CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 45110 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2286-2018 Radicación n.° 45110 Acta 18 Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ECOPETROL S.A., antes EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS “ECOPETROL” contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 27 de octubre de 2009, dentro del proceso que instauró RAFAEL IGNACIO MOLINA RICARDO contra la recurrente.

Se reconoce personería a la doctora Edelmira Valencia Mendoza, con tarjeta profesional No. 117182 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada del demandante, en los términos y para los fines previstos, en el memorial que reposa a folio 62 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES Rafael Ignacio Molina Ricardo promovió demanda laboral contra la encartada para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido que se desarrolló en el municipio de Yondó Antioquia, que finalizó por acogerse al beneficio de pensión de jubilación, previo al cumplimiento de los requisitos de la Convención Colectiva de Trabajo vigente, celebrada entre Ecopetrol S.A., y su sindicato de Industria Unión Sindical Obrera U.S.O.; que se le condenara a tener en cuenta el tiempo laborado como trabajador temporal a efectos de la liquidación de las prestaciones sociales, cesantías y pensión de jubilación, de conformidad con el artículo 3 parágrafo 2º del instrumento convencional.

Que como consecuencia de lo anterior, se le cancelara las cesantías con un tiempo laborado de 24 años, 7 meses y 7 días, esto es, la suma de $69.251.440; ‹‹descontar $49.352.099››; además las causadas por el lapso que ejerció como trabajador temporal ‹‹por gozar›› del sistema de retroactividad de esta prestación; que se le reembolse el valor de $19.899.341 y, $472.542 por concepto de ‹‹cesantías negativas››.

Que se le pagara como pensión de jubilación la suma de $2.549.798 con sus reajustes anuales; $789.641 por prima de antigüedad, por la incorrecta aplicación del artículo 102 convencional; $216.006 ‹‹como incidencia salarial›› por este rubro; $323.145 por prima de vacaciones; la reliquidación de los tres últimos años de prestaciones sociales por ‹‹incorrecta›› aplicación de las normas convencionales.

Que se valorara la incidencia salarial de la prestación por carne, reglada en el artículo 57 parágrafo 1 del acuerdo convencional, como salario en especie; que se ordenara el pago de $303.953 por vacaciones; $919.371 por prima de servicios durante los dos semestres del último año, sus ajustes, indexación, retroactivo e intereses de conformidad con la ley y lo convencional.

Del mismo modo pretendió, la incidencia salarial del subsidio de alimentación por $1.140; la indemnización moratoria del artículo 65 CST; los aumentos salariales correspondientes a los años 2003 y 2004, lo ultra y extra petita, las costas y las agencias de derecho, sus intereses e indexación. Como fundamento de sus pedimentos, indicó que celebró contrato de trabajo de trabajo con la demandada el 3 de diciembre de 1979 hasta el 22 de abril de 2004; que el último salario para acogerse a la pensión de jubilación fue de $41.144 pesos diarios, pagaderos quincenalmente; anotó que a esa fecha cumplía dos años durante los cuales no se le realizó aumento, lo que quiere decir que su última remuneración es la reportada a 2002 y, que se le adeuda este concepto por los años 2003 y 2004.

Afirmó que la relación contractual a término indefinido, se extendió por 24 años, 4 meses y 19 días y que el tiempo que sirvió a través de una temporal corresponde a 6 meses y 11 días; que de conformidad con el artículo 3 parágrafo 2 del instrumento convencional este último período, tiene incidencia salarial y totaliza 8857 días; que el 22 de abril de 2004, se acogió al beneficio de pensión de jubilación, según lo estatuye el artículo 109 convencional, prestación que solicitó se le reliquidara el 29 de diciembre de la misma anualidad, y que se le despachó de forma negativa.

Señaló que el artículo 109 convencional, establece que la pensión de jubilación se concede con el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, que el parágrafo 3 de la disposición, determina que la empresa aumentará el monto de la prestación en 2,5% por cada año laborado que supere los 20 años, de modo que su prestación debe partir del 85%, que arroja el valor de $2.549.798 como pensión de jubilación. Realizó otras consideraciones en torno a los conceptos que se le adeudan, así refiere $323.145 por prima de vacaciones de conformidad con el artículo 97 del acuerdo convencional; que no se incluyeron todos los factores salariales; destaca que, a la fecha de la presentación de la demanda, 29 de junio de 2005, no se le habían cancelado, por lo que procede la indemnización moratoria.

