'so República de Colombia Cote Suprema de Justicia Sala de Casa** Laboral Sala de Deseseeetdde W 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente 51.2288-2022 Radicación n.° 84751 Acta 23 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 23 de agosto de 2018, en el proceso que instauró en su contra LUIS CARLOS LÓPEZ ESPITIA.

I.

ANTECEDENTES Luis Carlos López Espitia llamó ajuicio a Protección SA, con el fin de que se le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes con ocasión al fallecimiento de su cónyuge Gloria Inés Salazar Gómez, a partir del 27 de julio de 2013, con los respectivos reajustes; que acreciente su mesada SCUMPT-10 V.00 Radicación n.° 84751 pensional cuando se le deje de cancelar a la menor Salome López Salazar; la indexación; y, las costas del proceso.

Como fundamento de sus peticiones, expuso que: el 19 de julio de 1993, contrajo matrimonio con Gloría Inés Salazar Gómez, unión de la cual fue procreada la menor Salome López Salazar; que tras el fallecimiento de la afiliada, el 27 de julio de 2013, solicitó ante Protección SA el reconocimiento de la sustitución pensional, que le fue reconocida en un 100% a su hija menor Salome López Salazar y a él negada, mediante oficio del 8 de septiembre de 2014, bajo el argumento de que no acreditó la calidad de beneficiario de la prestación, pues no demostró que «convivía con la afiliada al momento de su fallecimiento».

Informó que la pensión que se le reconoció a su hija para el ario 2013, fue por $1.814.500; que a su esposa se le reconoció pensión de invalidez con fecha de estructuración del 27 de enero de 2011, por una pérdida de la capacidad laboral del 66%, de la cual se le canceló el correspondiente retroactivo. Expuso que la convivencia con su esposa fue permanente y continua desde la fecha del matrimonio hasta su deceso, que en contra del acto administrativo que le negó la prestación, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, resueltos de forma desfavorable (f.° 60 a 69, cdno de instancias).

SCLAPT-10 V.00 2 3' Radicación n.° 84751 La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó la fecha del deceso de la causante, el trámite administrativo y su resultado, el reconocimiento de la mesada pensional a la hija menor, con ocasión a la pensión de invalidez que en vida solicitó Gloría Inés Salazar Gómez, así como el retroactivo que canceló con ocasión a dicha prestación. Argumentó que el actor no reunió los requisitos exigidos en la norma para hacerse acreedor de la prestación deprecada, pues no convivió efectivamente con Salazar Gómez, dentro de los 5 arios anteriores a su muerte.

Formuló la excepción previa de falta de integración del contradictorio, que recae en la hija de la afiliada fallecida y las de fondo que denominó, inexistencia de causa petendi por ausencia del requisito de convivencia; buena fe; pago y compensación; prescripción e innominada o genérica (f.°80 a 90 cdno. de instancias).. Mediante auto del 15 de mayo de 2017, el a quo ordenó vincular como litis consorte necesario, a Salome López Salazar, quien se notificó personalmente sin que contestara la demanda (f.° 147 cdno instancias).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá DC, al que correspondió el trámite de la primera instancia, SCIMPT-10 V.00 Radicación n.° 84751 mediante fallo del 11 de abril del 2018 (f.° 157 CD cdno instancias), declaró probada la excepción denominada inexistencia de causa petendi por ausencia de requisitos de convivencia, propuesta por la demandada y la absolvió de las pretensiones incoadas en su contra.

Impuso costas a la parte demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota DC, al resolver la apelación del demandante mediante sentencia del 23 de agosto de 2018, resolvió: Primero: Revocar la sentencia proferida el 11 de abril de 2018, por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá y en su lugar dispone: Segundo: Declarar que el señor Luis Carlos López Espitia, en condición de cónyuge supérstite, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sustitución pensional en un 50% de la pensión de invalidez reconocida post mortem a su cónyuge, la señora Gloria Inés Salazar Gómez, a partir del 27 de julio de 2013.

Tercero: Condenar a la AFP Protección SA, al pago de la sustitución pensional a partir de la fecha de esta sentencia, bajo las consideraciones anotadas en precedencia. Con la advertencia que las mesadas pensionales que se causen entre la fecha de esta sentencia y al momento en que se haga efectivo su pago, deberán ser indexadas y que la misma se acrecentará en un 100% cuando por las causas de Ley cese el pago a la beneficiaria Salome López Salazar.

