Radicación n.° 54241 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2288-2018 Radicación n.°54241 Acta 19 Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ORLANDO SAÉNZ PACHECO, contra la sentencia proferida el 27 de julio de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, en el proceso ordinario que promovió el recurrente contra la ESE JOSÉ PRUDENCIO PADILLA EN LIQUIDACIÓN. I.
ANTECEDENTES Reclamó la parte actora que se condenara a la entidad demandada a reconocer y pagar la pensión de jubilación que se concedió mediante Resolución 000676 de abril de 2006, en la forma instituida en el art. 98 de la convención colectiva vigente en el Instituto de Seguros Sociales « al tiempo de la creación de la ESE JOSE PRUDENCIO PADILLA », es decir, con el 100% del promedio de lo percibido en los dos últimos años, con retroactividad a la fecha de su reconocimiento; la bonificación equivalente a 2 meses de salarios, de acuerdo con lo establecido en el art. 103 del instrumento convencional, lo extra o ultra petita y la indexación. Relató en sustento de sus pretensiones que prestó sus servicios personales bajo la continuada subordinación y dependencia del Instituto de Seguros Sociales del 27 de octubre de 1975 al 25 de junio de 2003, y que continuó vinculado con la ESE José Prudencio Padilla a partir del 26 siguiente hasta el 1 de abril de 2006, cuando presentó renuncia al cargo.
Se refirió al art. 8 extralegal vigente en el ISS cuando se creó la ESE en mención, que establece lo relacionado con la pensión de jubilación; que mediante Resolución 000676 de abril de 2006, la entidad accionada « en desarrollo de las facultades conferidas por el Decreto-Ley 1750 del 26 de junio de 2003 […] », le reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilación a partir del 1 de abril de 2006, en suma de $893.609,oo, equivalente al 75% del promedio percibido en el último año de servicios, con los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, prestación sometida a la compartibilidad con la que concediera el ISS.
Esgrimió que al haberse hecho exigible su derecho pensional en vigencia de la convención colectiva y al tiempo de la expedición del Decreto 1750 de 2003, es beneficiario de las normas contenidas en ese texto convencional (fs.°1 a 5 cdno. juzgado). Al ente accionado, se le dio por no contestada la demanda (f.° 141 cdno. juzgado). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral Adjunto del Circuito de Cartagena, en decisión de 9 de abril de 2010 (fs.°719 a 726 cdno. Juzgado), corregida mediante auto de 24 de mayo de 2010 (f.º 732 a 733), resolvió:
PRIMERO: DECLARESE sentencia INHIBITORIA dentro del presente proceso ordinario laboral seguido por el señor ORLANDO SAENZ PACHECO, contra la ESE JOSÉ PRUDENCIO PADILLA EN LIQUIDACIÓN de acuerdo a los motivos expuestos en las consideraciones.
SEGUNDO: SIN COSTAS. […] (Negrillas del texto original). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el demandante, en sentencia de 27 de julio de 2011 (fs.º28 a 38 cdno. Tribunal), revocó la del a quo, y en su lugar absolvió al demandado. Impuso costas en primera instancia a la parte actora, en segunda, se abstuvo.
Planteó como problema jurídico, determinar si se encontraban los presupuestos para dictar sentencia inhibitoria o decisión de fondo, y cuál era la jurisdicción que correspondía zanjar lo relacionado con la pensión convencional solicitada. Se refirió a la sentencia CSJ SL, 19 mar. 2009, rad. 28893, y al art. 17 del Decreto 1750 de 2003, por medio del cual se escindieron del Instituto de Seguros Sociales, las clínicas y centros de atención ambulatoria, donde se dispuso que los servidores públicos que a la vigencia de ese decreto se encontraban vinculados a una clínica del Instituto escindido, quedarían incorporados sin solución de continuidad, en la planta de personal de las ESE´s creadas por la citada norma.
Encontró que el demandante laboró para el ISS desde el 27 de octubre de 1975 hasta el 25 de junio de 2003, y a partir del 26 siguiente hasta el « 1 de abril de 2008 » con la convocada a juicio; que al no ser despedido como trabajador oficial, continuó sin solución de continuidad en la nueva entidad, cambiando así su estatus de trabajador oficial a empleado público, por lo que consideró que no era la jurisdicción laboral sino la contenciosa administrativa la que debía elucidar sobre las pretensiones de la demanda, al dirigirse contra la ESE José Prudencio Padilla y no contra el ISS.
