CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2287-2020 Radicación n.° 81395 Acta 24 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D. C., siete (7) de julio de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por TERESA ROMERO SUÁREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 24 de octubre de 2017, dentro del proceso ordinario laboral seguido por el recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES;

LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y EL FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS FOGAFÍN, proceso al que fue vinculado como litisconsorcio necesario el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL BANCO CAFETERO S.A., cuya vocera y administradora es la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. –FIDUPREVISORA. Radicación n.° 81395 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES La señora Teresa Romero Suárez llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones; La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras – Fogafín, para que de manera principal se declarase que tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por ser «hija inválida» del señor Alfonso Romero Castro; como consecuencia de ello, sean condenadas a pagarle dicha prestación a partir de la «fecha de estructuración de su invalidez»; la indexación; los intereses moratorios; lo que se pruebe ultra o extra petita y las costas del proceso.

De manera subsidiaria pidió fueran condenadas las demandadas La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras – Fogafín, a trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, el cálculo actuarial para que ésta le reconozca la pensión a la cual tiente derecho por el fallecimiento de su progenitor Alfonso Romero Castro, quien era pensionado del Banco Cafetero, para la época del sector oficial; igualmente pidió la indexación; los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; lo que se pruebe ultra o extra petita y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones, indicó que mediante resolución 4 de 1969, el Banco Cafetero le reconoció a su padre Alfonso Romero Castro la pensión de jubilación oficial; Radicación n.° 81395 SCLAJPT-10 V.00 3 que la citada entidad financiera por razón de su muerte le sustituyó dicha pensión a la señora Esperanza Suárez Vda. de Romero, quien era la cónyuge sobreviviente del causante y madre de la hoy demandante; que dicha pensión fue reajustada mediante resolución 300 de 1975.

Que tal prestación fue pagada hasta la fecha del fallecimiento de su progenitora, hecho ocurrido el 2 de diciembre de 2008. Igualmente relató que el ISS, mediante resolución 0951 de 1971, le concedió a la citada señora Suárez Vda. de Romero en calidad de cónyuge del causante, la pensión de viudez; y a Guillermo, María Virginia, Hilda y a Teresa Romero Suárez, en calidad de hijos, la pensión de orfandad.

Que dicha pensión les fue cancelada hasta la fecha en que cada uno de los descendientes fue cumpliendo la mayoría de edad, cuyas cuotas fue acreciendo las mesadas de los demás, quedando finalmente como beneficiaria la madre de la aquí accionante, hasta que falleció, hecho ocurrido el 2 de diciembre de 2008. Señaló que ella era hija del causante y de Esperanza Suárez Vda. de Romero; que padece sordomudez desde la infancia y por tanto dependía económicamente de sus padres; que el 18 de septiembre de 2009, fue calificada por la Nueva EPS con un grado de pérdida de la capacidad laboral del 72.65%; que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, mediante dictamen del 24 de febrero de 2012 le dio una pérdida de la capacidad laboral en un porcentaje del 50.05%, con fecha de estructuración 12 de agosto de 1976.

Radicación n.° 81395 SCLAJPT-10 V.00 4 Expuso que le dirigió comunicación a todas las demandadas a fin de que le fuera otorgada la pensión de sobrevivientes, sin encontrar respuesta favorable, con lo cual quedó agotado el requisito de procedibilidad establecido en el «Art. 6º del C.S. del T.». Finalmente manifestó que las obligaciones pensionales del Banco Cafetero en liquidación, fueron conmutadas por el ISS hoy Colpensiones (f.° 40 a 53).

El Fondo de Garantías de Instituciones Financieras – Fogafín, al dar respuesta a la demanda, en esencia, manifestó no costarle los hechos en los cuales están soportadas las pretensiones de la actora, pues los mismos hacen referencia a situaciones fácticas ajenas al Fondo. Se opuso a las pretensiones y en su defensa formuló las excepciones que denominó: falta de legitimación en la causa por pasiva y por activa; «Fiduciaria Agraria de Colombia S.A. como vocera del Patrimonio de contingencias»; «Fiduciaria La Previsora S.A. como vocera del patrimonio autónomo de remanentes del Banco Cafetero en Liquidación PAP- Banco Cafetero en Liq-Par»; ausencia de nexo causal; inexistencia de las obligaciones reclamadas; «inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir en juicio a cargo de mi representada»; cobro de lo no debido; prescripción; compensación y la genérica (f.° 62 a 94).

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al dar respuesta a la demanda, en términos generales manifestó que no le constaban los hechos en los cuales se soportaba la demanda. Explicó que el padre de la demandante nunca fue Radicación n.° 81395 SCLAJPT-10 V.00 5 su trabajador y que por tanto dicha entidad jamás había concedido prestación alguna ni a él ni a sus causahabientes.