Cuarto: Costas de primera instancia a cargo de Protección SA. Sin costas en esta instancia. E• •.1 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal delimitó como problema jurídico a resolver, si el demandante Luis Carlos López Espitia reunió los requisitos para ostentar SCLA1PT-1.0 V.00 4 Radicación - Radicación n.° 84751 la condición de beneficiario de Gloria Inés Salazar Gómez, para acceder a la pensión de sobrevivientes.

Indicó que a Salomé López Salazar, hija del demandante y la causante, le fue reconocida pensión de sobrevivientes a través de la sustitución de pensión de invalidez que debía haber sido reconocida a su madre desde el 27 de enero de 2011 -fecha en que se dictaminó la estructuración-, por un valor de $1.707.626, del que se le reconoció el respectivo retroactivo pensional.

Manifestó que con ocasión al fallecimiento de la pensionada postmortem por invalidez, el 27 abril de 2013, se debía analizar los requisitos para la pensión de sobrevivientes exigidos por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, por ser esta normativa la vigente al momento del óbito, que exige acreditar un tiempo de convivencia no inferior a 5 arios, anteriores a la muerte del asegurado fallecido.

Expuso que para determinar si entre el demandante y la causante existió «"un compromiso de vida real y con vocación de continuidad"», de conformidad a lo expuesto en la sentencia CC C-336 de 2014, debían analizarse las entrevistas durante el proceso de investigación realizado por Protección S.A., puesto que estas eran las manifestaciones de los más allegados a la causante durante sus últimos meses de vida y destacó que: SCL.MPT-10 V.00 Radicación n.° 84751 1.

El 28 de marzo de 2012, cuando la causante elevó solicitud de reconocimiento pensional por invalidez, relaciono como posibles beneficiarios, suyos, al Señor Luis Carlos Espitia López en condición de cónyuge y plasmó con marcación positiva la casilla relativa a la convivencia, folio 91; de igual forma al diligenciar el mencionado formato indicó como dirección de residencia la perteneciente a la calle 64 4187 A 83, barrio Tintala. 2.

Al entrevistarse a la madre de la causante María Vanesa Gómez Vda. de Salazar aseguro "mi hija era casada con el señor Luis Carlos desde el mes de junio de 1993, ellos vivieron juntos desde que se casaron, la convivencia era bien ellos se entendían, sólo con la enfermedad de mi hija, ya que Luis Carlos trabaja vez en cuando, yo le dije a mi hija que se viniera a vivir conmigo y yo La cuidaba, a lo cual accedió; prácticamente mi hija vivió conmigo desde comienzos del ario 2012 y también mi nieta Salomé, ya que en el 2011 a ella le detectaron la enfermedad;

Luis Carlos venía cada ocho días o en ocasiones venida de vez en cuando entre semana, cómo lo dije antes ellos vivieron muy bien antes de la enfermedad de mi hija, él venía a visitar a mi hija y también le pedía plata. De igual forma frente a la relación que tiene con el señor Luis Carlos señaló "es bien, no hemos tenido problemas, pero el señor Luis si debería apoyar más con los gastos de su hija, también quisiera saber si la pensión le sale a mi nieta o al señor Luis, ya que prácticamente siempre estuvo viviendo del sueldo de su esposa casi nunca trabajo".

Puntualizó que la relación entre Luis y la causante era muy buena y que ellos se querían, aunque acentuó que el demandante trabajaba muy poco y su hija fue quién lo mantuvo la mayor parte del tiempo. 3. A su turno también se entrevistó la señora Adriana Salazar Gómez, que sobre la relación entre el demandante y su hermana anotó "él tomaba mucho y poco trabajaba, eso sí nunca me enteré que hubiera maltratado a mi hermana, ellos vivían en el barrio Tintala de Kennedy en un apartamento que compraron, allá vivieron creo que más de 15 arios".

Al ser cuestionada sobre quién asumió el cuidado de su hermana durante su enfermedad adujo "la verdad mi mamá siempre estuvo pendiente de su recuperación, en el ario 2011 ella estuvo en su casa con su esposo, pero mi mamá realmente quiso ayudarlos llevándose a Gloria y a mi sobrina Salomé para su casa, no recuerdo el día ni la fecha pero fue como en el mes de enero o febrero de 2012, desde ese día hasta su fallecimiento mi hermana estuvo en la casa mi mamá;

Luis Carlos iba la casa vez en cuando, eso me contaba mi mamá, cada 8 días o cada 15 días, en ocasiones cuando yo iba a visitar a mi mamá lo encontraba allí, eso sí las veces que mi hermana era hospitalizada Luis si estaba pendiente de su recuperación y se quedaba en las noches con ella cuidándola; mi hermana después de su enfermedad siguió recibiendo un sueldo en un arreglo que hicieron con Petroworks SCLAPT-10 V.00 6 33 Radicación n.° 84751 y mi hermana le daba plata a Luis para que pagar los servicios públicos, eso sí no sé cuánto, pero ella le daba dinero, prácticamente Luis no trabajaba lo mantenía".