Que no se aplicaron todos los factores que implican salario como vacaciones en dinero y tiempo y, las primas de vacaciones, convencional, servicios, antigüedad; subsidios de arriendo, transporte y de alimentación; horas extras, dominicales y festivos, remuneración nocturna, plan de emergencia y bonificaciones y solicita la incidencia salarial del auxilio de alimentación, de conformidad con el artículo 59 del instrumento convencional.

Arguyó que además de la carne, percibía por mera liberalidad hueso y menudencias, estipendio como compensación, al no recibir subsidio de alimentación, que estaba fijado para los trabajadores solteros o sin familiares inscritos, actuación de la que dice, prueba el salario en especie que pretende, aserto que se robustece a su juicio, con las escalas de remuneración ‹‹diferentes y superiores››, en Bogotá y Cartagena, donde no se les proporciona a los trabajadores el servicio de carne.

Destacó que al pensionarse el 22 de abril de 2004, se le liquidó la prestación con el salario del año 2002 y, se desconoció la sentencia CC C 931-2004; reprochó que no se le aplicó el fallo del Tribunal de Arbitramento convocado, el cual estableció que regía para trabajadores activos a diciembre 8 de 2003, pues fue la fecha en la que se profirió. Al dar respuesta al escrito inicial, la demandada se opuso a todas las pretensiones y, de los hechos, aceptó el contrato de trabajo suscrito, su duración, el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional y el agotamiento de la vía gubernativa en la que solicitó revisión de la mencionada prestación. Negó los restantes.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, buena fe y prescripción (fs.°66 a 83). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Puerto Berrío Antioquia, mediante fallo del 18 de mayo de 2007 (fs.° 66 a 83), resolvió:

PRIMERO: Declárese que entre la Empresa Colombiana de Petróleos ECOPETROL S.A. y el señor RAFAEL IGNACIO MOLINA RICARDO, identificado con la cédula de ciudadanía número 13.881.849 expedida en Barrancabermeja, Santander, existió contrato de trabajo a término indefinido, que se ejecutó y dio derecho a la pensión de jubilación reconocida a partir del 22 de abril de 2004.

SEGUNDO: Se accede a la pretensión SEGUNDA de la demanda, en cuanto al reconocimiento del tiempo laborado en contratos a término definido o temporales, para el reconocimiento de la pensión de jubilación y la prima de antigüedad, con fundamento en lo expuesto en el numeral 2.3.2. de la parte motiva. Se niega lo demás.

TERCERO: Se ordena a la Empresa demandada reconocer el incremento salarial del 5% previsto en el Laudo Arbitral del 9 de diciembre de 2003, al demandante, a partir de esta fecha y tenerlo en cuenta para todas las liquidaciones posteriores. Se niega el pago retroactivo de salarios solicitado en la pretensión DECIMASEGUNDA, por lo dicho en la parte final del numeral 2.3.3. de la parte motiva.

CUARTO: Se ordena tener como salario en especie la prestación CARNE y con incidencia salarial, para efectos de las liquidaciones de las prestaciones sociales legales y extralegales, atendiendo lo solicitado en la pretensión SEPTIMA y con base en lo expuesto en el numeral 2.3.4. de la parte motiva.

QUINTO: Se niega la pretensión OCTAVA, por lo dicho en el numeral 2.4.2. de la parte motiva.

SEXTO: Se accede a la pretensión DECIMA, en el sentido de tener al subsidio de alimentación como factor con incidencia salarial, para la liquidación de las prestaciones legales y extralegales, por lo expuesto en el numeral 2.4.4. de la parte motiva.

SÉPTIMO: Se condena a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S.A. "ECOPETROL S.A." a pagar al demandante RAFAEL IGNACIO MOLINA RICARDO, por concepto de pensión de jubilación, mensualmente, la suma de DOS MILLONES DOSCIENTOS TRES MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS ($2.203.491.00) MLCTE., a partir del veintidós (22) de abril de dos mil cuatro (2004), con fundamento en el numeral 2.4.7. de la parte motiva.

