Radicación n.° 72791 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL2289-2019 Radicación n.° 72791 Acta 20 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 25 de febrero de 2015, en el proceso que le promovió EUFEMIA VINASCO DE CANDELO.

I.

ANTECEDENTES Eufemia Vinasco (fls. 2-15) llamó a juicio a la entidad recurrente, con el fin de obtener la indexación del salario base para liquidar la pensión de jubilación que le fuera reconocida. Reclamó el pago de la mesada así liquidada, junto con los incrementos legales anuales, previa deducción del monto a cargo del ISS; además, pidió intereses de mora sobre los saldos insolutos o, en su defecto, la indexación, y las costas del proceso.

Informó que prestó servicios al Banco accionado entre el 5 de abril de 1971 y el 2 de mayo de 1993, fruto de lo cual, al cumplir 55 años de edad, el 11 de marzo de 2004, obtuvo pensión de jubilación según lo acordado en el acta de conciliación 188 del 11 de febrero de 1993. Se quejó de que al momento de liquidar la prestación, no se incluyeron algunos factores salariales devengados en el último año de servicios, ni se indexó el ingreso promedio con el cual se calculó la mesada.

La entidad accionada (fls. 233-249) se opuso a la prosperidad de las pretensiones y en su defensa, formuló las excepciones de falta de integración del litisconsorcio necesario con el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y prescripción. Admitió los servicios prestados, los extremos de la relación y la condición de pensionada de la demandante.

Negó la exclusión de conceptos llamados a integrar el salario base de liquidación y adujo que una vez determinó su monto, «le aplicó el 75% para hallar el valor inicial de la pensión, luego como fue inferior al mínimo legal la incrementó a ese tope». SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo de 29 de noviembre de 2013 (Cd entre folios 411 y 412), condenó al demandado a pagar el mayor valor resultante de la reliquidación de la prestación, previa deducción de lo pagado por Colpensiones, «causada a partir del 11 de marzo de 2004, pero con efectos a partir del mes de septiembre del año 2009»; también, al pago del retroactivo por valor de $31.906.446,56 y de las costas del proceso.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Las partes apelaron. El Tribunal (fl. 420 –Cd) modificó la decisión en el sentido de precisar que el ajuste ordenado por el a quo tendría efectos a partir del 12 de diciembre de 2009; dispuso incrementar el retroactivo a $46.215.821,80 y que este valor «deberá ser actualizado al momento de efectuarse el correspondiente pago»; confirmó en lo demás, con costas a cargo de la entidad financiera.

Descartó discusión de la existencia de la relación laboral, así como del acuerdo conciliatorio suscrito el 12 de febrero de 1993, en el cual, el Banco se comprometió a reconocer una pensión de jubilación cuando la demandante acreditara el cumplimiento de 55 años de edad, alcanzado el 11 de marzo 2004. Destacó que el referido acuerdo no contiene la forma de liquidar la prestación, por manera que debe acudirse a la normativa vigente para 1993, esto es, la Ley 33 de 1985, conforme a la cual, el ingreso base de liquidación es el promedio de las sumas devengadas durante el último año de servicios, tal cual lo concluyó el juez de la instancia. Recordó que la jurisprudencia constitucional ha defendido el carácter universal de la indexación del ingreso para calcular la primera mesada pensional, de suerte que no existe ninguna razón constitucionalmente válida para sostener que el derecho a la actualización sea aplicable exclusivamente a determinada categoría de pensionados, cuando todos se encuentran en la misma situación y se ven afectados en su mínimo vital por la depreciación monetaria; hizo mención de la sentencia CC SU-1073-2013.