De conformidad con las anteriores declaraciones, consideró que se podía establecer con claridad que la separación física que hubo entre los cónyuges, se dio cuando el estado de salud de la causante empeoró, y tuvo como factor determinante precisamente la enfermedad de Gloria Salazar, para que recibiera los cuidados paliativos de su madre, de modo que en manera alguna se podía inferir el rompimiento de la relación conyugal de la pareja, pues por el contrario, ambas entrevistadas fueron contundentes en afirmar, pese a su reserva de índole personal frente al demandante por su dependencia económica respecto de la causante, «que efectivamente entre ellos su relación fue buena y que única y exclusivamente por razón de la enfermedad separaron la cohabitación fisica, pero no los lazos afectivos, el apoyo mutuo y las obligaciones entre cónyuges» Afirmó que la convivencia no puede restringirse a la noción estricta de cohabitación o residencia bajo un mismo techo, puesto que la sola ausencia física de uno de los cónyuges o compañeros no rompe el vínculo existente cuando ha tenido lugar por razones justificables, como de salud, obligaciones laborales, pero aun así se ha mantenido incólume la firme intención de mantener el vínculo a través del apoyo moral, económico y del acompañamiento espiritual, como se evidenció en el presente caso pues nunca se exteriorizó por los cónyuges, la intención de poner fin a su vínculo matrimonial y de pareja.

SCUUPT-10 V.00 Radicación n.° 84751 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la AFP Protección SA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se confirme la del a quo que la absolvió de las pretensiones incoadas en su contra.

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue oportunamente replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de infracción directa de los artículos 164 y 167 del CGP, aplicables en virtud de lo establecido por el artículo 145 del CPTSS y 60 y 61 de tal codificación, violación medio, que llevó a la aplicación indebida del artículo 13 literal a) de la Ley 797 de 2003 y a la infracción directa de los artículos 29, 42 y 230 de la Constitución Política.

Precisa que el yerro factico consistió en «dar por demostrado, sin estarlo que el señor Luis Carlos López Espitia convivió con la señora Gloria Inés Salazar Gómez durante el lapso y hasta la fecha exigidos por la ley para convertirlo en legítimo acreedor de la pensión de sobrevivientes, SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 84751 manteniendo con la causante una relación con vocación de permanencia y de auxilio y apoyo mutuo».

Argumenta que el error de hecho se cometió por dejar de apreciar el testimonio de Luis Arturo Isaza Sanchez (f.° 157 cd) y valorar de forma inadecuada las siguientes pruebas: a) Documento resultante de la investigación administrativa adelantada por la empresa Grupo de Tareas Empresariales (fs. 112 a 121, c. I) b) Confesiones contenidas en el interrogatorio de parte rendido por Luis Carlos López Espitia (L 157, c. 1, disco compacto) C) Testimonio de María Mercedes Baquero (f. 157, c. 1, disco compacto).

Para su demostración, transcribe apartes de las sentencias CSJ 5L1399-2018 y la CC C-577 de 2011 y afirma que solo podrá acceder a la pensión de sobrevivientes, el cónyuge que además de demostrar una vida en común con la causante durante al menos 5 arios, «en palabras de la Corte Constitucional, "el debítum conyugal, la fidelidad, la convivencia, la asistencia y auxilio mutuo, la solidaridad y la tolerancia" y, a juicio de la Corte, "entre ellas, las más relevantes son las que se refieren a la comunidad de vida y a la fidelidad mutua".».

Asegura que basta con examinar las confesiones hechas por López Espitia en el interrogatorio de parte que absolvió, para hallar que esas condiciones propias de una relación con vocación de permanencia y ayuda recíproca o, SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 84751 al menos, de simple compasión, no se dieron entre él y la causante en el último lapso de vida de esta.