Acto seguido, estableció el sentenciador: Estas consideraciones del a quo fueron acertadas, pero no daban lugar a proferir sentencia inhibitoria, sino absolutoria, ya que si había presupuestos procesales a cabalidad, solo que la jurisdicción laboral no es la llamada a resolver de fondo la litis. Además, cabe resaltar que se pedía la aplicación de una convención colectiva suscrita durante el lapso en que el demandante era trabajador oficial, lo que daba jurisdicción para adelantar el proceso y resolver de fondo sobre su aplicabilidad o no. En el caso referenciado en la sentencia de la CSJ, radicación 28693, la Corte no declaró la inhibición ni una nulidad, sino que absolvió en este punto, criterio similar que acoge el Tribunal.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, que en sede de instancia, revoque en su integridad la proferida por el juez de primer grado y en su lugar, condene a la demandada de acuerdo con las pretensiones señaladas en el escrito inicial.
En forma subsidiaria, solicita que se case la decisión gravada, en sede de instancia, confirme la del a quo y se ordene remitir el expediente a la jurisdicción contenciosa administrativa. Con tal propósito plantea dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y que se estudiarán de manera conjunta por dirigirse por la misma vía y pretender igual objetivo.
VI. CARGO PRIMERO Lo plantea así: Acuso la sentencia de la infracción medio de los artículos 37, 91, 97, 99, 140 y 401 del Código de Procedimiento Civil, en relación con los artículos 2 (modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001) y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que llevaron al Tribunal a sostener que el derecho que aquí se pretende no puede ventilarse por la vía ordinaria ya pesar de que sostuvo que carece de jurisdicción y competencia, revocó la sentencia inhibitoria del Juez A Quo, y profirió sentencia absolutoria.
Dicha infracción medio condujo al Tribunal a la infracción directa (falta de aplicación) de los artículos 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo, de los artículos 29, 53, 58, 83 y 229 de la Constitución Política, y 18 del Decreto 1750 de 2003. Lo que a su vez llevó al Tribunal a desconocer el derecho al actor al reajuste de su pensión de jubilación en los términos del artículo 98 de la convención colectiva celebrada entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, esto es, en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en los dos últimos años de servicios.
Tras referirse a lo resuelto por el Tribunal cuando este señaló que por haber adquirido el demandante la condición de empleado público no le correspondía a la jurisdicción laboral resolver el asunto, expone que tal aseveración va en contravía de lo sostenido por la CC C-314-2004, en la medida que: […] trasciende la interpretación tradicional sobre la teoría de derechos adquiridos para considerar en el caso concreto de la escisión del ISS, que también forman parte de los mismos, no solo los que hayan ingresado al patrimonio de los trabajadores, sino los derechos convencionales que se causen durante la vigencia de la convención colectiva en la que se estableció, lo que solo puede hacerse a través de la jurisdicción ordinaria laboral.
Precisamente, como lo sostendremos más adelante, es en virtud de esta muy particular noción de derechos adquiridos desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-314 de 2004, que resulta evidente la infracción medio cometida por el Tribunal en la sentencia recurrida, al alegar una supuesta falta de jurisdicción y competencia. En efecto, los servidores públicos que en virtud del decreto 1750 de 2003 mutaron de naturaleza a empleados públicos, tienen derecho a continuar beneficiándose de las estipulaciones de la convención colectiva de que se beneficiaban cuando eran trabajadores oficiales, por lo menos durante el tiempo en que dicha convención mantenga su vigencia. Acto seguido, trascribe apartes de la sentencia CSJ SL, 1 nov. 2005, rad. 25425, para afirmar que en ese pronunciamiento se « llamó la atención sobre los cambios introducidos por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001, que modificó el artículo 2 del CPTSS …».
Explica que si bien el reajuste convencional solicitado no hace parte del régimen de seguridad social integral, a partir de la reforma de la Ley 712 de 2001, el factor que determina la jurisdicción competente para resolver el conflicto de seguridad social, es « la materia misma objeto de disputa, y no la calidad de la partes », motivo por el cual, al pretender el demandante el reconocimiento de un reajuste pensional con fundamento en normas convencionales, de acuerdo con la sentencia C-314-2004, la jurisdicción que debe « reconocer el mencionado derecho convencional » es la ordinaria laboral, no por la naturaleza de las partes, sino de la pretensión. Considera que la providencia a la cual se refirió el ad quem, no trata específicamente el tema del reajuste de la pensión en los términos del art. 98 de la convención colectiva, […] sino de otras cuestiones de derecho laboral correspondientes a una pretensión de reintegro y otras de naturaleza salarial, motivo por el cual no encuadra dentro de los supuestos establecidos en la clausula (sic) general de competencia que en materia de seguridad social dio a la jurisdicción laboral ordinaria el artículo 2 de la Ley 712 de 2001.
