SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL2289-2022 Radicación n.° 88653 Acta 14 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022). Conforme lo establece el inciso 3.° del artículo 63A de la Ley 270 de 1996 y la autorización efectuada por la Sala de Casación Laboral en sesión ordinaria n.º 11 de 30 de marzo de 2022, se anticipa el turno de conocimiento del presente asunto y la ponencia del mismo es asumida por el presidente de la Sala.

La Corte decide el recurso de casación que JESÚS LUBIN VEGA SAIZ interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá profirió el 22 de octubre de 2019, en el proceso que el recurrente adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES, SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y Radicación n. ° 88653 SCLAJPT-10 V.00 2 CESANTÍAS PORVENIR S.A. y OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. I.

ANTECEDENTES El accionante requirió que se declare la «nulidad» del traslado del RPM al RAIS a través de Porvenir S.A. y Skandia Old Mutual S.A. En consecuencia, pretendió que se condene a dichas AFP a devolver a Colpensiones los aportes que realizó incluidos sus rendimientos, intereses y «demás emolumentos», y las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones, refirió que sufragó un total de «800.29» semanas desde el 29 de octubre de 1986 hasta el «30 de junio de 2002 (sic)» a través de la empresa Geólogos Asociados; que en los meses de «mayo o junio» los asesores de Porvenir S.A. le aseguraron que el ISS se liquidaría y que si se trasladaba obtendría una pensión más elevada y a cualquier edad, además, que tendría al alcance la devolución de saldos.

Afirmó que las accionadas le generaron «falsas expectativas», pues solo les interesaba «captar clientes», pero nunca le suministraron información responsable, clara, seria y trasparente sobre los efectos de traslado de régimen pensional; que en el 2015 solicitó una proyección pensional y le señalaron que el monto de la pensión no alcanzaba los tres salarios mínimos.

Radicación n. ° 88653 SCLAJPT-10 V.00 3 Por último, expuso que el 27 de marzo de 2017 solicitó ante Colpensiones la invalidación del traslado; no obstante, la entidad no accedió a lo pretendido el 29 del mismo mes y año (f.º 3 a 17 y 45 a 47). Al dar respuesta al escrito inicial, Colpensiones se opuso a las pretensiones formuladas en su contra.

En cuanto a los supuestos fácticos en que se fundamentan, aceptó los relativos a la data en que el actor comenzó a cotizar y el total de semanas sufragadas antes del traslado al RAIS, la petición que formuló y su respuesta negativa. En cuanto a los demás, señaló que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, buena fe, prescripción y la genérica (f.º 62 a 64).

Por su parte, al contestar la demanda, Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. también se opuso a las aspiraciones del actor. No aceptó ninguno de los hechos en que se sustentan, y en su defensa propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe y la «genérica» (f. 74 a 84).

Al objetar el escrito inicial, Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones formuladas en su contra. De los supuestos fácticos en que se basan propuso como medios exceptivos de fondo los de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, Radicación n. ° 88653 SCLAJPT-10 V.00 4 prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa, inexistencia de algún vicio del consentimiento al tramitar el formulario de vinculación al fondo de pensiones, debida asesoría del fondo y la «genérica» (f.º 98 a 105).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 13 de marzo de 2019, la Jueza Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá determinó (f. ° 155):

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, que hizo el demandante (…) el 01 de junio de 2002 a través de la administradora de fondos de pensiones PORVENIR S.A.

SEGUNDO: CONDENAR a OLD MUTUAL, a que transfiera todas las sumas de dinero que obren en la cuenta de ahorro individual del demandante junto a los valores correspondientes a rendimientos y comisiones por administración, con destino al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones.

TERCERO: CONDENAR a PORVENIR S.A. a que transfiera todas las sumas de dinero que obren en la cuenta de ahorro individual del demandante junto a los valores correspondientes a rendimientos y comisiones por administración, con destino al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por COLPENSIONES.