Menciona que el demandante justificó el abandono en que dejó a su esposa en los últimos meses de vida en que tenía que trabajar para pagar los gastos del hogar y que por eso la madre de la fallecida se hizo cargo de ella, afirmación que no corresponde a la realidad, en la medida en que él mismo confesó en su interrogatorio de parte que en la época previa al óbito de su cónyuge, no estaba laborando pues sólo lo hizo ocasionalmente en los arios 2011 y 2012, igual suerte corrió el argumento que estaba cuidando a su hija menor pues posteriormente confesó que la menor vivía junto a su mamá en la casa de su suegra, y además según los dichos de esta última, solo iba cada 8 días a visitarla y no a diario como este manifestaba, Adujo que las anteriores respuestas van en contravía a lo que enserió esta Corporación en sentencia CSJ SL1399- 2018, en la que sostuvo que para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, debía demostrarse que el vínculo de pareja es una, F..] «comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real efectiva y afectiva durante los arios anteriores al fallecimiento del afiliado o del pensionado» Afirma que ante el evidente error cometido por el Tribunal, al dejar de lado que no obstante que pudo haber SCLAPT-10 V.00 10 Radicación n.° 84751 una vida en común de la pareja López-Salazar la cual se extendió por más de cinco arios, en el tiempo final de la vida de la afiliada fallecida, que era cuando más requería de la compañía, el auxilio o al menos la conmiseración del demandante López, éste se mantuvo alejado e indiferente y en consecuencia, se habilita para el estudio de los testimonios de María Mercedes Baquero y Luis Arturo Isaza Sánchez los cuales fueron mal valorados por el Tribunal, en tanto los mismos en sus declaraciones afirmaron que visitaban a la pareja de forma esporádica por lo que no se podía tener en cuenta sus dichos para verificar la convivencia entre el demandante y la causante.

Finalmente adujo que, [ ] como consecuencia directa de esa realidad, es ostensible que al menos un año y medio antes del deceso de la afiliada Gloria Inés Salazar, brillaron por su ausencia la comunidad de intereses y objetivos de los cónyuges, la firme voluntad de acompañamiento y la franca actitud de auxilio mutuo, de comprensión e, incluso, de conmiseración entre ellos, que son los factores distintivos de una verdadera relación de pareja, lo que lleva la inexorable conclusión de que era obvio que el señor Luis Carlos López Espitia no estaba llamado a acceder a la pensión reclamada y que disparatadamente le fue concedida por el juez colegiado, bajo la tesis de que la relación afectiva se había mantenido vigente hasta la muerte de la multicitada señora Salazar.

VII. RÉPLICA Asegura que el ad quem no incurrió en ningún error al otorgar la pensión de sobrevivientes a Luis Carlos López Espitia, en tanto cumple los requisitos para acceder a la prestación deprecada, esto es, una convivencia superior a 5 SCLAJPT-10 V.00 I I Radicación n.° 84751 arios con la causante. Como sustento de sus argumentos cita apartes de la sentencia CSJ SL1399-2018.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal luego de revisar las declaraciones en las investigaciones realizadas por Porvenir SA, encontró acreditada la convivencia entre el demandante y Gloria Ines Salazar Gómez, con el argumento que no podía restringirse a la noción estricta de cohabitación o residencia bajo un mismo techo, puesto que la sola ausencia física de uno de los cónyuges o compañeros, no rompe el vínculo existente cuando ha tenido lugar por razones justificables, como la salud u obligaciones laborales, pero aun así, se ha mantenido incólume la firme intención de mantener el vínculo a través del apoyo moral, económico y del acompañamiento espiritual, como se evidenció en el presente caso, pues nunca se exteriorizó por los cónyuges, la intención de poner fin a su vínculo matrimonial y de pareja.

El recurrente en oposición a lo resuelto por el operador judicial y en aras de controvertir su decisión, le atribuye la comisión de un error de hecho al valorar equivocadamente, unas probanzas y pretermitir otras, y concluir que la relación de pareja del demandante y la causante se basó en una comunidad de vida en donde el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual reflejen el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, además de una convivencia real SCLAJPT-1.0 V.00 12 id Radicación n.° 84751 efectiva y afectiva durante los arios anteriores al fallecimiento de la afiliada.

En ese orden, se procede a su análisis, con el propósito de verificar si le asiste razón a la censura, no sin antes advertir que no se discute que el reclamante mantuvo el vínculo matrimonial vigente con la causante desde el 26 de julio de 1993 hasta su deceso. En lo concerniente a la confesión que según la censura se desprende del interrogatorio que rindió López Espitia, de este se puede extraer que a pesar de que reconoció que durante el último periodo de vida, no convivió con Gloria Inés Salazar Gómez, pues esta se trasladó junto a su hija a la casa de su mamá, primero adujo como razones, que estaba trabajando y luego que debía cuidar a su hija; sin embargo, ante los cuestionamientos de la juez de instancia, aclaró que el traslado se debió a su enfermedad, pero que la visitaba de forma continua, la acompañaba durante sus hospitalizaciones y nunca se separaron.