Precisó que: […] el salario promedio mensual durante el último año de servicios correspondió a la suma de $359.700, monto que coincide con la liquidación del juzgado; sin embargo, se observa que la diferencia entre una y otra liquidación radica al momento de la indexación pues el Juzgado tomó como IPC inicial el vigente a diciembre del 93, cuando lo correcto es a diciembre de 1992, ya que este es el IPC vigente a la última anualidad, que corresponde a la fecha de retiro o desvinculación del trabajador, tal y como lo tiene indicado la Corte Suprema justicia en las sentencias que abordan el tema de la indexación. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Banco demandado, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, lo absuelva de todas las pretensiones. En subsidio, pide la casación parcial de la decisión de segundo grado, para que modifique la de primer nivel, en el sentido de que «ordene hallar el valor de la pensión de acuerdo con los criterios técnicos enseñados por esa H. Sala en sentencia de noviembre 30 de 2.000 radicación 13336», y «ordene como cuantía inicial de la pensión la suma de $894.445.05 (…), igualmente, se deberá modificar la decisión en lo relativo al retroactivo adeudado teniendo en cuenta la excepción de prescripción».

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, oportunamente replicados. Los cargos 3 y 4 serán estudiados de manera conjunta, por perseguir idéntica finalidad y apoyarse en argumentos similares. CARGO PRIMERO Denuncia violación directa, por interpretación errónea, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969, 1 de la Ley 33 de 1985 y 53 de la Constitución Política.

Afirma que como la pensión objeto del litigio se causó antes del 1 de abril de 1994, no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993, por manera que el ingreso base de liquidación no puede ser objeto de la indexación prevista en el Sistema General de Pensiones. Reproduce apartes de un pronunciamiento de la Sala de Casación Laboral, que identifica con el radicado 21460, sin precisar la fecha de emisión. RÉPLICA La demandante sostiene que la indexación procede para toda clase de pensiones, causadas antes o después de la constitución de 1991.

CONSIDERACIONES Sin refutar la existencia de la relación laboral entre el 5 de abril de 1971 y el 2 de mayo de 1993, ni del acuerdo conciliatorio suscrito el 12 de febrero de 1993, fuente de la pensión de jubilación reconocida a la accionante al cumplir 55 años de edad, la entidad recurrente cuestiona el criterio del Tribunal, según el cual, no existe una razón constitucional válida para negar la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión bajo estudio, dado el carácter universal de este derecho.

Para descartar los argumentos de la censura, basta recordar lo expuesto en innumerables ocasiones por la Sala de Casación Laboral, incluso en procesos seguidos contra la misma entidad financiera convocada a este proceso, como es el caso de la Sentencia CSJ SL16299-2017, en la cual se explicó que el derecho a la indexación del ingreso base de liquidación se predica de todos los tipos de pensiones, causadas antes y después de la Constitución Política de 1991, sin que para ello importe el origen de la pensión o que se hubiese causado con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

Para abundar en razones, conviene memorar lo adoctrinado en sentencia CSJ SL736-2013, mediante la cual, se fijó el actual criterio de la Sala en esta materia, así: De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. La entidad recurrente no aporta elementos que lleven a la revisión de la doctrina actual de la Corporación, ni que conduzcan a concluir que la regla de indexación no es aplicable en este caso; por el contrario, se trata de una pensión causada en vigencia de la Constitución de 1991 (en mayo de 1993), por manera que el cargo no prospera.

CARGO SEGUNDO Denuncia violación directa, por aplicación indebida, de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968, 1, 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969, 19 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 8 de la Ley 153 de 1887, 1 y 11 del Decreto 1748 de 1995, y 48, 53 y 230 de la Constitución Política.

Los reproches se resumen en los siguientes apartes, que se transcriben textualmente: La aplicación indebida consiste en que el Tribunal aplicó una fórmula completamente diferente y desatendiendo el criterio enseñado por esa H. Sala en la sentencia de la Corte cuyo radicado es el No. 13.336, toda vez que la forma de actualizar el salario base de liquidación para quienes teniendo el derecho a la pensión y no hubiesen devengado suma alguna o efectuado cotización con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es la siguiente: “S.B.C. x I.P.C. x NÚMERO DE DÍAS A INDEXAR POR AÑO dividido POR EL NÚMERO DE DÍAS CONTADOS DESDE LA VINCULACIÓN DEL TRABAJADOR HASTA EL CUMPLIMIENTO DE LA EDAD DE JUBILACIÓN”.