OCTAVO: CONDÉNESE a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S.A. "ECOPETROL S.A.", a reconocer y pagar a su ex trabajador, señor RAFAEL IGNACIO MOLINA RICARDO, las sumas de dinero que se detallan a continuación, por los conceptos de: a).- La suma de CINCUENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS ($59.653) MLCTE. por concepto de la Prima de Antigüedad, según la exposición del numeral 2.4.1. de la parte motiva. b) La suma de SESENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS CON 20 crvs ($68.635.20) MLCTE., por concepto de la prima de vacaciones, conforme al numeral 2.4.3. de la parte motiva. c) La suma de CIENTO SETENTA Y TRES MIL QUINIENTOS SETENTA Y UN PESOS ($173.571.00) MLCTE., por concepto de la prima servicios del segundo semestre de 2003, atendiendo al numeral 2.4.5- de la parte motiva. d) La suma de QUINCE MILLONES SEISCIENTOS UN MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE PESOS ($15.601.169.00) MLCTE., por concepto cesantías, de conformidad con lo expuesto en el numeral 2.4.6. de la parte motiva. e) La suma de CINCO MILLONES SIETE MIL DOSCIENTOS ONCE PESOS ($5.007.211.00) MLCTE., como reajuste a las mesadas pensionales, causadas desde el 22 de Abril de 2004, al 31 de Diciembre de 2004, incluidas las mesadas adicionales, por lo expuesto en el numeral 2.4.7. de la parte motiva.

NOVENO: Se ordena a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S.A. "ECOPETROL S.A.", que realice los cálculos y pague los valores que resulten a título de reajuste de las mesadas pensionales, causadas desde el 1 de enero de 2005 en adelante, incluidas las mesadas adicionales, tomando como base el valor de la pensión aquí reconocida, aplicando el porcentaje legal o convencional establecido para el incremento de las pensiones cuando se devenga más de un salario mínimo legal mensual, descuente los valores pagados y pague el saldo adeudado, incluyendo las mesadas adicionales a que tiene derecho el demandante, por cada año.

DÉCIMO: se ordena en (sic) la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S.A. "ECOPETROL S.A.", que pague las sumas a que se refiere el numeral SEPTIMO, los literales a)., b)., c)., d)., y e). del numeral OCTAVO y los valores que resulten a pagar del numeral NOVENO, todos de esta parte resolutiva, debidamente indexados, desde que se hicieron exigibles, hasta su pago efectivo, con el promedio que resulte de la sumatoria de los Índices de Precios al Consumidor que se causen hasta el pago efectivo de las condenas.

DÉCIMO PRIMERO: ABSUÉLVASE a la Entidad demandada, de la pretensión DECIMA-PRIMERA, por las razones expuestas en el numeral 2.4.9. de la parte motiva.

DÉCIMO SEGUNDO: DECLARASE probada la excepción de buena fe, e imprósperas las demás excepciones de fondo, por lo dicho en el numeral 3. de la parte motiva.

DECIMO TERCERO: Se condena en COSTAS a la parte demandada en un 70%. Tásense por Secretaría.

DECIMO CUARTO: La presente providencia queda notificada en ESTRADOS. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, en sentencia dictada el 27 de octubre de 2009 (f.° 275 a 304), confirmó la decisión del a quo y se abstuvo de imponer costas en segundo grado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, fijó su análisis en los siguientes puntos: el salario y su incremento; suministro de carne como factor salarial; vacaciones compensadas en dinero; prima de vacaciones; prima de antigüedad; prima de servicios; auxilio de cesantías; pensión de jubilación, sus reajustes e indexación. La metodología adoptada, fue transcribir y contrastar los argumentos textuales de la decisión de primer grado, con los de la alzada.

En referencia al incremento salarial, consideró que además del laudo arbitral no existía instrumento normativo alguno, con el cual se respaldara la pretensión, quedando reducido el tema a un conflicto de raigambre económico, que escapaba a la competencia definida para el trámite ordinario. Reiteró que dicho instrumento zanjó la diferencia, estableciendo una bonificación que se enmarcaba en las previsiones del artículo 128 CST, es decir no era constitutivo del salario.

Frente a la diferencia entre salario, salario básico y salario ordinario, planteada en la apelación del demandante, avaló la decisión de primer grado, en el sentido que las previsiones del artículo 97 de la convención colectiva, se referían únicamente a la liquidación de las vacaciones y, por tanto, no constituía una norma general de la cual pudiese determinarse el alcance de la remuneración en todos los eventos.