Del anterior relato, se puede colegir que las respuestas dadas no afectan el criterio de comunidad de vida que tuvo por probado el ad quem, dado que en las mismas procedió a explicar y aclarar por qué no cohabitaba con su esposa al momento de su fallecimiento, y en concordancia con lo dicho por esta corporación, lo manifestado en el interrogatorio debe verse como una unidad inescindible, esto es, con las modificaciones, aclaraciones y explicaciones que se hagan dentro del mismo.

SCLA) PT-1 O V.00 13 Radicación n.° 84751 Ahora bien, lo dicho por esta Corporación, frente a la no cohabitación de la pareja por motivos de fuerza mayor, se acompasa con el dicho por el demandante quien manifestó que debido al cáncer que presentaba su esposa, al ser una enfermedad calamitosa, fue la verdadera causa para que se distanciara de su esposa, pero también, sostuvo que se mantuvo el núcleo familiar con vocación de permanencia, pues la visitaba con frecuencia y estuvo con ella hasta el momento de su muerte.

En atención a lo anterior en la sentencia CSJ SL1399-2018, se dijo: En fallo 5L3202-2015 esta Sala de la Corte adoctrinó que en la familia, como componente fundamental de la sociedad, pueden presentarse circunstancias o vicisitudes que de ningún modo pueden tener consecuencias en el mundo de lo jurídico, como cuando desacuerdos propios de la pareja conllevan a que transitoriamente no compartan el mismo techo, pero se mantengan, de manera patente, otros aspectos que indiquen que, inequívocamente no les interesa acabar con la relación, es decir, que el vínculo permanece.

En similar sentido, la jurisprudencia laboral ha sostenido que la convivencia debe ser evaluada de acuerdo con las peculiaridades de cada caso, dado que pueden existir eventos en los que los cónyuges o compañeros no cohabiten bajo el mismo techo, en razón de circunstancias especiales de salud, trabajo, fuerza mayor o similares, lo cual no conduce de manera inexorable a que desaparezca la comunidad de vida de la pareja si notoriamente subsisten los lazos afectivos, sentimentales y de apoyo, solidaridad, acompañamiento espiritual y ayuda mutua, rasgos esenciales y distintivos de la convivencia entre una pareja y que supera su concepción meramente física y carnal de compartir el mismo domicilio.

En torno, a la investigación administrativa realizada por una empresa externa para Protección SA, que aparece debidamente suscrita por el demandante, debe destacarse que al descender a la prueba, no se lleva a desmentir el aserto SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 84751 según el cual el vínculo como pareja de ayuda y socorro mutuo a pesar de la no cohabitación nunca se quebró, y por tanto, no se aprecia un yerro ostensible en la conclusión atacada, sino el ejercicio de la facultad del colegiado de formar libremente su convencimiento conforme al artículo 61 del CPTSS.

En lo referente a la prueba testimonial, basta con indicar que su análisis, solo es procedente en casación cuando se verifica el yerro protuberante con las pruebas calificadas, situación que no se presenta en el sub examine. Lo anterior resulta suficiente para concluir, que la sentencia recurrida continúa con la doble presunción de acierto y legalidad y, por ende, no prospera el cargo formulado.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente y en favor del opositor. Se fijan como agencias en derecho la suma única de $9.400.000, que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículp 366 drl.CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 23 de agosto de 2018 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, dentro del SCLAWT-10 V.00 15 Radicación n.° 84751 proceso ordinario laboral seguido por LUIS CARLOS LÓPEZ ESPITIA contra ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA.

Costas como se indicó Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. D NALD JOSÉ DIX PONNEFZ arrDCTge-A-f JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO SCLA1PT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO Magistrado ponente: Donald José Dix Ponnefz Radicación n.° 84751 De: Luis Carlos López Espitia vs. PROTECCIÓN S.A. Considero necesario aclarar mi voto, con el fin de advertir que la calidad de la sentencia de casación, en cuanto a ortografía, redacción y otros aspectos formales, es responsabilidad de cada magistrado ponente, al estar de su cargo presentar a la Sala el proyecto de decisión elaborado por su despacho.

Fecha ut supra, JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado