanto a que Porvenir S.A. deberá trasladar a Colpensiones, además de la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos, Radicación n.° 89417 SCLAJPT-10 V.00 24 incluidos los bonos pensionales a que haya lugar desde la fecha de traslado al RAIS, también los porcentajes correspondientes a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Y al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el fallo de primera instancia.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por las accionadas.

CUARTO: COSTAS como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 89417 SCLAJPT-10 V.00 25 FERNANDO CASTILLO CADENA (Impedido) IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación Radicación n.º 89417 Acta 14 Referencia: Demanda promovida por JESÚS ALEJANDRO GUTIÉRREZ CASAS contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES- y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PORVENIR S.A. Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito hacer aclaración de voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso casar el fallo absolutorio de segundo nivel; respecto de los argumentos esbozados en sede de instancia, relacionados con el grado jurisdiccional de consulta que se indica se surte a favor de Colpensiones, y sobre las condenas adicionales que se le impusieron al fondo de pensiones privado, me permito aclarar lo siguiente: Rad. 89417 Aclaración de Voto 2 En la referida providencia se sostuvo que se procedería a estudiar el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones sin especificar ni aclarar sobre qué puntos en concreto que surtiría dicho trámite, lo que considero era necesario.

Ahora bien, aun cuando esta la Sala de manera mayoritaria, ha venido sosteniendo que la sentencia condenatoria contra entidades territoriales, y aquellas donde el Estado es garante, debe ser consultada independientemente de si es apelada o no por esta, lo que obliga al juez de segundo grado, en razón de ese grado jurisdiccional, a pronunciarse respecto de aquellos puntos que no fueron apelados, en mi prudente juicio ello no es así, como se pasa a explicar.

El artículo 14 de la Ley 1149/07, que modificó el artículo 69 del CPTSS, establece: Artículo 69. Procedencia de la consulta. Además de estos recursos existirá un grado de jurisdicción denominado de "consulta". Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas.

También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante. En este último caso se informará al Ministerio del ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior.

(Negrillas y subrayado fuera de texto original). Rad. 89417 Aclaración de Voto 3 Acorde con la disposición transcrita, la figura del grado jurisdiccional de consulta, está instituida para aquellos casos en los que la sentencia de primer grado sea totalmente adversa al trabajador, afiliado o beneficiario y no sea apelada por estos; de igual forma procede respecto de las mismas providencias, cuando impongan condena total o parcial a una entidad territorial o aquellas donde la Nación sea garante.

Si bien dicha normativa reproducida establece la consulta respecto de aquellas entidades descentralizadas en las que el Estado es garante, ello debe entenderse que aplica solo respecto de aquellos casos en que los recursos de la misma, en este evento COLPENSIONES, sean insuficientes para responder las resultas del proceso, de donde se infiere, que ese grado jurisdiccional no opera de manera automática, sino que está condicionado a que la llamada a juicio carezca de los dineros necesarios para responder por la obligación impuesta.

Por tal razón, en mi prudente juicio, ese requisito de la insuficiencia de recursos económicos de la entidad inicialmente obligada, debe estar suficientemente acreditado en el proceso, para poder derivar de allí que el Estado debe salir a responder como garante de las condenas fulminadas y, por ende, que proceda el grado jurisdiccional de la consulta.

Rad. 89417 Aclaración de Voto 4 Como en el asunto bajo examen no hay prueba de ello, ni la entidad accionada ha puesto de presente tal situación, no puede concluirse sin elementos de juicio, que la enjuiciada carece de los recursos suficientes para responder por las acreencias laborales que se le impusieron en la sentencia, circunstancia que no permite que opere la consulta, como mayoritariamente se consideró en la decisión. A lo anterior, debe sumarse que en recientes pronunciamientos y en forma reiterada, la Sala ha señalado que en tratándose de asuntos donde se solicita la ineficacia del traslado al RAIS, y se ordene a Colpensiones, aceptar el traslado, recibir los aportes y demás ítems que provengan de la cuenta individual que tuviere la afiliada en el fondo de pensiones privado, como es lo que ocurre en el asunto bajo examen, Colpensiones no tiene interés para recurrir, en tanto que, con dicha decisión no se le causa ningún agravio, ni se deriva un perjuicio por cuanto no le corresponde efectuar erogación alguna, tal y como se ha dijo en los proveídos CSJ SL2772-2021, CSJ AL1967-2021, CSJ AL2620-2021, CSJ AL124-2021 y AL923-2021, entre muchos otros.

En el primero de estos se sostuvo: […] adquiere especial sentido en aquellos casos en los que se profiere una sentencia declarativa en procesos de traslado de fondos del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida. Nótese que declarar la ineficacia del traslado y, en consecuencia, ordenar el traslado de todos los aportes y rendimientos que posea el titular en su cuenta de ahorro individual a Colpensiones, es una decisión que no causa un perjuicio económico alguno, toda vez que los dineros que figuran a nombre del afiliado en la cuenta de ahorro individual son de este y no de las AFP y que la orden proferida al fondo público consiste, Rad. 89417 Aclaración de Voto 5 simple y llanamente, en recibir unos recursos y actualizar la historia laboral del afiliado.

Conforme ello, y tratándose de condenas simplemente declarativas, a mi juicio, no habría lugar a que en tales eventos se surta el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. En mi criterio, resulta un contrasentido que la Sala así lo sostenga frente al interés económico para recurrir respecto de Colpensiones, pero no respecto del grado jurisdiccional de consulta, pues en ultimas no existe una sentencia que le sea adversa pecuniariamente para que se abra la puerta a esta figura en los términos del artículo 14 de la Ley 1149/07.

De otra parte, se observa que en la sentencia de instancia se ordenó que la administradora de pensiones Porvenir S.A., también debía trasladar a Colpensiones, las «primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos», lo que se traduce en una adición al fallo de primer grado.

No obstante, se advierte que la demandante en su escrito inaugural no reclamó expresamente dichos rubros, en cuyo caso, en virtud de principio de consonancia (art. 66 A CPTSS), la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia y agravar la condena en contra de la mencionada convocada a juicio.

Rad. 89417 Aclaración de Voto 6 En los anteriores términos dejo aclarado mi voto.