Por su parte, el reajuste pensional en los términos del artículo 98 de la Convención Colectiva, que puede considerarse una cuestión de seguridad social, sí le correspondería a la jurisdicción ordinaria laboral. Anota que el Decreto 1750 de 2003, mediante el cual se escindió el ISS y se crearon unas ESE´s, establece en su artículo 18 « el respeto, en todos los casos, de los derechos adquiridos de quienes en virtud de ese decreto dejaron de ser trabajadores oficiales para adquirir la calidad de empleados públicos »; y que mediante la sentencia CC C-314 referenciada, se declaró inexequible la parte final del artículo mencionado, el cual « establecía una definición restrictiva e inconstitucional de lo que en estos casos y para estos efectos debía entenderse por derechos adquiridos », por lo que al ser eliminado esta definición restrictiva de los derechos adquiridos, la Corte Constitucional amplió el ámbito de aplicación del mencionado precepto para incluir en él los derechos de carácter salarial y, especialmente, aquellos provenientes de pactos y convenciones colectivas.
Señala que de lo resuelto por ese Alto Tribunal resulta evidente que la causación de los derechos antes del 26 de junio de 2003, fecha de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, no es lo que determina qué derechos de la convención colectiva se deben tener como adquiridos, pues, fue precisamente esa concepción restrictiva la que se declaró inconstitucional, luego, lo que se debe aceptar es la existencia de un derecho obtenido respecto de todos los beneficios extralegales, por lo menos durante el tiempo en que la convención colectiva de trabajo mantenga su vigencia. Copia párrafos de la mentada sentencia C-314-2004.
Manifiesta que los cambios producidos por el Decreto 1750 de 2003, fueron « bruscos e intempestivos » respecto de los trabajadores oficiales que se vieron de un día para otro convertidos en empleados públicos, con lo cual, a criterio del recurrente, se afectó el principio de la confianza legítima. De igual modo, indica que resulta « inobjetable la buena fe de los trabajadores oficiales que aspiraban a pensionarse con fundamento en el artículo 98 de la convención colectiva, que establece reglas para ello hasta el año 2017 », como quiera que el decreto en mención no contempló ningún régimen de transición que atenúe los efectos negativos del cambio normativo, el cual califica de « sorpresivo y violento ».
Agrega que en virtud del principio de favorabilidad: […] el actor tiene también derecho al reajuste de su pensión de jubilación en los términos del artículo 98 de la convención colectiva, en la medida en que frente a la sucesión de normas que implica el cambio de régimen laboral, se debe seguir aplicando la norma anterior si esta consagra condiciones más favorables.
Cuando los servidores del ISS que en virtud del Decreto 1750 de 2003 pasaron a las ESES y se les cambió su naturaleza jurídica de trabajadores oficiales a empleados públicos, se produjo una sucesión de las clausulas convencionales que regulan la pensión de jubilación, por las normas legales que rigen la pensión de jubilación de los empleados públicos.
Y al comparar dichas condiciones encontramos, sin mayor dificultad, que las del acuerdo colectivo son más favorables, al conceder la pensión de jubilación en una cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en los dos últimos años de servicios, por el contrario las normas pertinentes para los empleados públicos la liquida solo con el 75% por ciento del promedio de lo devengado en el último año de servicios.
A continuación, se refiere al principio de la condición más beneficiosa, en los siguientes términos: […] el cual requiere, que la sucesión de las normas se produzca de manera cronológica, es decir, que la que establezca las condiciones más favorables sea la más antigua en el tiempo, y que ante la expedición de una nueva disposición, que desmejore dichas condiciones se deben mantener los beneficios otorgados por la anterior.
Y en el presente caso se nos podría sostener que eso no ocurre, pues las normas que reglamentan la pensión de jubilación para los empleados públicos son anteriores a las cláusulas de la convención. Ante ello, creemos, que la sucesión de las normas hace referencia de manera concreta a la persona o personas que por efectos de la escisión del ISS, pasaron de trabajadores oficiales a empleados públicos, y en consecuencia en la práctica la situación es similar, es decir, que se vieron regidos de manera repentina por unas normas distintas, que aunque anteriores, para ellos eran nuevas.
Se apoya en la sentencia CSJ SL, 13 ag. 1997, rad. 9758, y reitera que al tener el demandante al momento de la escisión más de 20 años de servicios al ISS, le asiste el derecho establecido en el inc. 2 del art. 98 del acuerdo extralegal. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por violación medio de los arts. 85, 97, 99, 302, 332 y 333 del CPC, en relación con los arts. 1, 2 y 145 del CPTSS.
Afirma que dicha infracción se produjo « en el desconocimiento de las normas mencionadas por parte del Tribunal, al resolver de fondo la cuestión en litigio absolviendo a la demandada, a pesar de haber reconocido que carecía de jurisdicción para resolver », y condujo a la trasgresión de los artículos: […] 87 del C.P. del T. y S.S., modificado por los artículos 60 del Decreto 528 de 1964, 23 de la Ley 16 de 1968 y 7° de la Ley 16 de 1969, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, en primer lugar, de los artículos 6 y 29 de la Constitución Nacional; y, en segundo lugar, de las normas sustantivas que sirvieron de fundamento a la demanda, la Ley 6 de 1945, el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, el Decreto 1653 de 1977 y la Ley 100 de 1993, de los artículos 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo, de los artículos 6, 29, 53, 58, 83 y 229 de la Constitución Política, y 18 del Decreto 1750 de 2003.