CUARTO: ORDENAR a COLPENSIONES que una vez reciba de parte de PORVENIR S.A. y OLD MUTUAL, los recursos de que trata el numeral anterior, reactive la afiliación del demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, sin solución de continuidad y con efectos a partir desde el 31 de mayo de 2002.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.

SEXTO: CONDENAR en costas a la demandada PORVENIR S.A. Radicación n. ° 88653 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Porvenir S.A. y en virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá revocó la del a quo; en su lugar, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones (f.º 176).

Para los fines que interesan al recurso de casación, el ad quem señaló que los artículos 11 del Decreto 692 de 1994 y 13 de la Ley 100 de 1993 establecen las características del sistema general de pensiones y consagran que la selección de cualquiera de los regímenes allí previstos es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien, para tal efecto, manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado, lo cual implica la aceptación de las condiciones propias de aquel que elija, y que la transgresión de tal derecho trae consigo la ineficacia del acto conforme al artículo 271 ibidem.

Igualmente, adujo que las administradoras «se ubican en el campo de la responsabilidad profesional», y están obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna los servicios inherentes a la seguridad social, lo que impone el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, entre ellas, la debida información que comprende todas las etapas del proceso «desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional», para lo cual corresponde ofrecer una ilustración completa y comprensible, pues, de no existir, podría afectar el derecho Radicación n. ° 88653 SCLAJPT-10 V.00 6 irrenunciable a la seguridad social de los afiliados, así como su legítima «expectativa valorativa».

Acotó que de acuerdo con el numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 las AFP como entidades financieras vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan, la información necesaria para lograr transparencia en las operaciones que realicen, obligación que, afirmó, se mantuvo con la modificación introducida por el artículo 23 de la Ley 795 de 2003 y 1328 de 2009 respecto del régimen de protección al consumidor financiero.

Refirió que, aunque en providencia CSJSL1688-2019 se indicó que las AFP deben brindar información desde su creación, y que, para obtener la ineficacia del traslado, no es necesario que el afiliado cuente con una expectativa pensional o un derecho causado, lo cierto es que el criterio jurídico de esta Corporación sobre el tema no es consolidado, de manera que deben acreditarse las particularidades de cada caso y no establecer reglas generales.

Señaló que en el sub lite a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 el actor tenía «38 años» y «200» semanas cotizadas; luego, no era beneficiario del régimen de transición al momento de suscribir el formulario de afiliación. Además, expuso que cuando se surtió el traslado, tampoco tenía una expectativa bajo dicha prerrogativa transicional, toda vez que le faltaban «14 años» para pensionarse.

Radicación n. ° 88653 SCLAJPT-10 V.00 7 Así, argumentó que no podía afirmarse que con la decisión de cambio de régimen pensional se causó al demandante alguna lesión injustificada en su derecho prestacional, pues no existía «un derecho objetivo, consolidado o siquiera cuantificable»; de modo que no era dable avizorar una omisión al deber de información y asesoría de la AFP.

Además, que para dicho periodo no era factible exigirle al fondo privado poner de presente eventualidades futuras e inciertas en ningún régimen pensional, pues en ambos el monto pensional dependía de las cotizaciones o del capital ahorrado en la cuenta individual «durante 14 años en cuanto al requisito de la edad», máxime que en el formulario de afiliación el accionante dejó consignado que su traslado fue libre, espontáneo y sin presiones.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, confirme la del a quo. Radicación n. ° 88653 SCLAJPT-10 V.00 8 Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica por parte de Porvenir S.A., Old Mutual S.A. y Colpensiones.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, «en la modalidad de infracción directa de los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de 1990); artículos 13b, 31, 36, 90, 91D, 141 y 272 de la Ley 100 de 1993; artículos 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil: artículos 3, 5, 7, 9, 11 y 48 de la Ley 1328 de 2009; artículos 164 y 167 del Código General del Proceso; artículos 60, 61 y 145 del C.P.T.S.S.; y artículos 48, 53 y 83 de la Constitución Nacional».