Se opuso a las pretensiones, en su defensa propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva; carencia de causa frente al Ministerio, inexistencia de relación laboral, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido (f.° 129 a 142). A su turno, Colpensiones sostuvo que era cierto que mediante resolución 0951 de 1971 a partir del 2 de octubre de 1970 le reconoció la pensión de viudez a la señora Esperanza Suárez Vda. de Romero, y a los menores hijos Guillermo, María Virginia, Helena y Teresa Romero Suárez la pensión de orfandad, por el fallecimiento de su cónyuge y padre señor Alfonso Romero Castro, pensión que efectivamente fue cancelada hasta que los menores cumplieron la mayoría de edad y hasta cuando la esposa murió, suceso ocurrido el 2 de diciembre de 2008.

Igualmente dijo que era cierto que la demandante le había solicitado el reconocimiento de la pensión aquí reclamada ahora en calidad de hija inválida, lo que se negó en razón a que no era viable sustituir dos veces la prestación en cabeza de la misma persona y además porque la actora no acredita los requisitos legales para su reconocimiento.

Se opuso a las pretensiones, en su defensa formuló las excepciones de prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, cobro de lo no debido, buena fe, no configuración del derecho al pago de la indexación o reajuste, Radicación n.° 81395 SCLAJPT-10 V.00 6 inexistencia de la obligación, falta de causa y título para pedir y la genérica (f.° 147 a 153).

El Juez del conocimiento que lo fue el Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante providencia del 21 de agosto de 2015, dispuso vincular como litisconsorcio necesario al Patrimonio Autónomo de Remanentes del Banco Cafetero S.A., quien es representado por la Fiduciaria la Previsora S.A. (f.° 201 a 202), entidad esta que, al contestar la demanda, en síntesis, sostuvo que no le constaban los hechos en que está soportada la demanda, pues los mismos hacían referencia a terceros.

Precisó además: «Mi representada no tiene en su poder el archivo del extinto Banco Cafetero En Liquidación, por tanto me atengo a lo que se pruebe en el proceso». Se opuso a las pretensiones, en su defensa formuló la excepción previa de prescripción, y de fondo las de falta de agotamiento de la vía gubernativa, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, inexistencia de la solidaridad en los términos del artículo 1568 del CC, buena fe, prescripción y la innominada o genérica (f.° 201 a 232).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, puso fin a la primera instancia mediante sentencia del 8 de septiembre de 2016, por medio de la cual resolvió lo siguiente: Radicación n.° 81395 SCLAJPT-10 V.00 7 PRIMERO: DECLARAR PROBADA LA EXCEPCIÓN de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por FOGAFÍN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PÚBLICO, PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES PAR del BANCO CAFETERO S.A., representado por FIDUPREVISORA S.A., y la de inexistencia de la obligación y del derecho por falta de causa y título para pedir propuesta por COLPENSIONES, en consecuencia absolver a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones principales y subsidiarias incoadas en la demanda en su contra por TERESA ROMERO SUÁREZ.

SEGUNDO: Se condena en costas a la parte demandante, tásense e inclúyase como agencias en derecho la suma de $300.000. […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, conoció La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien mediante sentencia del 24 de octubre de 2017, confirmó la decisión de primer grado.

Se abstuvo de imponer costas en la alzada. En lo que en estricto rigor interesa al recurso de casación, el Tribunal comenzó por precisar que el problema jurídico puesto a su consideración, estaba centrado en determinar si la señora Teresa Romero Suárez, tenía derecho a gozar de la pensión de sobrevivientes por ella reclamada, en razón de contar con un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 50.05%, con fecha de estructuración del 12 de agosto de 1976.

En esa perspectiva y previamente a dilucidar dicho cuestionamiento, puso de presente que no era objeto de controversia, que el Banco Cafetero, mediante resolución 4 Radicación n.° 81395 SCLAJPT-10 V.00 8 del 16 de junio de 1969, le reconoció pensión de jubilación oficial al señor Alfonso Romero Castro; y que con ocasión de su fallecimiento, hecho ocurrido el 2 de octubre de 1970, mediante resoluciones 29 del 21 de enero de 1971 y 66 del 2 de junio de 1972, se le concedió a su cónyuge Esperanza Suárez Vda. de Romero, la pensión de viudez, que fue reajustada mediante resolución 300 del 3 de diciembre de 1975 (f.° 2 a 5).

Asimismo, el ad quem consideró que estaba plenamente demostrado que a través de la resolución 951 del 23 de marzo de 1971, el extinto ISS le concedió pensión de viudez a la señora Suárez Vda. de Romero en calidad de cónyuge sobreviviente de Romero Castro a partir del 2 de octubre de 1970, y de orfandad a cada uno de sus hijos, esto es, a Guillermo, María Virginia, Teresa y Helena Romero Suárez (f.° 6 y 7), con lo cual por demás manifestó que no había discusión sobre la calidad de hija de la aquí demandante, señora Teresa Romero Suárez, quien nació el 12 de agosto de 1958 (f.° 25 y 29).