Lo que a su vez llevó al Tribunal a desconocer el derecho de la actora al reajuste de su pensión de jubilación en los términos del artículo 98 de la convención colectiva celebrada entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL, esto es, en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en los dos últimos años de servicio, ello por cuanto una sentencia absolutoria, susceptible de hacer tránsito (sic) a cosa juzgada, constituye el desconocimiento total y definitivo de los derechos laborales a los que el demandante tiene derecho, pero que escapan de la jurisdicción del juez laboral ordinario.
Asevera que si la jurisdicción ordinaria laboral no es la llamada a resolver de fondo la controversia, como lo señaló el ad quem, es apenas obvio que no existen los presupuestos procesales para proferir sentencia, por cuanto carecería de jurisdicción y competencia, y pese a que se reconoció de manera expresa que no tenía jurisdicción, resolvió revocar la decisión del juez de primer grado y absolver a la demandada.
Asegura que una sentencia absolutoria hace tránsito a cosa juzgada en los términos del art. 332 del CPC, lo que conlleva a una « solución de fondo a un asunto en litigio, que no puede ser emitida por un Juez que expresamente reconoce su falta de jurisdicción. Al actuar de esta forma, el Tribunal infringió los artículos 1 y 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que erigen la jurisdicción del trabajo ».
En ese orden, asevera que, […] el artículo 302 del Código de Procedimiento Civil define como aquellas en las que se deciden sobre las pretensiones de la demanda o las excepciones que no tengan la naturaleza de previas, no se puede resolver absolver al demandado con fundamento en la falta de jurisdicción, precisamente porque en nuestro ordenamiento dicha ausencia de jurisdicción constituye, entre otras cosas, una excepción previa, que el demandado al no haber contestado la demanda propuso como incidente de nulidad en la primera audiencia, y que el Juez, acertadamente, rechazó. Así las cosas, el Tribunal incurrió en la infracción medio mencionada, toda vez que, no teniendo jurisdicción para ello, resolvió absolver a la demandada de las pretensiones de la demanda, por lo que resulta procedente casar la sentencia recurrida.
Trae a colación la sentencia CC C-666-1996, que trató el tema de las sentencias inhibitorias por falta de jurisdicción, la cual trascribe, e igualmente acude a otros pronunciamientos CC C-662-2004 y C-807-2009, donde el Alto Tribunal Constitucional planteó que cuando resulte probada la excepción de falta de jurisdicción o se rechace de plano una demanda por este motivo, el juez, en garantía del debido proceso y acceso a la justicia, debe remitir el expediente al competente y con jurisdicción, lo que no hizo el ad quem.
En ese orden, solicita a esta Sala que « proceda de forma análoga en el presente caso». VIII. RÉPLICA Fiduprevisora S.A. vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la extinta ESE José Prudencio Padilla, después de recordar el objeto de dicha entidad, El contenido de los arts. 16 y 17 del Decreto 1750 de 2003, y de la CC C-314-2004, señala, que en marzo de 2005, realizó un pago único al actor donde reconoció « los beneficios económicos contenidos en la convención colectiva celebrada entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y SINTRASEGURIDAD SOCIAL por el período comprendido entre el 26 de junio de 2003 y el 31 de octubre de 2004», en cumplimiento a lo establecido en sentencias C-314 y C-349-2004, y que descontó las sumas reconocidas en su condición de empleado público, en cumplimiento del art. 128 superior.
Afirma que al momento de la suscripción de lo acordado en la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social, el 31 de octubre de 2001, artículo 1, la accionada no había sido creada, pero que en seguimiento de directrices como el concepto jurídico emitido por la Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de la Protección Social e instrucciones del viceministro de Salud y Bienestar, mediante comunicación del 22 de diciembre de 2004, se realizó el reconocimiento y pago de los montos que correspondían a los empleados públicos, a quienes se le transformó la naturaleza del vínculo que los unía a la administración pública entre el 26 de junio de 2003 y el 31 de octubre de 2004, pero que se concluyó que no era procedente continuar con el pago de todos los derechos laborales convencionales a partir del 1 de noviembre de 2004.
Asevera que la convención colectiva vigente entre el ISS y Sintraseguridad Social no puede generar obligaciones para la ESE José Prudencio Padilla y a favor del actor, en tanto que su vinculación surgió por mandato legal a partir del 26 de junio de 2003, con lo cual se modificó la naturaleza jurídica de la relación previa que tenía con el ISS, así se haya dado sin solución de continuidad; además de que a 31 de octubre de 2004, no había cumplido los requisitos para acceder a la pensión. Se apoya en sentencias CSJ SL, 2 mar. 2000, rad. 13109 y CSJ SL, 23 jul. 2009, rad. 35399.