Refiere que el Tribunal desconoció que las AFP deben informar al afiliado al momento del traslado, de manera oportuna, clara, concreta y suficiente, todos los aspectos relacionados sobre cada uno de los regímenes pensionales de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado.

Agrega que es dable referirse a un régimen de responsabilidad exigible a las administradoras de pensiones, el cual incorpora un estándar de diligencia y cuidado que están obligadas a demostrar, a fin de responder por los perjuicios que por culpa leve puedan ocasionar a los afiliados en lo relacionado al pago, e incluso, previo al reconocimiento pensional.

Radicación n. ° 88653 SCLAJPT-10 V.00 9 De modo que a las AFP corresponde probar que actuaron con la debida diligencia y cuidado al informar de las condiciones y características de cada régimen pensional, así como las consecuencias negativas del acto de traslado, lo que no se agota con el formulario de afiliación. En apoyo, trae a colación la sentencia CSJ SL19447-2017.

VII. RÉPLICA DE PORVENIR S.A. Expone que para los afiliados que no tienen régimen de transición, ni expectativas legítimas de pensionarse con el régimen anterior, como es el caso del actor, no puede invertirse la carga de la prueba. Así, quien afirma que un acto es ineficaz por error, fuerza o dolo debe demostrarlo de conformidad con los artículos 1505 y 1510 del Código Civil y que no cualquier acto que se presente se puede calificar como un vicio del consentimiento.

Refiere que el actor al suscribir el formulario de afiliación declaró que se trasladó de manera libre y voluntaria, lo que se corrobora con su posterior traslado a otra administradora del mismo régimen, bajo el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 2.º de la Ley 797 de 2003, por tanto, no es posible hacer referencia a «engaño o inducción al error».

Agrega que no es válido actuar contra un acto propio bajo el pretexto de no recibir información completa, clara, suficiente de las ventajas y desventajas de uno u otro Radicación n. ° 88653 SCLAJPT-10 V.00 10 régimen pensional, ni que no se hicieron proyecciones de una futura prestación, pues para la fecha inicial de traslado al accionante le restaba por cumplir un poco más de 20 años para acceder a una pensión. VIII.

RÉPLICA DE OLD MUTUAL S.A. Afirma que el Tribunal no puso en duda la obligación de las AFP de ofrecer a los afiliados información completa y comprensible, dado que hizo expresa mención de ello, se refirió a la jurisprudencia en la que se ha estudiado la ineficacia de traslado, y analizó las pruebas del proceso para verificar si se cumplió respecto del demandante.

Luego, no desconoció las normas legales que el recurrente enlista, cuestión diferente es que considerara que la «nulidad» del traslado no solo se configura por la omisión de tal obligación, sino por la existencia de «lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado», lo cual no se acreditó en el proceso y no puede presumirse (CSJ SL4964-2018).

Manifiesta que no es posible considerar que un cambio de régimen pensional genere un perjuicio en quien apenas tiene en proceso de construcción su futuro pensional y no tenía ninguna expectativa en el régimen que voluntariamente abandonó. Agregó que el actor ha ejecutado varios actos que demuestran su intención inequívoca de seguir vinculado al RAIS, como es el hecho de realizar diversos traslados horizontales.

Radicación n. ° 88653 SCLAJPT-10 V.00 11 IX. RÉPLICA DE COLPENSIONES Afirma que el recurrente omitió puntualizar en qué consistió el yerro protuberante que permita derruir la presunción de acierto y legalidad de la sentencia. Alega que, de superarse tal falencia, tampoco le asiste razón, toda vez que el Tribunal no «desconoció la ley sustancial o el precedente de su superior jerárquico»; al contrario, lo adecuó a los supuestos fácticos del caso.

Resalta que el actor suscribió el formulario de afiliación al RAIS a través de la AFP Porvenir S.A. de forma libre y voluntaria en junio de 2002 y, posteriormente, decidió trasladarse a Old Mutual S.A. hoy Skandia S.A., lo que demuestra que su deseo era continuar vinculado a ese régimen. Refiere que el recurrente no demostró la existencia de errores en su afiliación, ni mucho menos vicios en el consentimiento que hicieran procedente la «nulidad» o ineficacia pretendida y el ad quem respetó los principios del sistema pensional.