Aclarado lo anterior y descendiendo al caso de autos, el juez colegiado arguyó que los derechos pensionales derivados de la muerte de su titular se rigen por las normas vigentes a la fecha de ocurrencia de ese hecho, es decir, las que estaban en vigor para el 2 de octubre de 1970, fecha en que falleció el señor Alfonso Romero Castro (f.° 26), con lo cual la prestación de sobrevivencia que nos ocupa se encuentra gobernada por el artículo 22 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que en su artículo 1º preceptúa Radicación n.° 81395 SCLAJPT-10 V.00 9 que serán beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, entre otros, los hijos inválidos siempre y cuando dependan económicamente del causante; esto es, que no tengan ingresos adicionales mientras subsistan las condiciones de invalidez.

Especificó que en punto a la invalidez, el precepto legal aplicable era el artículo 61 del Decreto 1848 de 1969, que consagra que tratándose de la «pensión de invalidez», se considera inválido el empleado oficial que por cualquier causa no provocada intencionalmente, ni por culpa grave o violación grave injustificada de los reglamentos de previsión, ha perdido un porcentaje no inferior al 75% de su capacidad laboral, para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual ora profesional a la que se ha dedicado ordinariamente.

Indicó que en consecuencia, no se considera inválido el empleado oficial que solamente pierde su capacidad de trabajo en un porcentaje menor a ese 75%. Más adelante, luego de referirse a los dictámenes de pérdida de capacidad laboral de la demandante, emitidos por la Nueva de EPS (F.° 8 a 10) y la Junta Nacional de Calificación de Invalidez (f. ° 8 a 13), así como a las testimoniales rendidas por Elsy Cecilia Concepción Hernández, María Isabel Molano Lozada, Carmen Elisa Gálvez Diez y Gilma Yasmina Rojas de Bermúdez, el fallador de alzada estimó lo siguiente: Radicación n.° 81395 SCLAJPT-10 V.00 10 Así pues con el Registro Civil de nacimiento de la demandante visible a folio 25, queda acreditado que el señor Alfonso Romero Castro es el padre de la aquí demandante, con lo cual demuestra uno de los requisitos contenidos en el artículo 22 de la citada ley; por otro lado, respecto a la calidad de hija inválida, la Sala debe precisar que dicho requisito debe analizarse a la luz del artículo 61 del Decreto 1848 de 1969, decreto que se encontraba vigente al momento del fallecimiento del causante, el cual determina que una persona es considerada inválida cuando haya perdido el 75% de la capacidad laboral. […] a folio 11 a 13 obra el dictamen de pérdida de capacidad laboral emitido por la Junta Nacional de Calificación de validez, el 24 de febrero de 2012, en la que certifica que la señora Teresa Romero Suárez tiene una pérdida de capacidad laboral de 50.05%, con fecha de estructuración 12 de agosto de 1976, precisando que la fecha de estructuración hace referencia al momento en que perdió la capacidad laboral, sin embargo indicó que a pesar de que la señora Romero Suárez a los dos años presentó encefalitis y como secuela la sordomudez, lo cierto es que hasta la mayoría de edad se puede entender que una persona es activa laboralmente, por lo que a partir de ese momento se puede perder la capacidad laboral, señalando el 12 de agosto de 1976, como fecha de estructuración, esto es, fecha en que cumplió los 18 años de edad.

Expuso que si bien era cierto, que la accionante tiene una pérdida de capacidad la laboral del 50.05%, que bajo la Ley 100 de 1993 tendría la condición de discapacitada, también lo es que, en el presente asunto la calidad de invalidez se debe estudiar bajo el amparo del citado artículo 61 del Decreto 1848 de 1969, norma que como se dijo, era la que se encontraba vigente al momento del fallecimiento del señor Alfonso Romero, razón por la cual el Tribunal comparte la decisión de primera instancia, en indicar que frente a dicha normativa, la demandante no cumple con el requisito de invalidez, que debe ser igual o superior al 75%, por lo que no es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes solicitada.

Y más adelante el juez de apelaciones precisó: Radicación n.° 81395 SCLAJPT-10 V.00 11 En gracia de discusión debe indicarse que la pensión de orfandad que fue suspendida para los hijos menores del causante al momento en que éstos cumplieron la mayoría de edad, fue acrecentada para la madre viuda de la cual se benefició la demandante como lo indicaron los testigos recibidos en el plenario.

Por otro lado no es procedente sustituir la pensión que ya fue sustituida previamente a la madre viuda e hijos huérfanos en su momento, por lo que tampoco es procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la demandante Teresa Romero Suárez. De otra parte, el juez de apelaciones puntualizó que tampoco era viable conceder la pensión de sobrevivencia aquí reclamada a la luz del principio de progresividad y con ello aplicar las disposiciones de la Ley 100 de 1993, esto en razón a que para la fecha de la muerte del causante, la misma no estaba vigente, por tanto no es procedente darle efectos retroactivos a una normativa que no había sido expedida cuando se consolidó la situación de hecho particular y concreta, además que la irretroactividad de la ley salvo en materia penal, es un principio universal que en asuntos del trabajo y de la Seguridad Social tiene su fuente en el artículo 16 del CST, según el cual las disposiciones sobre trabajo por ser de orden público tienen efecto general inmediato y no retroactivo en cuanto no pueden afectar situaciones definidas o consumadas con arreglo a leyes anteriores.