Con relación al suministro de carne, confirmó la decisión del Juzgado en el sentido que se trataba de salario en especie y consideró que si bien el artículo 128 CST, autorizaba a las partes para excluir algunos valores pagados al trabajador de la base salarial, dicha exclusión debía pactarse expresamente, sin que se evidenciara acuerdo alguno en esa dirección. Tampoco encontró, elemento alguno de prueba del que se dedujera que dicho beneficio en especie, contribuyera a facilitar la labor realizada por el trabajador.

En lo relativo a vacaciones, señaló que la liquidación efectuada por el Juez se ajustaba a las normas legales y convencionales y a lo probado en el proceso. Indicó que no procedía rebajar su monto pues tal aspecto no fue impugnado por la empresa. Sobre la compensación monetaria de las vacaciones recibida por el demandante, se apoyó en la jurisprudencia de esta Sala para colegir que no constituía salario.

Agregó que ‹‹como la compensación de las vacaciones que el demandante devengó en dinero, no es factor salarial y en la convención colectiva tampoco se hizo pacto expreso en tal sentido, no es procedente incluirla para la liquidación de sus derechos laborales››. En cuanto a la prima de vacaciones, consideró que la inconformidad de la empresa se limitó a enunciar las normas que consagran la prestación, sin que se hiciera visible la equivocación del a quo, por lo que desestimó los argumentos de la apelación sobre dicho tópico.

Con respecto a la prima de antigüedad, estimó que la liquidación realizada por el fallador de primer grado, tuvo en cuenta que el trabajador tenía derecho a un día hábil de salario por cada año de servicios, remuneración que se incrementaba por los días festivos, que se incorporaban en el cómputo, por lo que al no existir elementos de prueba ni argumentos adicionales debía ser avalada.

En lo atinente a la prima de servicios, desechó los argumentos de la empresa apelante que refutaban la liquidación efectuada por el Juzgado, pero sin argumentos jurídicos o fácticos que permitieran concluir que ‹‹el aquo no atinó en su juicio››. Con referencia al auxilio de cesantías, consideró carente de sustentación la apelación formulada por la empresa y, en cuanto a la presentada por el demandante indicó que el juez de primer grado, tuvo en cuenta el salario básico con el incremento ordenado por el laudo arbitral y obtuvo una base superior a la definida por la empresa.

Igualmente, la liquidación efectuada en primer grado tuvo en cuenta el salario en especie representado por el suministro de carne y los demás factores salariales con incidencia en la liquidación. Con relación, a la omisión de inclusión de las vacaciones se remitió a las consideraciones efectuadas al respecto, en las que se concluyó que dicho emolumento no constituía factor salarial.

En cuanto a la pensión de jubilación, desestimó la apelación de la accionada por encontrarla insuficiente en su sustento y, respecto a la inconformidad del demandante, ratificó que los conceptos de vacaciones, prima de vacaciones e intereses a las cesantías, no constituyen factor salarial a tener en cuenta para la liquidación de la pensión, ‹‹pues ni por vía legal ni convencional se les ha dado tal carácter››.

Adicionalmente, encontró atinada la liquidación del incremento anual, por lo que confirmó la decisión en tal punto. A propósito de la indexación, anotó que tenía asiento en la economía colombiana, sobre la base de la inflación y, consistía en la actualización del valor de las obligaciones dinerarias no satisfechas oportunamente. Citó jurisprudencia de esta Corporación para sustentar la procedencia de dicho concepto ordenada por el juzgado y, ratificó lo decidido al respecto.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte: CASE TOTALMENTE la sentencia acusada para que una vez hecho ello y constituida en sede de instancia, si así procede, REVOQUE integralmente el fallo del juez a-quo, proferido por el Juzgado Laboral del Circuito de Puerto Berrío, (Antioquia) el día 18 de mayo de 2007 y en su lugar absolver a mi representada, con la provisión correspondiente en materia de costas En tal sentido propone dos cargos por la causal primera, que fueron replicados.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 1, 13, 14, 55, 127, 128, 129, 130 del CST (modificados por los artículos 14, 15, 16 y 17 de la Ley 50 de 1990, respectivamente), en relación con los artículos 19, 65, 186, 189, 249, 260, 306, 467, 468 y 469 del CST; y 2 de la Ley 52 de 1975 y 50, 51, 60 y 61 del CPTSS.

En su desarrollo, indica que acepta los supuestos fácticos de la providencia, pero acusa la interpretación errónea de los artículos 128 y 129 del CST que a su juicio, no contempla la consideración del salario en especie, como factor remunerativo y por ende, con incidencia en la liquidación de las prestaciones sociales y pensión. Que los factores considerados por el juez plural, como constitutivos del salario para reliquidar los derechos del accionante, en realidad no lo tienen y que el juez de primer grado interpretó mal las normas acusadas, en cuanto concluyó de ellas que ‹‹los auxilios pactados en la Convención Colectiva, algunos desalarizados en el contrato de trabajo, constituían factor de salario, cuando resulta que la intención plasmada por el legislador en dichas disposiciones no tiene el alcance retributivo de servicio››.

Que el error hermenéutico, se percibía al revisar la definición prevista en el artículo 127 CST y que los bienes suministrados por la empresa como carne, nacían de la solidaridad patronal, por tanto, no se destinaba a retribuir directamente los servicios. Que el entendimiento según el cual Ecopetrol paga a sus trabajadores con carne ‹‹repugna el sentido lógico›› y reitera que el bien entregado por la empresa se otorga a ‹‹ título de auxilio››.

Afirma que dicha finalidad, es acorde con el artículo 128 CST que incluye la alimentación como uno de los conceptos que por su naturaleza podría ‹‹desalarizarse›› y, que la jurisprudencia contempla que para que un pago laboral sea constitutivo de salario, a más de los elementos relacionados con el carácter retributivo, oneroso, de no gratuidad o liberalidad, también es necesario que concurra el carácter de ingreso personal, es decir, que ingrese al patrimonio del trabajador, por lo que la carne, gastos de representación etc., concebidos para el mejorar el desempeño de las funciones ‹‹no encaja en el concepto salarial›› Cita el inciso final del artículo 128 CST y manifiesta que los pagos que constituyen salario en especie, como la alimentación, habitación o vestuario, por ejemplo, podrán dejar de ser salario, siempre que las partes pacten que no tendrá ese carácter.

Añade que el Tribunal, le dio una equivocada interpretación al artículo 129 que define el salario en especie y que faculta expresamente a las partes para excluirlo de la base salarial. Solicita que una vez casada la decisión gravada, sean tenidas en cuenta las consideraciones de instancia vertidas en la providencia de esta Corporación CSJ, 12 feb. 1993, rad. 5481 que transcribe.

Enfatiza que si el ad quem hubiere apreciado el contrato de trabajo suscrito entre las partes, habría encontrado que el salario en especie (producto carne y alimentación), fue pactado por las partes de ‹‹común acuerdo›› y se excluyeron de la base del cómputo a efecto de liquidar prestaciones sociales y demás beneficios laborales. RÉPLICA Refiere que la demanda presenta falencias de orden técnico que soslaya el artículo 90 del CPTSS, pues se asemeja más a un alegato de instancia. Que si bien, se elevó el ataque bajo la modalidad de interpretación errónea, el juzgador debe buscar una prueba que determine por qué la compañía le entregaba carne al trabajador, lo que lo llevaría a concluir que el suministro del salario es en especie y factor prestacional y que la convención colectiva lo establece, no lo prohíbe, y un pacto en ese sentido debe realizarse por escrito.

CARGO SEGUNDO Es propuesto en los siguientes términos: La sentencia acusada aplicó indebidamente los artículos 1, 13, 14, 55, 127, 128, 129 y 130 (modificados por los artículos 14, 15, 16 y 17 de la Ley 50 de 1990, respectivamente, 127, 128, 129; 132, 172 192; 249 a 254; 260 a 276; 306 a 308; 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 1757 del Código Civil; artículo 177 del Código de Procedimiento Civil y, todo ello debido a protuberantes errores de hecho en que incurrió el Sentenciador, originados en la falta de apreciación de la liquidación de la pensión de jubilación (folio 18 cuaderno principal), certificación de los devengos del actor durante el último año de servicios (folio 19 del cuaderno principal) Liquidación final de cesantías (folio 20 del cuaderno principal), relación de gananciales del último año de servicios (folio 21 del cuaderno principal); las convenciones colectivas 2001-2002 y el Laudo Arbitral de diciembre 9 de 2003, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de fecha 31 de marzo de 2004 (obra en cuaderno aparte), Laudo complementario proferido por el Tribunal de Arbitramento de fecha 23 de julio de 2004, Testimonio de Yolanda Zambrano Ronderos (Folios 142 a 147).