X. CONSIDERACIONES No le asiste razón a la opositora Colpensiones en el defecto de técnica que atribuye a la demanda de casación, toda vez que su argumentación se orienta a demostrar, desde Radicación n. ° 88653 SCLAJPT-10 V.00 12 una perspectiva jurídica, que el ad quem se equivocó por cuanto no advirtió que el fondo privado convocado incumplió la obligación legal de brindarle información debida al momento del traslado de régimen pensional que le permitiera tomar una decisión «informada».

Bajo ese contexto, la acusación reúne las condiciones formales para su estudio de fondo, en tanto plantea una proposición jurídica suficiente e identifica los errores de puro derecho que le endilga al Tribunal bajo un análisis razonado y crítico. Así pues, dada la vía elegida del cargo y por no ser discutidos en las instancias, están fuera de disputa los siguientes supuestos fácticos: (i) que el demandante se afilió al régimen de prima media a través del ISS desde el 29 de octubre de 1986, tiempo en el que cotizó «800,29» semanas;

(ii) el 30 de abril de 2002 se trasladó al RAIS inicialmente a Porvenir S.A. (f.º 106), y posteriormente a Old Mutual S.A., y (iii) no es beneficiario del régimen de transición. Así, el recurso plantea 3 interrogantes que la Sala debe resolver: (i) ¿la ineficacia del traslado solo tiene cabida cuando el afiliado es beneficiario del régimen de transición, tiene un derecho adquirido o está próximo a causar el derecho?;

(ii) ¿a quién corresponde la carga probatoria del cumplimiento del deber de información al momento del traslado de régimen pensional? y, (iii) ¿la simple suscripción del formulario de afiliación, libre de vicios del consentimiento, supone que el traslado de régimen es válido? Radicación n. ° 88653 SCLAJPT-10 V.00 13 Previamente, conviene precisar que esta Corporación ha considerado que desde la implementación del sistema integral de seguridad social en pensiones, que incluyó la creación de las administradoras de pensiones, se estableció a cargo de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de los dos regímenes pensionales a fin que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ 2611-2020 y CSJ SL1062-2021).

Lo anterior, comoquiera que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», prescribió en el numeral 1.° del artículo 97 la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado», y la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», reiteró en su artículo 21 este deber, en el sentido que tal información tiene como propósito evaluar las mejores opciones del mercado y «poder tomar decisiones informadas».

La Sala también ha considerado que con el transcurrir del tiempo, el deber de información ha evolucionado a un mayor nivel de exigencia, y ha identificado tres etapas, conforme el avance normativo que regula el tema, así: el Radicación n. ° 88653 SCLAJPT-10 V.00 14 primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Entonces, de acuerdo con la fecha en la que el actor migró al régimen de ahorro individual con solidaridad –30 de abril de 2002 -, la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer periodo; esto es, cuando debía brindar información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales. En consecuencia, el acto jurídico de traslado de régimen debió estar precedido de una ilustración, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias de su cambio y, por tanto, las AFP tenían a su cargo el verdadero e ineludible deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447- 2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir que el afiliado, antes de dar su consentimiento, debió recibir información clara, cierta, comprensible y oportuna. Conforme a la línea de pensamiento descrita, procede la Sala a resolver los cuestionamientos planteados por el censor. (i) ¿El precedente de esta Corporación aplica únicamente a los beneficiarios del régimen de Radicación n. ° 88653 SCLAJPT-10 V.00 15 transición, a quienes tengan una expectativa legítima o estén próximos a causar el derecho? En relación con el alcance del precedente relativo a la ineficacia de traslado pensional, se reitera que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Por el contrario, esta Sala en sentencia CSJ SL1452- 2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021, CSJ SL1465-2021 y CSJ SL4064-2021, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad respecto a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