Apoyó su determinación en las sentencias CSJ SL4105-2016 y CSJ SL13644-2017. Finalmente, el Tribunal aseveró que tampoco había lugar a la aplicación el principio de favorabilidad, como bien lo indicó el juez de primer grado, pues no había duda en la aplicación e interpretación de normas vigentes; mucho menos era dable acudir a la condición más beneficiosa, Radicación n.° 81395 SCLAJPT-10 V.00 12 porque no se trata de la aplicación de una normativa anterior más favorable en vigencia de la cual el causante haya consolidado el derecho a transmitir su pensión. Actuar en contrario, resultaría desacertado desde todo punto de vista, no solo por lo ya dicho, sino porque ello contraría categóricos e inveterados principios jurídicos, materializados en preceptos vigentes, como el de la obligatoriedad de la ley a partir de su vigencia y el debido proceso que obliga a juzgar con base en leyes preexistentes al momento de la ocurrencia de los supuestos que dan nacimiento al conflicto.

Vuelve a citar en su apoyo la sentencia CSJ SL13644-2017. Todo ello llevó al Tribunal a confirmar la decisión absolutoria de primer grado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, no sin antes señalar que la Sala, mediante providencia del 1º de agosto de 2018, dispuso «[…]excluir como opositores a La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a la Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora y al Fondo Nacional de Garantías de Instituciones Financierasa – Fogafín» (f.° 3 del cuaderno de la Corte).

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se case totalmente la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia Radicación n.° 81395 SCLAJPT-10 V.00 13 revoque el fallo de primer grado, en su lugar acceda a todas y cada una de las pretensiones contenidas en la demanda con la cual se dio inicio al proceso. Con tal propósito formula dos cargos, oportunamente replicados por la demandada Colpensiones, los que se proceden a estudiar en el orden propuesto.

VI. CARGO PRIMERO Dice que la sentencia censurada es violatoria de la ley sustancial por vía directa, bajo la modalidad de aplicación indebida del artículo 61 del Decreto 1848 de 1969, en relación con el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, 2º y 3º del Decreto 917 de 1999. En la demostración del cargo, la censura comienza por transcribir los artículos 61 del Decreto 1848 de 1969 y 38 de la Ley 100 de 1993, para luego sostener que: El Honorable Tribunal, absolvió al considerar que la demandante no acreditó del 75% de pérdida de su capacidad laboral que para esa misma calenda exigía el Art. 61 del Decreto 1848 de 1969, para considerarla como inválida, y por ello confirmó el fallo del Juzgado.

Vale decir, que el ad quem infringió nuestro ordenamiento jurídico por indebida aplicación de la disposición legal que anota. No le asiste justificación al Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. al aplicar indebidamente el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, en relación con los Arts. 2, 3 y ss., del Decreto 917 de 1999, vigente para la fecha del dictamen, por cuanto absolvió en lugar de condenar, y el cual consagra que se considera invalido a la persona que ha perdido el 50% o más de su capacidad laboral, como en efecto lo anotó en la sentencia; con lo cual también se desconoció el principio de la favorabilidad en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho.

Radicación n.° 81395 SCLAJPT-10 V.00 14 El art. 38 de la Ley 100 de 1993, es aplicable al caso de autos, por cuanto considero, que el ad quem, se equivoca al no percatarse que tratándose de la aplicación de la ley en el tiempo y frente al caso en particular, un aspecto es el derecho de sustitución pensional y pensión de orfandad, cuyos requisitos encontró probados en el proceso y otro lo referido a la competencia y trámite de la calificación de invalidez de la demandante.

Más adelante, luego de referirse a las sentencias CSJ SL, 18 mar. 2009, rad 31062; CSJ SL, 27 nov. 2001, rad. 17187 y CSJ SL, 6 jun. 2002, rad. 17622, expresa lo siguiente: De conformidad con lo anterior, el dictamen en cuestión, se profiere en su competencia y trámite para la calificación con lo preceptuado en la Ley 100 de 1993, es decir se profiere con la norma vigente en el momento en que se inicia el procedimiento y no a la que correspondía temporalmente al momento en que ocurrió el hecho generador de la pérdida para trabajar de la demandante, esto es, a la fecha de su infancia, como lo afirmó el ad quem en la sentencia. Luego de lo anterior indica que el derecho pensional para el caso de autos, se regula por las normas vigentes al momento del deceso del pensionado, «pero en lo relacionado con el estado de invalidez de las personas se rigen por las normas vigentes al momento en que se hace la calificación».

Dice que no se trata de aplicar el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 de manera retroactiva, sino simplemente de aceptar que la competencia y el trámite de la invalidez se rigen por normas vigentes a la fecha de la calificación, esto es, por los artículos 2, 3 y s.s. del Decreto 917 de 1999. De tal suerte que, en esos criterios de evaluación a que alude la jurisprudencia, está inmerso el porcentaje de pérdida de capacidad laboral que el perito determinará en su dictamen Radicación n.° 81395 SCLAJPT-10 V.00 15 bajo la lógica de la normativa actual, la cual considera como persona invalida a quien pierde el 50% o más de su capacidad laboral.

