CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 64841 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL2286-2019 Radicación n.° 64841 Acta 20 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por FERNANDA ROJAS DE PEÑA y LUZ STELLA PEÑA ROJAS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 31 de mayo de 2013, en el proceso que adelantaron en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Fernanda Rojas de Peña y Luz Stella Peña Rojas promovieron juicio ordinario contra el Instituto de Seguros Sociales Hoy Colpensiones, con el objeto de que se le condenara a: reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes por muerte de su cónyuge y padre Leovigildo Peña Peña, a partir del 28 de octubre de 2009, junto con las mesadas adeudadas, debidamente indexadas, los intereses moratorios y, las costas.

Como fundamentos fácticos, en la demanda se afirmó, que: el afiliado Leovigildo Peña Peña contrajo matrimonio, el 30 de mayo de 1942 con Fernanda Rojas de Peña, con quien procreó y crió a Luz Stella Peña Rojas, a la cual, para la fecha de iniciación del proceso le dictaminó la Junta Regional de Calificación de Invalidez, con una pérdida de capacidad laboral del 71.3%, además, sostuvieron que contaba 49 años de edad y dependía económicamente de su padre.

Aseveran que el afiliado murió el 28 de octubre de 2009, data para la que acreditaba 840 semanas de cotización, por lo que elevaron solicitud de pensión ante la entidad administradora demandada el 31 de mayo de 2010, la que a la fecha de presentación de la demanda no había sido resuelta. El Instituto de Seguros Sociales – hoy Copensiones al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

De los fundamentos fácticos, solo aceptó: la fecha del óbito del afiliado. Propuso en su defensa las excepciones de compensación y prescripción, y las que denominó inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, buena fe y la genérica (f.° 31-33 cuaderno principal). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Concluido el trámite, el Juez Noveno Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, D.C., profirió fallo el 28 de septiembre de 2012 (f.° 249-255 cuaderno principal), en el cual, absolvió íntegramente a la entidad demandada y, condenó en costas a la parte activa.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso de apelación interpuesto por las promotoras del juicio, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., emitió fallo el 31 de mayo de 2013 (f.° 6-14 cuaderno del Tribunal) en el que confirmó la sentencia impugnada, sin costas en el trámite del recurso.

Luego de señalar que el derecho reclamado está regido por lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, el Tribunal abordó el estudio bajo la luz del principio de la condición más beneficiosa, a partir del cual las reclamantes le peticionaban la inaplicación de esta normatividad « por considerarla contraria a la norma de normas » y, en su lugar, procediera de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el art, 1 del Decreto 758 del mismo año. Para decidir, refirió que el mencionado principio, de acuerdo a lo establecido por esta Corporación, « resulta procedente cuando la muerte acaece en vigencia del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, siendo la norma inmediatamente anterior el Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 de 1990); no así cuando el diferendo jurídico presenta el fallecimiento en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y se persigue revivir las previsiones del artículo 46 prealudido ».

A continuación, se remitió a lo señalado por esta Corte en sentencia, CSJ SL, 28 mar. 2009, rad. 35598, de la que transcribió un aparte, para concluir: Concordando con las reflexiones precedentes, siguiendo los lineamientos normativos y jurisprudenciales anotados, dado que los hechos acontecieron bajo el amparo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, vigente al momento del fallecimiento del asegurado, desde luego, produce efectos vinculantes con respecto a la situación planteada por el accionante y en estas eventuales circunstancias no es aplicable el principio de la condición más beneficiosa, por lo tanto, sin disquisición alguna y mayores elucubraciones, se considera que la decisión del juez de primera instancia se ajustó a derecho, toda vez que en el caso que nos ocupa el causante no dejó acreditado el número mínimo de semanas exigido por la preceptiva legal referida y, como corolario, se impone la confirmación de la sentencia apelada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de las demandantes, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se solicita a la Corte: CASE TOTALMENTE la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 9 Laboral Del Circuito de Descongestión De Bogotá (sic) y la de segunda instancia proferida por el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Única De Descongestión Laboral (sic) y una vez constituida esa H. Corporación en sede de instancia se servirá CASAR las sentencias antes enunciadas.

Con tal propósito formulan dos cargos, que fueron objeto de réplica y, la Sala los estudiará a continuación, en conjunto dado que se orientan por la misma vía de ataque, presentan similares argumentos de sustentación y persiguen la misma finalidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por la causal primera de casación, por la vía directa, en la modalidad de «aplicación indebida e interpretación errónea, de los artículos 46 de la Ley 100 de 1993, y de los artículo (sic) 25 y 27 del decreto 758 de 1990, en relación con sus artículos 50, 141 y 142; 48 y 53 de la C.N. ».