Consecuentemente, erró el Tribunal al limitar el alcance de la jurisprudencia de esta Corte. (ii) ¿En quién recae la carga de probar el cumplimiento del deber de información? Radicación n. ° 88653 SCLAJPT-10 V.00 16 Al respecto, se reitera que la Sala ha señalado que le corresponde a la administradora de pensiones acreditar el cumplimiento del deber de información, pues exigir al afiliado una prueba de este alcance es una equivocación, en la medida en que no haber recibido información suficiente corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación1 (CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL 4806-2020).

Asimismo, indicó que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad quien debe observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Y es que no es razonable invertir la carga de la prueba contra la otra parte de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia respecto del afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (artículo 11, literal b) de la Ley 1328 de 2009). 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Radicación n. ° 88653 SCLAJPT-10 V.00 17 En esa perspectiva, se advierte que le asiste razón a la recurrente cuando afirma que el Tribunal se equivocó al asignarle la carga probatoria al afiliado, pues la misma compete a la AFP convocada. (iii) ¿La simple suscripción del formulario de afiliación, supone que el traslado de régimen es válido? Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964- 2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4062- 2021).

Ahora, la Corte no pasa por alto que las opositoras refirieron que la circunstancia de un traslado horizontal ratificó la determinación del actor de pertenecer a ese régimen, sin embargo, tal como lo explicó esta Sala en sentencias SL5686-2021 y SL5688-2021, reiteradas en la decisión CSJ SL1055-2022, «argumentos de esta índole son inadmisibles pues desatienden que el eje central de estas discusiones está en determinar si al momento del traslado de Radicación n. ° 88653 SCLAJPT-10 V.00 18 prima media al RAIS la persona contó con información suficiente para tomar esa decisión».

En este sentido, «los actos u omisiones posteriores del afiliado, bien sea porque se trasladó entre fondos privados o no retornó a prima media en las oportunidades legales previstas, no pueden validar el desacato legal que genera la ineficacia del acto jurídico del traslado de régimen, precisamente porque al ser posteriores dejan intactos los hechos u omisiones que anteceden al acto jurídico ineficaz, el cual no puede sanearse como la nulidad».

En el anterior contexto, el Tribunal incurrió en error: (i) al restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los casos en los que al afiliado sea beneficiario del régimen pensional, esté próximo a causar el derecho a la pensión o tener una expectativa legítima; (ii) atribuirle la carga de la prueba del cumplimiento del deber de información al demandante, y (iii) considerar que la simple suscripción del formulario de afiliación equivale a un consentimiento informado y que, por tanto, el traslado era válido.

Por lo expuesto, la acusación prospera y se casará totalmente la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Radicación n. ° 88653 SCLAJPT-10 V.00 19 Con el fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por Porvenir S.A. y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala reitera lo expuesto en sede casacional.

En efecto, nótese que, si bien en el formulario de afiliación a pensiones obligatorias que suscribió el actor (f.º 106) se dejó constancia denominada como «voluntad de afiliación» en la que se señala que la escogencia del régimen pensional se realizó en «forma libre, espontánea y sin presiones», lo cierto es que, tal como se indicó en precedencia, al ser solo leyendas preimpresas en dichos formatos, tal documento no permite establecer si el demandante recibió información verídica, adecuada y suficiente sobre los efectos de la decisión que tomaría al cambiarse de régimen.