En seguida la censura hace énfasis en que: Si el Honorable Tribunal, hubiese aplicado debidamente el inciso (sic) 38 de la Ley 100 de 1993, no había confirmado el fallo apelado. En su sentencia, se limitó únicamente a disponer que la demandante no acreditó el 75% de su pérdida de capacidad laboral como lo consagra el art. 61 del Decreto 1848 de 1966, vigente para la fecha del deceso de su progenitor; en consecuencia aplicó indebidamente esa normativa y se apartó de la jurisprudencia y confirmó la sentencia. La inferencia del tribunal en el sentido que la pensión que ya previamente se le había sustituido a la madre de la demandante, no es posible sustituírsele ahora a la hija del pensionado.

Conclusión errada, por cuanto mientras subsistan los hechos generadores del derecho pensional el cual es imprescriptible, este debe ser reconocido, diferente, es que atendiendo el principio de la buena fe, los pagos realizados a la progenitora de la demandante se les dé plena validez y se condene solo desde la fecha en que fue suspendido el pago por el fallecimiento de la beneficiaria reconocida.

El sentenciador dispone no aplicar con efecto retrospectivo la Ley 100 de 1993, para los efectos de quien se considera inválido, pero igualmente no es la aplicación de la Ley en forma retrospectiva, es aplicar de conformidad con la jurisprudencia la ley vigente al momento de la calificación de la invalidez. Por último, esgrime que en el asunto de autos, se debe tener presente que en caso de duda en la interpretación o aplicación de las fuentes formales de derecho, ha de prevalecer la más favorable al trabajador.

VII. LA RÉPLICA Colpensiones indica que el fallador de segundo grado no cometió dislate jurídico alguno, toda vez que no es razonable Radicación n.° 81395 SCLAJPT-10 V.00 16 aplicar, so pretexto de los principios de favorabilidad y progresividad el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, esto en razón a que los hechos en el presente asunto dan cuenta que la sustitución pensional debe valorarse a la luz de las disposiciones legales vigentes para el momento del fallecimiento, valga decir, bajo las normas que regían para el año de 1971, concretamente lo dispuesto por el artículo 61 del Decreto 1848 de 1969, esto en razón a que el Banco Cafetero, entidad para la cual laboraba el causante era una entidad oficial para tal época, normativa que determinaba que se considera inválida una persona cuando tiene más del 75% de la pérdida de la capacidad laboral, exigencia que no satisface la hoy accionante.

Dice además que, la demandante no puede «reclamar dos veces la sustitución de la pensión de jubilación», pues la primer vez lo hizo en calidad de hija menor de edad y en tal calidad le fue concedida la pensión de orfandad, mas ahora 40 años después, reclama la misma pensión pero en calidad de hija inválida, lo que resulta improcedente. Afirma que aceptar una discusión en tales condiciones, ocasionaría un evidente enriquecimiento sin causa a favor de la actora, no sólo porque ella recibió en forma proporcional parte de las mesadas pensionales derivadas de la sustitución que inicialmente se hizo como legalmente corresponde, sino porque también permitió el acrecimiento del patrimonio de su señora madre Esperanza Suárez Vda. de Romero, sin reclamarle la hija hoy demandante cuota parte alguna por su «aparente» estado de discapacidad.

Radicación n.° 81395 SCLAJPT-10 V.00 17 VIII. CONSIDERACIONES Primeramente, cabe advertir, que en este asunto no se está demandando doble sustitución pensional como lo sugiere la réplica, bajo el argumento de que la actora ya disfrutó de una pensión por orfandad en calidad de hija menor de edad del causante, cuyo derecho se extinguió. Lo anterior, por cuanto lo que ahora se pretende es la pensión de sobrevivientes en condición de hija invalida dependiente del afiliado fallecido, y la circunstancia de que antes no se hubiera alegado esta última situación, de ninguna manera impide que posteriormente se acuda a la misma para que se le pueda tener como beneficiaria del derecho pensional que se le dejó de sufragar por arribar a la edad de 25 años, lógicamente en el evento de que satisfaga los requisitos legales para ello, en los términos de la norma aplicable; además que la accionante no está reclamando sustitución alguna por la muerte de su progenitora, sino que se trata de la misma prestación pensional por el deceso de su padre.

Pues bien, dado que el cargo se orientó por la vía directa, no son materia de discusión en sede de casación, los siguientes supuestos fácticos: i) Que el señor Alfonso Romero Castro, trabajó para el Banco Cafetero, entidad que para la época ostentaba la naturaleza Empresa Industrial y Comercial del Estado. ii) Que el citado empleador le otorgó a dicho trabajador, la pensión de jubilación oficial mediante resolución 4 de Radicación n.° 81395 SCLAJPT-10 V.00 18 1969. iii) Que en virtud del fallecimiento del señor Romero Castro, hecho ocurrido el 2 de octubre de 1970, le fue sustituida dicha pensión a su cónyuge sobreviviente señora Esperanza Suárez Vda.

Romero, pensión que la disfrutó hasta el 2 de diciembre de 2008, fecha de su deceso. iv) Que el entonces ISS, a partir del 2 de octubre de 1970, le concedió a la señora Suárez Vda. de Romero, la pensión de viudez y a cada uno de los hijos, esto es, a Guillermo, María Virginia, Helena y Teresa Romero Suárez, la pensión de orfandad, la que les fue cancelada hasta cuando iban cumpliendo la mayoría de edad, cuya cuota acrecía a los demás beneficiarios, prestación que le fue sufragada a la cónyuge hasta la fecha en que murió. v) Que la demandante Teresa Romero Suárez es hija de la pareja Romero-Suárez, ambos fallecidos. vi) Que la Junta Nacional de Calificación de invalidez, mediante dictamen del 24 de febrero de 2012, le diagnóstico a la señora Teresa Romero Suárez, un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 50.05%, con fecha de estructuración 12 de agosto de 1976.

Así las cosas, la controversia que plantea la censura, exclusivamente está centrada en determinar la normativa que debe tenerse en cuenta para establecer la condición de discapacidad de la demandante; esto es, si lo es el artículo Radicación n.° 81395 SCLAJPT-10 V.00 19 61 del Decreto 1848 de 1969, que consagra que una persona tiene la condición de invalidez si ha perdido un porcentaje no inferior al 75% de su capacidad laboral, como lo consideró el fallador de segundo grado; o si por el contrario, para este asunto corresponde a lo regulado por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, que prevé que una persona es discapacitada cuando tiene una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%, como lo plantea la censura.

Al respecto, es importante recordar, que es criterio reiterado de esta Corporación, que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado. De ahí que las disposiciones que rigen el asunto teniendo en cuenta que el causante Romero Castro, fue un trabajador oficial y falleció el 2 de octubre de 1970, es la que tuvo en cuenta el Tribunal para rectamente dirimir el asunto sometido a su consideración, esto es, el artículo 61 del Decreto 1848 de 1969.

Así lo ha reiterado en varias ocasiones esta Sala como por ejemplo en las sentencias CSJ SL2759- 2017, CSJ SL2920-2017, CSJ SL4650-2017 y CSJ SL13644- 2017. En esa medida, como acertadamente lo puso de presente el sentenciador de alzada, no es posible como lo pretende la parte recurrente y a fin de dirimir la presente contienda, traer las preceptivas consagradas en la Ley 100 de 1993, concretamente el artículo 38, dado que dicho compendio normativo no estaba vigente cuando acaeció el deceso del progenitor de la demandante.

Ello, por cuanto no Radicación n.° 81395 SCLAJPT-10 V.00 20 es procedente darle efectos retroactivos a un precepto legal, que no se había expedido aun para cuando se consolidó la situación de hecho particular y concreta que nos ocupa. Sobre el particular, cabe recordar lo expresado en la última de las providencias en cita, esto es, la sentencia CSJ SL13644-2017, que igualmente fue soporte esencial del ad quem para tomar su decisión, que sobre la irretroactividad de la ley, precisó lo siguiente: La irretroactividad de la ley -salvo en materia penal-, es un principio universal, que en asuntos del trabajo y de la seguridad social tiene su fuente en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual las disposiciones sobre trabajo, por ser de orden público, tienen efecto general inmediato y no retroactivo en cuanto no pueden afectar situaciones definidas o consumadas con arreglo a leyes anteriores (CSJ SL4105-2016).

Ello, por razones de seguridad y estabilidad jurídica. De otra parte, en el sub examine, como atinadamente lo consideró el colegiado de segunda instancia, tampoco puede acudirse al principio de favorabilidad, pues como se sabe, este parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo que tampoco ocurre en el sub lite; menos es dable acudir a la condición más beneficiosa, porque no se trata de la aplicación de una normativa anterior, más favorable, en vigencia de la cual Teresa Romero Suárez, hubiese consolidado su derecho a percibir la pensión de sobrevivientes por ella reclamada.

Lo que se discute aquí por parte de la censura, es la observancia retroactiva de una norma, concretamente lo previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, por estimarse más favorable a la que realmente corresponde o Radicación n.° 81395 SCLAJPT-10 V.00 21 sería la aplicable y que tuvo en cuenta el Tribunal para desatar la alzada, misma que sirvió de soporte al a quo; lo cual desde todo punto de vista, resulta desacertado, no solo por lo ya dicho, «sino porque ello contraría categóricos e inveterados principios jurídicos, materializados en preceptos vigentes, como el de la obligatoriedad de la ley a partir de su vigencia y el debido proceso» (sentencia CSJ SL13644-2017), que obliga al fallador a juzgar el pleito con base en leyes preexistentes al momento de la ocurrencia de los supuestos que dan nacimiento al conflicto.

Tampoco varía la conclusión del Tribunal ni lo adoctrinado por la Corte en las decisiones en que la recurrente apoya su argumentación, concretamente en las sentencias CSJ SL, 18 mar. 2009, rad 31062; CSJ SL, 27 nov. 2001. rad. 17187 y CSJ SL, 6 jun. 2002, rad. 17622, pues en ninguna de ellas se sostiene lo que plantea la casacionista de que la norma que debe aplicarse para efectos de conceder la pensión de sobrevivientes, no sea la que regía para cuando se genera el derecho, sino la vigente para la fecha en que se realiza la calificación de invalidez del hijo (a) del causante, que, en decir de la censura, sería el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, que estaba en vigor para cuando la Junta Nacional de Calificación emitió el dictamen final, lo que resulta a todas luces equivocado.

Así se afirma, en tanto lo que ha sostenido la Corte, es que los «criterios» y «procedimientos» para calificar el estado de invalidez de una persona, son los vigentes para cuando se inicia y culmina tal calificación, no los establecidos para Radicación n.° 81395 SCLAJPT-10 V.00 22 cuando se genera tal estado de discapacidad, para el caso bajo estudio los previstos en el Decreto 917 de 1999 (Manual Único de Calificación de Invalidez), conforme lo observó la Junta Nacional de Calificación de Invalidez (f.° 11 a 13) y, por ende, no corresponden a los procedimientos establecidos para el año 1970 a efectos de efectuar dicha calificación. Sin embargo, la situación que precede, difiere al tema que ocupa la atención de la Sala, ya que en momento alguno se ha fijado algún criterio por parte de la Corte, en el sentido de que la ley aplicable para conceder el derecho a la pensión de sobrevivientes del hijo discapacitado, sea la vigente para cuando se realiza la calificación de ese estado; pues como antes se explicó, la normativa que regula tal prestación es la se encuentre en vigor para cuando se genera o consolida el derecho, fecha de fallecimiento del afiliado, en este caso en particular la que estaba rigiendo para el año 1970, esto es, el mencionado artículo 61 del Decreto 1848 de 1969, que establecía el porcentaje de pérdida de capacidad laboral para considerar una persona invalida y por tanto beneficiaria de la prestación de sobrevivientes reclamada como hijo invalido.

Entonces debe tenerse claro que unas son las reglas para determinar el derecho a la prestación de sobrevivientes, que son aquellas que rigen al momento de la muerte (para el caso el Decreto 1848 de 1969) y otras distintas son las normas que gobiernan el procedimiento para determinar el estado de invalidez, que son las vigentes para el instante en que se efectúa la respectiva calificación. Radicación n.° 81395 SCLAJPT-10 V.00 23 Lo dicho en precedencia, es suficiente para concluir que el cargo no prospera, pues el Tribunal no incurrió en la aplicación indebida del aludido artículo 61 del Decreto 1848 de 1969.

IX. CARGO SEGUNDO Sostiene que la sentencia recurrida es violatoria por infracción directa del artículo 211 del Decreto 2663 de 1950. En la demostración del cargo luego de reproducir el citado artículo 211, argumenta que la disposición es clara en disponer que «tanto la sordera unilateral completa como la sordera bilateral da una incapacidad laboral del 80%».

Es decir, el legislador de conformidad con los padecimientos de la persona mediante una tabla de evolución de incapacidades, estableció el porcentaje de invalidez de la demandante. Pone de presente que, tal como el ad quem lo expresó en su sentencia, de que se acreditó con el dictamen que el padecimiento de la demandante es la pérdida auditiva de origen común, por consiguiente, si ella sufre desde su infancia pérdida auditiva, se adecúa esa situación de hecho a la norma transcrita, vale decir su sordera unilateral o bilateral completa, que para esta dolencia el legislador le dio un porcentaje previamente establecido, el cual es el 80% de su invalidez.

Radicación n.° 81395 SCLAJPT-10 V.00 24 Precisa que si el sentenciador de instancia hubiese aplicado los numerales 11 y 12 del artículo 211 del Decreto 2663 de 1950, vigente dentro de la temporalidad de la ley que se echa de menos en el plenario, se había percatado que los padecimientos de la demandante y que dio por establecidos en la sentencia, superaban el 75% de invalidez que reclama y en consecuencia hubiese condenado al pago de la pensión de sobrevivientes implorada y no absuelto como lo hizo.

Expone que como para la época del deceso del causante «regía una tabla de incapacidades de acuerdo con las afecciones sufridas por el trabajador», al establecerse el tipo de afectación a la salud de la demandante y de conformidad con esa tabla que daba el porcentaje que correspondía a esa dolencia, el juzgador debió adecuarla a lo que se encontró probado en el plenario, es decir, tomando el porcentaje referido en la misma, por cuanto corresponde al fallador encajar los hechos a la disposición legal y con ello debió conceder la pensión de sobrevivientes reclamada por la actora.