Por último, expone que las meras expectativas no generan derechos. IX. CONSIDERACIONES El Tribunal consideró que al mutar la calidad que ostentaba el demandante, de trabajador oficial a empleado público, en virtud de la escisión del Instituto de Seguros Sociales y vincularse inmediatamente con la ESE José Prudencio Padilla, única entidad contra la cual se dirigió la demanda, la jurisdicción laboral no tenía competencia para resolver las pretensiones del escrito inicial.
De igual modo estableció, que se evidenciaban los presupuestos procesales para decidir de fondo, y en esa medida, la sentencia inhibitoria proferida por el a quo debía revocarse, para en su lugar absolver. La parte recurrente difiere de lo resuelto por el Colegiado, y en ese sentido, le endilga glosas jurídicas las cuales esta Sala analizará. En relación con la temática de la competencia general de la jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social, el num. 1 del art. 2 del CPTSS, establece que los jueces conocerán de « Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo», lo que indica que al plantearse una controversia judicial donde se deba dirimir o elucidar la categoría de un servidor público, se estará frente a una decisión de fondo o de mérito, como quiera que para arribar a esa conclusión se debe practicar un estudio que comprenda el acervo probatorio y las normas que regulan el tema.
De igual modo, el num. 4 de la citada disposición procesal, consagra que la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad conoce de «Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan…», de lo cual se desprende que esta área tiene competencia para conocer de aquellos asuntos en los que un trabajador particular u oficial vinculado a través de un contrato de trabajo, presente una demanda contra su empleador en pro de obtener el reconocimiento de una pensión, o su reliquidación. Aunque la parte recurrente no cuestiona en esta sede extraordinaria, la condición de empleado público que poseía al momento de su desvinculación de la ESE accionada, lo cierto es que de acuerdo con los antecedentes del caso y tampoco genera debate alguno, que desde el inicio de la litis, expuso que su relación con la entidad demandada venía originada en un contrato de trabajo, al encontrarse subordinado primeramente con el ISS, y luego con la ESE José Prudencio Padilla, lo cual evidentemente otorgaba competencia a esta jurisdicción y por tanto, correspondía resolver de fondo.
En punto al tema, en sentencia CSJ SL21087-2017, esta Corte reiteró que: De otra parte, respecto del conjunto normativo que el censor denuncia en los cargos 1 y 3, por infracción directa e interpretación errónea, por considerar que conforme a las normas procesales y sustanciales denunciadas, el presente asunto sí es de competencia de la jurisdicción laboral, resulta pertinente traer a colación lo que la Sala ha dicho sobre este particular, en la sentencia CSJ SL603-2017, en donde se reiteró la CSJ SL9315-2016, del 29 jun. 2016, rad. 42575, CSJ SL10610-2014, 9 jul. 2014, rad. 43847, CSJ SL, 18 mar. 2003, rad. 20173, en que se sostuvo: En efecto, la jurisprudencia tiene dicho que, para que el juez laboral asuma la competencia en un juicio contra una entidad de derecho público, al actor le basta afirmar la existencia del contrato de trabajo porque, de controvertirse esa afirmación, al juez le corresponde en la sentencia de fondo declarar si existió o no, y sólo en caso positivo puede reconocer los derechos que emanen de ese contrato.
Y ha precisado la jurisprudencia esa particular manera de desarrollarse la relación procesal que vincula a los servidores de la administración pública con ella misma, para poner de presente que la decisión que declare la existencia del contrato, como la que lo niega, es de fondo, con lo cual ha rechazado como previas las excepciones de falta de jurisdicción o competencia. Desde luego tampoco ha admitido que esas excepciones operen al finalizar la instancia, ya que ni la jurisdicción ni la competencia dependen del resultado del juicio.
La sentencia que absuelve a la administración por no haberse demostrado que el demandante le prestó un servicio personal como trabajador oficial es, resultado de lo dicho, una decisión de fondo que implica desestimar las pretensiones de la demanda. Lo anterior explica una irregularidad del cargo ya que éste, equivocadamente, propone la consecuencial infracción directa de las normas sustanciales, y todo porque el acusador asume erradamente que hubo una sentencia formal, sin advertir que hubo una de fondo, en la que se aplicó la ley sustancial en sentido adverso a lo pretendido por él, como actor del juicio (Negrillas propias de la Sala).
La sentencia reseñada sirve para precisar que en estos eventos la competencia de la jurisdicción ordinaria laboral viene dada desde que el promotor del proceso en la demanda inicial afirma que tiene una relación laboral regida por un contrato de trabajo (ficto-presunto o expreso) con una entidad u organismo de la administración pública, bien sea con miras a obtener el reconocimiento de beneficios y derechos legales o extralegales exclusivos de los trabajadores oficiales o discutir sobre los ya existentes, pretensiones que obviamente invitan al juez a razonar sobre la categoría laboral del funcionario como requisito sustantivo previo a resolver cualquier punto relacionado con el contrato de trabajo.