En la demostración del cargo, afirma que, para la fecha de fallecimiento del afiliado, las demandantes « ya tenían un derecho causado y que desde hace varios años la jurisprudencia determinó que tal derecho debe respetarse aun cuando se trate de la prestación de sobrevivientes ». Manifiesta que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, se encuentra vigente y es el que rige para todos los efectos la pensión de sobrevivientes, por lo que se equivoca el fallador de segunda instancia cuando da « por hecho que el artículo 46 ya nombrado se encuentra derogado y el vigente es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuando tal disposición lo único que pretende es modificar el artículo 46 del estatuto de seguridad social, dejándolo vigente y aplicable con todos sus efectos Legales y Constitucionales ».

Así, asevera: Consecuente a lo anterior, resulta inequitativo y contrario al postulado legal, que se quiera tener como ley vigente para el momento de la muerte del señor LEOVIGILDO PEÑA PEÑA, sea la Ley 797 de 2003, pues la norma vigente para el caso pensional de este afiliado es el del artículo 46 ya nombrado y enunciado y por tal motivo, en virtud de la condición más beneficiosa y del principio de favorabilidad establecido por nuestra Constitución Nacional y por el conjunto de jurisprudencias que los rodean, la norma inmediatamente anterior es el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Es evidente, que el a quo como el ad quem se equivocan el sentido y alcance (sic) de las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes, porque si bien es cierto se debe aplicar la legislación vigente al momento en que ésta se consolide, es decir la muerte del afiliado o del pensionado, no lo es menos que las cotizaciones, como en este caso, se sufragaron todas antes de que entrara en vigencia la Ley 797 de 2003 y además, que el derecho ya se había causado pues el afiliado mucho antes de la vigencia de dicha norma ya había cumplido la edad establecida en la Ley 100 de 1993, tan es así que el desaparecido INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES mediante resolución de fecha 019234 de 2002 reconoció la indemnización sustitutiva de conformidad con la Ley 100 de 1993, derecho este causado en vigencia de tal norma y que por ende la norma aplicable en virtud de los principios enunciados en este párrafo, será el acuerdo 049 de 1990.

Agrega que el derecho reclamado estaba causado desde cuando el afiliado cumplió la edad pensional –marzo de 1983-, lo que permite, a no dudarlo, darle aplicación al principio de la condición más beneficiosa, « pues no es posible que al paso del tiempo ya teniendo un derecho cumplido, al nacer una norma como lo fue la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, su derecho mute empeorando su situación pensional ».

Para finalizar, transcribe en extenso una sentencia que señala, corresponde a esta Corte, respecto de la cual no indica número de radicación. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia con fundamento en la causal primera de casación, por « violación directa de los artículos 6 y 25 de Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el 1º del Decreto 758 de 1990; en armonía con los artículos 48 y 53 de a C.N.; y por aplicación indebida de los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993».

Luego de referirse a las sentencias CC C-168-1995 y SU 158-2013 alusivas al principio de favorabilidad y de la condición más beneficiosa, indicó que la Ley 100 de 1993 « desmejoró » los requisitos de acceso a la prestación de sobrevivencia y, « de esa manera, truncó en las demandantes el derecho a adquirir la pensión en unas condiciones más favorables » que no son otras que las establecidas en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año y que, dejó satisfechas el afiliado antes de su deceso.

Como sustento de su afirmación, transcribe apartes de la sentencia de esta Corporación con radicación, CSJ SL, 9 dic. 2008, rad. 32642. VIII. RÉPLICA De manera conjunta se presenta para los dos cargos, se inicia por hacer alusión a los defectos de técnica de los que el escrito con el que se sustenta el recurso de casación, entre ellos, solicitar la casación tanto de la sentencia de primera como de segunda instancia, lo que resulta inadecuado, en tanto el recurso extraordinario no corresponde a una tercera instancia procesal, por lo que, « Es apropiado aducir, que frente al fallo de primer grado la H. Corte Suprema de Justicia solamente opera en sede de instancia, no como lo denota erróneamente el impugnante, en sede de casación ».

En cuanto al primer cargo, el error consiste en que acusa al Tribunal de haber aplicado indebidamente algunas normas, al mismo tiempo que señala que las interpretó erróneamente, desconociendo que son dos modalidades autónomas e independientes de violación directa de la ley, por lo que, no pueden concurrir respecto de una misma norma. Agrega que el Colegiado de Instancia no cometió los errores endilgados en los cargos, por cuanto se limitó a dar aplicación a la ley vigente al momento del fallecimiento del afiliado, que era, la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta que el deceso acaeció el 28 de octubre de 2009, calenda para la cual no contaba con las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a su muerte como lo exige dicha preceptiva, por lo que la única conclusión admisible era que no dejó causado el derecho reclamado por las demandantes.

En cuanto al principio de la condición más beneficiosa, luego de referirse a las sentencias CSJ SL, 12 feb. 2014, rad. 45258 y CSJ SL, 9 dic. 2008, rad. 32642, advirtió que: Así entonces que no es posible que de manera alguna bajo el principio de la condición más beneficiosa se de aplicación al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, dado que la ley inmediatamente anterior a la que le es aplicable a la accionante (Ley 797 de 2003) resultaría ser el artículo 26 de la Ley 100 de 1993 y no como lo solicitan las demandantes el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. IX.

CONSIDERACIONES Como lo señala la entidad opositora, en el sub examine, resulta impropio el alcance de la impugnación en la forma planteada por la censura, no obstante, tal falencia resulta superable en cuanto puede advertirse que la inconformidad se enfila en contra de la decisión del colegiado. De otra parte, en el cargo primero no se muestra congruencia en la proposición jurídica pues, denuncia la aplicación indebida y la interpretación errónea de las mismas disposiciones, conceptos de violación que se excluyen entre sí, de modo que no pueden denunciarse simultáneamente en relación del mismo elenco normativo, por tener cada uno de ellos significados diferentes y alcance propio, pues la primera modalidad se presenta cuando la disposición legal escogida no es pertinente por no gobernar el caso debatido, mientras que la interpretación errónea se da cuando el sentenciador aplica la norma pertinente pero asignándole un sentido que no le corresponde.

Sin embargo, a pesar de tales falencias, al resultar superables, procederá la Sala el estudio de fondo de los cargos. Dada la vía escogida por la censura no existe discusión en cuanto a que Leovigildo Peña Peña: (i) falleció el 28 de octubre de 2009, (ii) no cotizó 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a su fallecimiento, (iii) Luz Stella Peña Rojas tiene una pérdida de capacidad laboral del 71.3% y, (iv) a la demandante Fernanda Rojas de Peña la unió vínculo conyugal con el afiliado.

Ahora bien, el asunto que se somete a escrutinio de la Sala es la aplicación, al caso, del principio de la condición más beneficiosa, como lo entiende el apoderado, que no encontró procedente el Tribunal. La Corte ha señalado, de antaño, que es la fecha del fallecimiento la que determina la normatividad aplicable para efectos del reconocimiento de la prestación de sobrevivientes a los beneficiarios, en este asunto el 28 de octubre de 2009, por lo que el precepto legal a tener en cuenta es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que consagra, como único requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes, que el afiliado haya acreditado mínimo 50 semanas de cotización, obligación que no cumplió pues, durante dicho período no pagó aporte alguno, circunstancia que, como lo indicó el ad quem, hacía inviable el reconocimiento de la prestación reclamada.

Ahora bien, en lo atinente a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa que se reclama en el recurso, a fin de que su situación pensional se resuelva a la luz de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de la misma anualidad, ha recordarse, como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, que el precepto aplicable en tal evento, corresponde a la norma inmediatamente anterior a la vigente al momento de la muerte, en razón a que no le es permitido al fallador hacer un ejercicio histórico a fin de encontrar en algunas de las legislaciones precedentes la que se ajuste a las condiciones del afiliado fallecido (CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016 y CSJ SL15960-2016).

En el sub examine, atendiendo al criterio de aplicación del referido principio, modulado recientemente por esta Corporación en sentencia CSJ SL 4650-2017, se tiene que en el tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, el principio de la condición más beneficiosa aplicaba hasta el 29 de enero de 2006 a quienes tenían una expectativa legítima de acceder a la prestación antes de la entrada en vigencia de la nueva ley, que no es el caso, si se tiene en cuenta que el afiliado falleció el 28 de octubre de 2009.

En el citado pronunciamiento judicial, esta Corporación, señaló: Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la muerte, bajo la égida de la condición más beneficiosa.

Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (29 de enero de 2003 – 29 de enero de 2006), el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.

No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. De otro lado, si la Sala analizara el caso con sustento en lo previsto por el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, tampoco encontraría cumplida la exigencia allí plasmada a fin de conceder la pensión, pues aunque Leovigildo Peña Peña era beneficiario del régimen de transición pensional, no alcanzó una densidad de 500 semanas entre el 28 de octubre de 1989 y la fecha de su muerte – solo acreditó 464.29 semanas -, esto fue, dentro de los 20 años anteriores a su fallecimiento; mucho menos 1.000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, pues como quedó establecido por el ad quem, durante toda su vida laboral tan sólo cotizó un total de 840 semanas.

De lo precedentemente expuesto, y, como no se acreditaron los errores que se le atribuyeron a la sentencia recurrida, los cargos no prosperan. Costas en el recurso a cargo de las demandantes recurrentes, por cuanto la demanda de casación fue replicada. Fíjense como agencias en derecho la suma de $4.000.000.oo, las cuales liquidará el Juzgado de Primera Instancia conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, D.C., el 31 de mayo de 2013, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FERNANDA ROJAS DE PEÑA y LUZ STELLA PEÑA ROJAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas conforme a lo indicado en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 / 13 SCLAJPT-10 V.00