(…) La fórmula matemática para indexar esta clase de pensiones debe partir del salario promedio devengado por el trabajador durante el último año de servicio, actualizado año por año, con la variación del I.P.C., llevado a la fecha en que se consolida la pensión; ese resultado debe ser ponderado, multiplicándolo por el número de días que corresponde a cada salario y dividiéndolo por el que se toma para el ingreso Base de Liquidación; por último a ese resultado, denominado como S.B.C., se le calcula el 75% y se obtiene el valor de la primera mesada pensional.

CARGO TERCERO Bajo el concepto de interpretación errónea, denuncia la violación del mismo elenco normativo enunciado en el cargo anterior, para lo cual, se vale de idénticos argumentos. RÉPLICA La demandante señala que la fórmula propuesta por el Banco recurrente ya fue revaluada por la jurisprudencia del trabajo, sin que la falta de claridad de las disposiciones de la Ley 100 de 1993 pueda servir de patente para acoger una interpretación lesiva para el trabajador.

CONSIDERACIONES La censura reclama la aplicación de una fórmula revaluada por la Sala de Casación Laboral desde la Sentencia CSJ SL, 13 dic. 2007, rad. 31222, reiterada, entre otras, en la decisión CSJ SL439-2013, para indexar el salario base de liquidación de la pensión de jubilación. En la primera oportunidad, se explicó lo siguiente: Con todo, debe recordar la Corte que, si bien en la sentencia del 30 de noviembre de 2000, radicado 13336, se había considerado que para actualizar el Salario Base de Liquidación se debía aplicar la siguiente fórmula:; es cierto que dicho criterio fue recogido por la Sala en la sentencia del 13 de diciembre de 2007, radicado 31222, al considerar que: “Para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de su primera mesada pensional en casos como el que nos ocupa, donde el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se adecue al propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993… Sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.

(Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…”.

Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: “VA = VH x IPC Final IPC Inicial “De donde: “VA = IBL o valor actualizado “VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

“IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. “IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas.

Así las cosas, los cargos estudiados no tienen vocación de prosperidad, en tanto persiguen la aplicación de parámetros recogidos de tiempo atrás por esta Corporación. Por las mismas razones, no se vislumbran los errores de orden jurídico censurados a la sentencia de segundo grado. CARGO CUARTO Denuncia violación indirecta, por aplicación indebida, de los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, 1 de la Ley 62 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del Decreto 1848 de 1969, en relación con los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

Asegura que por la equivocada apreciación de la demanda inicial (fls. 1-6), de la certificación de pagos (fls. 36-37, repetida en fls. 289-290), y de la contestación de la demanda (fls. 233-249), el Tribunal incurrió en los siguientes dislates: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el último promedio mensual salarial devengado por la señora EUFEMIA VINASCO DE CANDELO, para efectos de la pensión, fue la suma mensual de $359.700.68. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que el promedio mensual salarial, devengado por la demandante EUFEMIA VINASCO DE CANDELO, para efectos de la pensión, fue la suma mensual de $281.329. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que el promedio mensual debidamente indexado, al cumplimiento de la edad marzo 11 de 2.004, era la suma de $1.572.153.96 y, por consiguiente, que el 75% como tasa de reemplazo era la suma de $1.179.115,47. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que el promedio mensual debidamente indexado, al cumplimiento de la edad marzo 11 de 2.004, era la suma de $1.192.593.33 y, por consiguiente, que el 75% como tasa de reemplazo era la suma de $894.445.05. 5. No dar por demostrado, sin estarlo (sic), que el Banco adeuda un valor de retroactivo pensional de $46.215.821,80.

Asegura que para detectar los errores del Tribunal, «basta con remitirse a la documental que dejó de analizar el sentenciador de segundo grado, visible a folios 268 y 269 del expediente», los cuales contienen los pagos salariales devengados por la actora en el último año de servicios, que coinciden con los expuestos de folios 36 a 37, «solo que en tales medios de convicción aparecen otros devengos, pero aquellos son diferentes a los que establece la ley para efectos de hallar el promedio salarial del último año de servicios y que tienen incidencia para la pensión de jubilación oficial (…)».

Insiste en que «el hecho que esos devengos los hubiese percibido la demandante, esa situación no implica que se deban tener en cuenta todos los factores de salario allí previstos, para hallar el ingreso base de liquidación pensional». En ese orden, sostiene que el valor de $359.700,68 que el Tribunal identificó como promedio salarial del último año de servicios, es «para otros efectos prestacionales, pero jamás para liquidar y hallar el valor inicial de la pensión oficial que se ordenó reconocer».

Añade que el salario promedio siempre estuvo en discusión; de ahí que, a su juicio, el Banco accionado «acreditó el verdadero salario promedio devengado en el último año, para efectos de la liquidación de la pensión, a través de los medios que se denuncian como mal apreciados y dejado [s] de valorar». RÉPLICA La demandante sostiene que el Banco demandado incumplió las normas que gobiernan la naturaleza salarial de los diferentes conceptos percibidos en vigencia de la relación laboral, por lo que no puede tenerse en cuenta el monto del salario esgrimido en el recurso, en la medida en que es «ILEGAL, y más cuando se realizó premeditadamente, por lo cual el trabajador perdió la oportunidad que el ISS (Hoy Colpensiones), lo tenga pensionado en un valor justo y correcto».

CONSIDERACIONES El Juez colegiado asentó que, como el acuerdo conciliatorio fuente del derecho pensional, no contenía la forma de liquidar la prestación, debía acudirse a la normativa vigente para 1993, esto es, la Ley 33 de 1985, conforme a la cual, el ingreso base de liquidación es el promedio de las sumas devengadas durante el último año de servicios, tal como lo concluyó el juez de instancia. A pesar de que el ataque se orienta por la senda indirecta y se acompaña de la descripción de unos supuestos errores manifiestos de hecho, así como de un compendio de pruebas que se predican equivocadamente apreciadas, la censura no explica en qué consistió el dislate del juez colegiado a partir del contenido objetivo de los medios de convicción, pues su explicación se circunscribe a que aquel se equivocó en la valoración probatoria, dado que dentro de los pagos que tuvo en cuenta para determinar el salario promedio del último año de servicios, aparecen algunos conceptos «diferentes a los que establece la ley» para determinar dicho guarismo, los cuales pueden tenerse en cuenta «para otros efectos prestacionales», pero «jamás para liquidar y hallar el valor inicial de la pensión oficial que se ordenó reconocer».

Evidentemente, tal planteamiento no se resuelve con la inspección de los medios de convicción denunciados, por manera que lo que se vislumbra es que el Banco recurrente presenta una disquisición en apariencia de tipo fáctico, cuando lo cierto es que en su argumento subyacen inocultables cuestionamientos de orden jurídico, consistentes en repudiar la inclusión de algunos valores percibidos por la demandante en el último año de servicios, porque, a su juicio, son ajenos a los que establece la ley.

Ahora bien, lo anterior no hace que la Sala pueda abordar el control de legalidad de la sentencia por la vía del derecho, pues lo cierto es que el planteamiento de la censura no suministra los mínimos elementos para determinar cuáles son los conceptos a los cuales, a juicio de la censura, la ley asigna connotación salarial para los propósitos de calcular el ingreso base de liquidación de la prestación, deficiencia argumentativa que no puede ser suplida por esta Corporación, en razón al carácter rogado de este medio extraordinario.

Conforme a lo expuesto, la acusación no es estimable. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del Banco demandado, dado que la demandante formuló réplica. En la liquidación, inclúyase como agencias en derecho la suma de $8.000.000, de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 25 de febrero de 2015, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por EUFEMIA VINASCO DE CANDELO contra el BANCO POPULAR S.A. Costas como se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00