Significa ello que la sentencia judicial que se pronuncia de esta forma, no define la competencia de esta jurisdicción, sino que determina (de fondo o de mérito) si el demandante que reclama un beneficio exclusivo de los trabajadores oficiales –y por ende derivado del contrato de trabajo- tiene derecho a lo solicitado o no, labor que solo es posible lograr si previamente el funcionario judicial dilucida si el promotor del proceso pertenece a tal categoría laboral de servidor público, y si en consecuencia su relación se encuentra regida por un contrato de trabajo.
B) Agréguese a lo ya expuesto, que desde un punto de vista procesal-constitucional, por regla general, no podría definirse la jurisdicción y competencia mediante sentencia, por cuanto: (i) La falta de jurisdicción es una causal de nulidad insaneable y frente a ella el juez debe adoptar las siguientes conductas cuando advierta su existencia: a) mediante auto decretar de oficio la nulidad de todo lo actuado por falta de jurisdicción; b) remitir las diligencias al juez competente y con jurisdicción. Es esta la vía y la forma diseñada por el legislador para sanear esta irregularidad; no otra.
De su lado, cuando la falta de jurisdicción se avizora desde el momento mismo en que se presenta la demanda, el juez debe rechazarla por falta de jurisdicción y remitirla al que estime con jurisdicción y competencia (CCons C-807/2009). (Negrillas fuera de texto) Y es que resulta lógico que si el juez advierte que carece de jurisdicción, es decir, de absolutas facultades para decidir, lo natural es que resuelva esa vicisitud mediante auto y se abstenga de hacerlo a través de sentencia, porque de hacerlo en esta última forma invadiría la órbita de una jurisdicción distinta, con flagrante vulneración al debido proceso y con clara extralimitación de funciones públicas.
(ii) En realidad, el fallo que no se pronuncia sobre el fondo del asunto por ausencia de un presupuesto procesal, es una sentencia inhibitoria, las cuales en el actual ordenamiento constitucional –salvo excepcionalísimos casos- no tienen cabida, a tal punto que la jurisprudencia constitucional ha señalado que son la “antítesis” del acceso a la administración de justicia y del debido proceso por cuanto son una forma de obstrucción de justicia y de prolongación de los conflictos sociales.
Por ello, en la sentencia C-666/1996, la Corte Constitucional condicionó la exequibilidad de los numerales 3º y 4º de los artículos 91 y 333, respectivamente, del Código de Procedimiento Civil « en el sentido de que las providencias judiciales inhibitorias únicamente pueden adoptarse cuando, ejercidas todas las atribuciones del juez y adoptadas por él la totalidad de las medidas procesales para integrar los presupuestos del fallo, resulte absolutamente imposible proferir decisión de fondo».
(Negrillas fuera de texto) C) Aquí y ahora, necesario es precisar que lo dicho no se opone al deber del juez de decretar la falta de jurisdicción cuando advierta que la controversia es totalmente ajena al contrato de trabajo –y por ende exclusiva de los empleados públicos-, y adoptar las conductas procesales atrás indicadas, esto es, proceder con el rechazo de la demanda o el decreto de la nulidad correspondiente, y, en ambos casos, enviar las diligencias a la jurisdicción que considere competente.
En efecto, nada le ayudaría a la realización de la justicia que advirtiendo el funcionario judicial la falta de jurisdicción, por ejemplo, cuando el demandante de forma equivocada crea que su relación legal y reglamentaria se denomina contrato de trabajo –y así la intitule en la demanda- y pretenda un derecho o privilegio exclusivo de los empleados públicos (vrg. los de la carrera administrativa), que el juez laboral tramite el proceso a sabiendas de la incompetencia que le asiste y al final deniegue las pretensiones de la demanda bajo el argumento de no corresponder el asunto a esta jurisdicción, ya que, no solo se generaría una prolongación del conflicto y un desgaste de la administración de justicia, sino también una denegación de la misma porque seguramente habrá operado la caducidad de la acción ante el juez administrativo.
Luego, frente a estos asuntos que se ventilen ante la jurisdicción del trabajo y que tengan por objeto debatir temas relacionados con la relación legal y reglamentaria, es deber del juez adoptar las medidas de saneamiento correspondientes y remitir las diligencias a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la que, conforme lo establece el numeral 2º del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, es la que tiene competencia para conocer de los procesos «relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado [ ]».(Negrillas fuera de texto).