Ahora, obran en el expediente: (i) historia laboral expedida por Colpensiones (f.° 32 a 35); (ii) historia laboral para bono pensional emitida por Porvenir S.A. (f.° 38 a 40); (iii) certificado de Old Mutual S.A. en el que consta que el actor se afilió a esa AFP el 1.° de marzo de 2014 y que cuenta con un saldo de $220.654.213,04 (f.° 42);

(iv) formulario de afiliación a Skandia S.A. de fecha 16 de enero de 2014 (f. 85); (v) historia laboral consolidada expedida por Old Mutual S.A. (f.° 89 a 91); (vi) certificado de historial de vinculaciones SIAFP en el que se registra que el actor se vinculó al RAIS el 30 de abril de 2002 a través de Porvenir S.A. (f.° 107), y (vii) comunicados de prensa (f.º 123 a 124) que dan cuenta que en enero de 2004 se publicó en un medio de comunicación impreso información respecto a las condiciones que aplican Radicación n. ° 88653 SCLAJPT-10 V.00 20 para el traslado entre regímenes en forma general y para los beneficiarios de la prerrogativa transicional.

No obstante, además de que dichos documentos son posteriores al acto de traslado, no aportan mérito alguno a lo debatido en este asunto, pues no acreditan ni siquiera mínimamente que la administradora de pensiones cumplió con su deber de información respecto del afiliado al momento del traslado. Por otra parte, del interrogatorio de parte que rindió el demandante no es posible concluir que la AFP cumpliera con dicha obligación, en tanto aquel fue enfático en referir que en la reunión grupal que la administradora llevó a cabo solo le mencionaron los beneficios del traslado de régimen, tales como pensionarse a inferior edad, que el ISS sería liquidado en cualquier momento y que tendría derecho a la devolución de saldos.

Manifestó que solo hasta el 2014 la asesora de «Skandia» le informó que su pensión en el RAIS ascendería aproximadamente a $2.000.000, pese a que su salario equivalía a $12.000.000; que tampoco tenía conocimiento en cuanto a que podía devolverse al RPM con posterioridad, y que la AFP únicamente le otorgó el formulario de traslado, el cual firmó. En cuanto a los testimonios, se recibieron los de Luis Jaime Duque y Pablo Emilio Villamizar, quienes afirmaron que estuvieron en la reunión grupal que realizaron los fondos privados en las que les adujeron que el ISS se liquidaría, que podrían pensionarse a la edad de 55 años y que en cualquier Radicación n. ° 88653 SCLAJPT-10 V.00 21 momento podrían retirar el dinero ahorrado.

Para lo cual únicamente firmaron el formulario de traslado sin que les explicaran de las desventajas o riesgos que obtendrían en cada uno de los regímenes pensionales. Enfatizaron que, a cambio, les entregaron unos esferos con publicidad de la AFP y que años después fueron pensionados con un salario mínimo pese a que les prometieron una mesada superior.

Lo anterior, en nada desdibuja o atenúa el deber de información predicable de los fondos de pensiones, quienes, se reitera, están obligados por ley a brindar las orientaciones pertinentes y suficientes a sus afiliados no solo en lo relativo a las virtudes del mismo, también sobre las implicaciones de la decisión respecto a su perspectiva pensional, en contraste con lo que obtendría en el régimen público, sin distinciones.

Así, teniendo en cuenta que no hay evidencia que la AFP demandada cumpliera con el deber de información que le correspondía, el traslado de régimen pensional del actor se torna ineficaz tal como lo establece el artículo 271 de la ley 110 de 1993. En ese sentido, habrá de modificarse el numeral primero de la sentencia de la a quo, que declaró la nulidad del traslado de régimen pensional, para en su lugar, declarar la ineficacia de tal acto.

Ahora, la declaratoria de ineficacia hace que las partes vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación; o, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se Radicación n. ° 88653 SCLAJPT-10 V.00 22 hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).

Por tal motivo, ante esta decisión, Porvenir S.A. debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del accionante y bonos pensionales que recibió junto con sus rendimientos. Asimismo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4063-2021).

En esa medida, habrá de modificarse el fallo de primer grado, en el sentido de condenar a Porvenir S.A. a trasladar los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del actor, bonos pensionales junto con sus rendimientos y los conceptos reseñados a Colpensiones desde la fecha de traslado al RAIS, entidad que a su vez deberá recibirlos.

Asimismo, al momento de cumplirse esta orden, tales valores deberán aparecer discriminados con sus respectivos montos, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Radicación n. ° 88653 SCLAJPT-10 V.00 23 Paralelamente, se condenará a Old Mutual S.A. a trasladar a Colpensiones el porcentaje cobrado por gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que el demandante estuvo afiliado a esa administradora.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, debidamente indexados. En cuanto a la excepción de prescripción que propusieron las demandadas, esta Sala ha manifestado reiteradamente que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible porque se trata de un estado jurídico que no está sujeto a aquel fenómeno extintivo, a diferencia de lo que sucede con los derechos de crédito (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL4360-2019, CSJSL373-2021, CSJSL1467-2021 y CSJ SL1465-2021).

Para dar respuesta a los demás medios exceptivos propuestos, la Corte se remite los argumentos esgrimidos en casación, con los cuales quedan decididos. Las costas de primer grado se impondrán a cargo de las demandadas, dada la prosperidad de las pretensiones; en la alzada estarán a cargo de la apelante Porvenir S.A. Radicación n. ° 88653 SCLAJPT-10 V.00 24 XII.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 22 de octubre de 2019, en el proceso que JESÚS LUBIN VEGA SAIZ promovió contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PORVENIR S.A. y OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. En sede de instancia, resuelve:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero del fallo que la Jueza Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá profirió el 13 de marzo de 2019, en el sentido de declarar la ineficacia del traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual que efectúo Jesús Lubin Vega Saiz.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia de la juez de primera instancia, el cual quedaría así:

SEGUNDO: Ordenar a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones, además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante, bonos pensionales que recibió junto con sus rendimientos; así como el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje Radicación n. ° 88653 SCLAJPT-10 V.00 25 destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos desde la fecha de traslado al RAIS.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. Asimismo, Colpensiones deberá recibir los citados conceptos que traslade y devuelva Porvenir S.A. Paralelamente, se condenará a Old Mutual S.A. a trasladar a Colpensiones el porcentaje cobrado por gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que el demandante estuvo afiliado a esa administradora.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, debidamente indexados.

TERCERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones que formularon las demandadas.

QUINTO: COSTAS como se indicó en la parte motiva. Radicación n. ° 88653 SCLAJPT-10 V.00 26 FERNANDO CASTILLO CADENA (Impedido) IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación Radicación n.º 88653 Acta 14 Referencia: Demanda promovida por JESÚS LUBIN VEGA SAIZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES- SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito hacer aclaración de voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso casar el fallo absolutorio de segundo nivel; respecto de los argumentos esbozados en sede de instancia, relacionados con el grado jurisdiccional de consulta que se indica se surte a favor de Colpensiones, y sobre las condenas adicionales que se le impusieron al fondo de pensiones privado, me permito aclarar lo siguiente: Rad. 88653 Aclaración de Voto 2 En la referida providencia se sostuvo que se procedería a estudiar el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones sin especificar ni aclarar sobre qué puntos en concreto que surtiría dicho trámite, lo que considero era necesario.

Ahora bien, aun cuando esta la Sala de manera mayoritaria, ha venido sosteniendo que la sentencia condenatoria contra entidades territoriales, y aquellas donde el Estado es garante, debe ser consultada independientemente de si es apelada o no por esta, lo que obliga al juez de segundo grado, en razón de ese grado jurisdiccional, a pronunciarse respecto de aquellos puntos que no fueron apelados, en mi prudente juicio ello no es así, como se pasa a explicar.

El artículo 14 de la Ley 1149/07, que modificó el artículo 69 del CPTSS, establece: Artículo 69. Procedencia de la consulta. Además de estos recursos existirá un grado de jurisdicción denominado de "consulta". Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas.

También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante. En este último caso se informará al Ministerio del ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior.

(Negrillas y subrayado fuera de texto original). Acorde con la disposición transcrita, la figura del grado jurisdiccional de consulta, está instituida para aquellos casos en los que la sentencia de primer grado sea totalmente Rad. 88653 Aclaración de Voto 3 adversa al trabajador, afiliado o beneficiario y no sea apelada por estos; de igual forma procede respecto de las mismas providencias, cuando impongan condena total o parcial a una entidad territorial o aquellas donde la Nación sea garante.