X. LA RÉPLICA En síntesis, sostiene que el ataque no puede prosperar, porque no es procedente bajo ninguna circunstancia «surtirse dos veces con ocasión del fallecimiento del pensionado» la calificación de la invalidez de la accionante, en aras de obtener la pensión de sobrevivientes. Radicación n.° 81395 SCLAJPT-10 V.00 25 XI. CONSIDERACIONES En esencia, la inconformidad de la parte recurrente en el presente ataque, está centrada en demostrar que la señora Teresa Romero Suárez, fue mal calificada por el Tribunal, pues según su decir, a la luz de los numerales 11 y 12 del Decreto 2663 de 1950, por la enfermedad que ella padece (sordera), su pérdida de la capacidad laboral asciende al 80% y no al porcentaje establecido en los dictámenes que se le practicaron, lo cual resulta suficiente para acceder a la pensión de sobrevivientes por ella solicitada.

Al respecto se observa, que el fallador de segundo grado en momento alguno ordenó ni realizó calificación para establecer el grado de pérdida de la capacidad laboral de la demandante, con lo cual de contera se descarta cualquier infracción de la disposición traída a colación por la censura. En efecto, para el sentenciador de alzada tomar su decisión, partió del hecho pacífico en el proceso y aceptado por la propia parte demandante desde el inicio de esta contienda judicial, referido a que la Junta Nacional de Calificación de invalidez, mediante dictamen del 24 de febrero de 2012, le diagnosticó a la actora, un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 50.05%, con fecha de estructuración del 12 de agosto de 1976, lo cual en ningún momento se cuestionó y menos se demandó para aumentar ese porcentaje.

Dicho de otra manera, so pretexto de atribuirle al Radicación n.° 81395 SCLAJPT-10 V.00 26 sentenciador de alzada una aparente infracción directa, lo que en verdad hace la recurrente, es introducir un hecho nuevo inadmisible en casación, pues el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral de la accionante, en momento alguno constituyó materia del litigio en este proceso, menos fue objeto de discusión en las instancias; luego, resulta impropio que se intente a través del recurso extraordinario introducir tal alegación como parte de la controversia, pues ello traduce, se insiste, en un medio nuevo.

Refuerza lo anterior, lo dicho por la Corte en sentencia CSJ SL602-2013, reiterada entre otras, en sentencia CSJ, SL1390-2020, cuando al respecto se precisó: La demanda inicial de un proceso debe contener, entre otros requisitos, las pretensiones del actor y los fundamentos de hecho en que se apoyan. Es ahí donde se señala el derrotero del proceso, que a su vez debe ser replicado por la parte demandada si así lo estima.

Excepcionalmente, dentro de la oportunidad prevista para corregirla, adicionarla o enmendarla, la demanda puede variar ese marco, pero de igual manera la contraparte, a quien igualmente se le debe enterar esa variación, está facultado para controvertirla. Pero, una vez agotadas esas etapas, es decir la de la demanda y la de su contestación, el marco procesal queda delimitado por la posición que cada una de las partes enfrentadas ha expuesto.

Y ese marco, en principio, debe ser respetado por el juez laboral de única o primera instancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, salvo cuando decida ejercer la facultad extra o ultra petita, según se lo permite el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. El primero de los citados preceptos, dispone que el juez debe fallar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las oportunidades permitidas por la ley y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

El segundo le permite al juez laboral de única o de primera instancia, fallar por fuera de lo pedido, siempre y cuando los hechos que lo causen hayan sido discutidos y estén debidamente probados, así como dar más de lo solicitado cuando aparezca que las sumas que corresponden al trabajador son inferiores a las que corresponden de acuerdo con la ley, y siempre que no hayan sido pagadas.

Radicación n.° 81395 SCLAJPT-10 V.00 27 No puede la parte actora, a su arbitrio, disponer por fuera del marco que el mismo en principio señaló al juez laboral, como tampoco le es posible al demandado apoyar su defensa en hechos distintos de los que expuso en la contestación a la demanda. Una variación de lo uno o de lo otro, implica vulneración del principio constitucional del debido proceso y el desconocimiento del derecho de defensa que le asiste a cada una de las partes.

En el recurso extraordinario de casación, las anteriores apreciaciones cobran mayor fuerza, dado su carácter dispositivo en tanto se juzga la legalidad de la sentencia. Por tanto, si en las instancias, una vez agotadas las etapas de ley, no es posible variar el marco del proceso, mucho menos podrá hacerse en sede extraordinaria, que es lo que jurisprudencialmente se ha denominado como medios nuevos que por sí mismos conllevan al (sic) fracaso del recurso de casación por resultar inadmisibles.

(subrayado de la Sala) Así las cosas, el Tribunal no estaba en la obligación de referirse a este puntual tema en la forma planteada ahora en sede de casación, por no haber hecho parte del debate en las instancias. Por lo dicho en precedencia, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la actora y a favor de la opositora Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.

Como agencias en derecho se fija la suma de $4.240.000. La liquidación la realizará el juez del conocimiento, conforme lo establece el artículo 366 del CGP. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 81395 SCLAJPT-10 V.00 28 de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 24 de octubre de 2017, dentro del proceso ordinario laboral seguido por TERESA ROMERO SUÁREZ, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES;

LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y EL FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS FOGAFÍN, proceso al que fue vinculado como litisconsorcio necesario el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL BANCO CAFETERO S.A., cuya vocera y administradora es la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. –FIDUPREVISORA. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.