Trasladando los argumentos expuestos en las citadas providencias al asunto bajo examen, debe señalarse que en la demanda nunca se indicó que la actora tuviera la calidad de trabajadora oficial, que permitirán de entrada afirmar la competencia funcional del juez; contrario a ello, como se dijo en líneas anteriores, siempre desempeñó el cargo de asesora, y conforme a las pruebas obrantes en el proceso, se acredita que el mismo está catalogado para ser desempeñado por empleado público; por ende, es esta la calidad que ostentó la demandante, siendo entonces la ley la que determina la naturaleza del vínculo del servidor, no estando ello a la voluntad de las parte y menos del juez.
Ahora bien, frente al reajuste pensional pretendido en la demanda, debe señalarse que, el numeral 4° del artículo 2º de la L. 712/01, que modificó el artículo 2º del CPTSS, consagra que la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad conoce de «las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan».
Lo anterior nos permite indicar, que la jurisdicción laboral es la llamada a conocer de todos aquellos asuntos en donde se ventile una solicitud relacionada con pensiones, siempre y cuando esta se pretenda de una entidad de seguridad social, o de igual forma cuando esa prestación se reclame del empleador, pero, en tratándose de trabajadores particulares u oficiales cuya relación está regida por contrato de trabajo, ello conforme al numeral 1º del artículo 2º de la L. 712/01, en donde se establece que también corresponde conocer a los jueces laborales «Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente del contrato de trabajo».
En este orden de ideas, los jueces laborales no les corresponde conocer sobre los temas relacionados con el reconocimiento de pensiones cuando esta se origina en virtud de la relación legal y reglamentaria que haya ligado a las partes y la entidad que administra el Sistema de Seguridad Social sea de naturaleza pública, lo cual está expresamente atribuido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, conforme lo preceptúa el numeral 4º del artículo 104 de la L. 1437/11, que establece: «Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público.», lo anterior, conforme a la jurisprudencia reiterada de esta Sala arriba citada (Negrillas del texto original).
Desde este escenario, y destacados los aspectos fácticos relacionados con que el demandante ejecutó labores de manera subordinada a la entidad accionada, muy a pesar de que el ad quem discurrió sobre la ausencia de jurisdicción, incurriendo así en una imprecisión, lo cierto es que el asunto, en la forma como se planteó, sí era de su competencia, bajo el entendido de que este factor venía expuesto por la parte actora desde la demanda inicial, cuando afirmó, como ya se dijo, que tenía una relación laboral regida por la subordinación y dependencia por parte del ISS, entidad contra la cual no dirigió la demanda, y luego por la ESE accionada, lo que conllevaba a analizar la vinculación con la administración pública, y de lo cual, coligió que de acuerdo con el art. 17 del Decreto 1750 de 2003, Orlando Sáenz Pacheco, cambió el estatus de trabajador oficial a la de empleado público, es decir, que no mantuvo la condición inicial que ostentaba antes de la vigencia del mencionado decreto.
En ese orden, las consideraciones del Tribunal cuando resolvió revocar la sentencia inhibitoria del a quo, y en su lugar, absolvió al accionado de las súplicas del demandante, sigue los lineamientos jurisprudenciales que al respecto se ha adoctrinado por esta Corporación. A lo anterior debe agregarse, que dado que desde el 27 de octubre de 1975 hasta el 1 de abril de 2006, el impugnante laboró para el ISS y para la ESE, sin solución de continuidad, y que tuvo la calidad de empleado público por virtud del Decreto 1750 de 2003, no le era aplicable la convención colectiva de trabajo, en particular sus artículos 98 y 103, suscrita entre el extinto ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social.
Así lo ha resuelto esta Corte de manera reiterada y pacífica. En sentencia CSJ SL, 16 oct. 2012, rad. 41971, enseñó: Le corresponde a la Corte dilucidar, si como lo afirma el recurrente el señor Rueda Almoacid, tiene derecho a que su pensión de jubilación sea liquidada conforme a los postulados del artículo 98 de la convención colectiva que el ISS suscribió con Sintraseguridad Social, así como al pago de la bonificación por pensión prevista en el artículo 103 ibídem, o, por el contrario, si la razón está del lado del Tribunal, según el cual, el demandante en su condición de empleado público de la ESE RUU, no puede beneficiarse de tal acuerdo colectivo.
Tal como quedó dicho al historiar los antecedentes del caso, el juzgador de segunda instancia tras copiar los artículos 98 de la convención colectiva de trabajo, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, se refirió a la sentencia C-349 de 2004 que a su vez remite a la C-314 del mismo año, y previa la revisión de los aspectos fácticos que antes se enlistaron y sobre los que no hay discusión, decidió que la pensión del demandante no podía ser concedida bajo la égida de los postulados convencionales.
Ello porque mientras tuvo la condición de trabajador oficial, no consolidó el derecho pensional deprecado, dado que al 12 de enero de 2007, data en la que alcanzó la edad exigida al efecto, tenía la condición propia del empleado público vinculado a la ESE RUU, cuando ya no era beneficiario de la convención colectiva de trabajo que lo cobijó durante su vinculación con el ISS.
(fl. 235). La disconformidad de la recurrente yace en esencia, en que el tribunal erró al razonar como quedó expuesto, pues en su sentir, conforme a las sentencias C-314 y C-349 de 2004 emanadas de la Corte Constitucional, los servidores públicos que por razón de la escisión del ISS mutaron su condición de trabajadores oficiales a la de empleados públicos al pasar a las empresas sociales del Estado, no obstante ello, mantuvieron el derecho a beneficiarse de las prerrogativas de la convención colectiva de trabajo, incluido el régimen pensional, durante su vigencia, la cual se ha prorrogado de seis en seis meses según las voces del artículo 478 del C.S.T. Pues bien, en criterio de la Corte Suprema de Justicia, el juez de alzada no incurrió en los errores jurídicos y fácticos que se el endilgan, ya que para que el actor pudiese acceder a la pensión de jubilación bajo las reglas del artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, se requería que los supuestos fácticos allí estatuidos se hubiesen consolidado mientras tuvo la condición de trabajador oficial, condición que conforme a los hechos que no son objeto de discusión, mutó a partir del 27 de junio de 2003 cuando en calidad de empleado público pasó al servicio de la ESE RUU, entidad en la que alcanzó la edad de 55 años, el 12 de enero de 2007, es decir, cuando ya no era beneficiario de la convención colectiva de trabajo.
Ahora bien, como quiera que la censura buena parte de la discusión la hace descansar en la vigencia de la convención en los términos del artículo 478 del C.S.T., impone precisar que no es de ello de lo que depende su aplicación, toda vez que lo que conduce a su inaplicación es la condición de empleado público que tenía el actor cuando alcanzó la edad exigida al efecto.
Ello es así, conforme al criterio reiterado de esta Sala según el cual, para alcanzar el beneficio pensional consagrado en el acuerdo colectivo, es necesario que los requisitos de edad y tiempo de servicio se consoliden en vigencia del contrato de trabajo, tal y como se dejó adoctrinado en las sentencias del 24 de abril de 2007, rad. 28385, del 10 de diciembre de 2008, rad. 33127, del 17 de mayo de 2011, rad. 40308 y, más recientemente en la del 24 de abril de 2012, radicado 39809.
En la última de las citadas, en asunto en el que se debatieron iguales derechos a los que ahora son objeto de discusión, en proceso adelantado en contra de las aquí demandadas por un ex trabajador del ISS incorporado por razón de la escisión en la ESE RUU, dijo esta Corporación: “Bajo la precedente línea, se reitera, el fallador no desconoció ningún derecho adquirido a los que se refiere el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, esto es, que hubiera ingresado al patrimonio del titular, en la medida en que para el 26 de junio de 2003, fecha en que entró en vigor dicha normatividad (Diario Oficial No. 45230), en la cual operó el cambio de la naturaleza jurídica del vínculo de trabajador oficial a empleado público, y el actor se incorporó automáticamente a la planta de personal de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, tenía apenas una mera expectativa, puesto que no había cumplido uno de los requisitos la edad.” En esa misma oportunidad reiteró lo expuesto en la sentencia de 23 de julio de 2009, radicación 35.399, por medio de la cual esta Corporación en su labor hermenéutica otorgada por la Constitución Política, fijó el alcance del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, así: “De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESEs, se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.
La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.
De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (……..) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18” (resalta y subraya la Sala)”. De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.
Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESEs se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.
Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambio la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.
Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESES, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados”.
En suma, no incurrió el colegiado en ninguno de los yerros de los que se le acusa, dado que se itera, el accionante al momento en que se produjo la escisión del Instituto de Seguros Sociales, esto es el 26 de junio de 2003, no tenía consolidado el derecho pensional deprecado; en su nueva condición de empleado público, no se encontraba amparado por la convención colectiva vigente para los trabajadores oficiales del ISS, y por tanto, no podía pretender que se le reliquidara la pensión de jubilación con el 100% de lo devengado, de acuerdo con el artículo 98 convencional.
Criterio que ha se ha mantenido y reiterado en sentencia CSJ SL2942-2016, rad. 47862. Por lo expresado, la decisión impugnada se mantiene incólume, por cuanto no cumplió el recurrente con desvirtuar la presunción de acierto y legalidad que caracteriza todo fallo judicial, en consecuencia, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y el recurso fue replicado.
Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000,oo, que se incluirán en la liquidación, con arreglo en lo dispuesto en el art. 366 del CGP. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 27 de julio de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, en el proceso ordinario que promovió ORLANDO SAÉNZ PACHECO contra la ESE JOSÉ PRUDENCIO PADILLA EN LIQUIDACIÓN. Costas, conforme se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 2