Si bien dicha normativa reproducida establece la consulta respecto de aquellas entidades descentralizadas en las que el Estado es garante, ello debe entenderse que aplica solo respecto de aquellos casos en que los recursos de la misma, en este evento COLPENSIONES, sean insuficientes para responder las resultas del proceso, de donde se infiere, que ese grado jurisdiccional no opera de manera automática, sino que está condicionado a que la llamada a juicio carezca de los dineros necesarios para responder por la obligación impuesta.

Por tal razón, en mi prudente juicio, ese requisito de la insuficiencia de recursos económicos de la entidad inicialmente obligada, debe estar suficientemente acreditado en el proceso, para poder derivar de allí que el Estado debe salir a responder como garante de las condenas fulminadas y, por ende, que proceda el grado jurisdiccional de la consulta.

Como en el asunto bajo examen no hay prueba de ello, ni la entidad accionada ha puesto de presente tal situación, no puede concluirse sin elementos de juicio, que la enjuiciada carece de los recursos suficientes para responder por las acreencias laborales que se le impusieron en la sentencia, circunstancia que no permite que opere la consulta, como mayoritariamente se consideró en la decisión. Rad. 88653 Aclaración de Voto 4 A lo anterior, debe sumarse que en recientes pronunciamientos y en forma reiterada, la Sala ha señalado que en tratándose de asuntos donde se solicita la ineficacia del traslado al RAIS, y se ordene a Colpensiones, aceptar el traslado, recibir los aportes y demás ítems que provengan de la cuenta individual que tuviere la afiliada en el fondo de pensiones privado, como es lo que ocurre en el asunto bajo examen, Colpensiones no tiene interés para recurrir, en tanto que, con dicha decisión no se le causa ningún agravio, ni se deriva un perjuicio por cuanto no le corresponde efectuar erogación alguna, tal y como se ha dijo en los proveídos CSJ SL2772-2021, CSJ AL1967-2021, CSJ AL2620-2021, CSJ AL124-2021 y AL923-2021, entre muchos otros.

En el primero de estos se sostuvo: […] adquiere especial sentido en aquellos casos en los que se profiere una sentencia declarativa en procesos de traslado de fondos del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida. Nótese que declarar la ineficacia del traslado y, en consecuencia, ordenar el traslado de todos los aportes y rendimientos que posea el titular en su cuenta de ahorro individual a Colpensiones, es una decisión que no causa un perjuicio económico alguno, toda vez que los dineros que figuran a nombre del afiliado en la cuenta de ahorro individual son de este y no de las AFP y que la orden proferida al fondo público consiste, simple y llanamente, en recibir unos recursos y actualizar la historia laboral del afiliado.

Conforme ello, y tratándose de condenas simplemente declarativas, a mi juicio, no habría lugar a que en tales eventos se surta el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. En mi criterio, resulta un contrasentido que la Sala así lo sostenga frente al interés económico para recurrir respecto de Colpensiones, pero no respecto del grado jurisdiccional de consulta, pues en ultimas no existe una sentencia que le sea Rad. 88653 Aclaración de Voto 5 adversa pecuniariamente para que se abra la puerta a esta figura en los términos del artículo 14 de la Ley 1149/07.

De otra parte, se observa que en la sentencia de instancia se ordenó que las administradoras de pensiones Porvenir S.A. y Old Mutual, también debía trasladar a Colpensiones, «primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos», lo que se traduce en una adición al fallo de primer grado.

No obstante, se advierte que la demandante en su escrito inaugural no reclamó expresamente dichos rubros, en cuyo caso, en virtud de principio de consonancia (art. 66 A CPTSS), la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia y agravar la condena en contra de la mencionada convocada a juicio.

En los anteriores términos dejo aclarado mi voto.