Aduce que la anterior violación de la ley, se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1) Dar por demostrado sin estarlo, que para efectos de determinar el incremento salarial aplicado al actor se debe tener como vigente el Laudo Arbitral del año 2003. 2) Dar por demostrado, sin estarlo, que el salario en especie (producto carne) recibido por el accionante constituía factor de salario con incidencia en la liquidación final de sus prestaciones sociales y su pensión de jubilación; 3) Dar por demostrado, sin estarlo, que el subsidio de alimentación cancelado al actor constituía factor de salario con incidencia en la liquidación final de sus prestaciones sociales y su pensión de jubilación; 4) Dar por demostrado, sin estarlo, que el salario base para la liquidación de la prima de vacaciones es de $43.201 de consuno con lo establecido por la Convención Colectiva de 2004 (Laudo Arbitral); 5) Dar por demostrado sin estarlo, que para efecto de liquidar la prima de antigüedad; la prima de servicios; la liquidación de la cesantía y la liquidación de la pensión se deben tener en cuenta no solo el salario diario $43.201 sino también la prima convencional, el salario en especie y el subsidio de alimentación; 6) No dar por demostrado, estándolo, que para liquidar la pensión de jubilación del actor, la enjuiciada, tuvo en cuenta la totalidad del tiempo servido por el accionante de consuno con las disposiciones convencionales que regulan la materia.

Para la demostración del primer error indica que para establecer el incremento salarial de los años 2003 y 2004, el juez plural acogió lo decidido en el laudo arbitral del 9 de diciembre de 2003, en cuanto este dispuso como incremento salarial de 9 de diciembre de 2003 al 8 de diciembre de 2004, el 5% sobre los salarios devengados al 9 de diciembre de 2003 y, conforme con dicha previsión determinó que el salario diario del trabajador a partir del 9 de diciembre de 2003, y hasta el 22 de abril de 2004, debió ser de $43.201,00.

Menciona que es evidente que el sentenciador, apreció erróneamente la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de fecha 31 de marzo de 2004, que resolvió el recurso de anulación interpuesto contra el Laudo Arbitral del 9 de diciembre de 2003, la cual ordenó al Tribunal de Arbitramento dictar un laudo complementario, que tampoco habría sido apreciado por el sentenciador.

Que dicho Tribunal, en cumplimiento de lo ordenado por la Corte, profirió el laudo complementario el día 23 de julio de 2004, por lo que concluye que entre el 9 de diciembre de 2003, en la que se expidió el laudo, y el 23 de julio de 2004, su vigencia quedó en suspenso y esta solamente adquirió firmeza a partir de la decisión complementaria.

Afirma que el laudo no le es aplicable al trabajador en la medida que la ejecutoria, devino con posterioridad a su desvinculación, que ocurrió el 21 de abril de 2004. Arguye que el juez plural, no observó que la convención aplicable al trabajador era la vigente entre los años 2001 y 2002 y, que la misma contemplaba un salario diario de $41.144.

Sobre el segundo error, aduce que el Tribunal no apreció el contrato de trabajo suscrito por las partes, a pesar de su transcripción a folio 287, el cual entendió en sentido contrario, pues de haberlo analizado de manera adecuada, la conclusión sería otra, esto es, que las partes excluyeron de la base de liquidación de las prestaciones sociales y de la pensión de jubilación el beneficio del ‹‹producto carne››, que se entregaba en especie al trabajador.

A su juicio, demostrado el error de hecho con la prueba calificada, procede la acusación contra la prueba testimonial, que no habría sido valorada por el juez de segundo grado, esto es, la declaración de Yolanda Zambrano, funcionaria de Ecopetrol, quien hizo referencia a la cláusula 9 del contrato de trabajo, en donde se excluía de salario todo devengo que ocasionalmente reciba el trabajador por mera liberalidad, tales como prima, bonificaciones y gratificaciones ocasionales o lo que reciba en dinero o en especie no para su beneficio, ni como retribución de sus servicios, ni para subvenir a sus necesidades.

Hizo mención de la prueba pericial (fs.o 155 a 157) que sirvió de sustento al Tribunal para considerar el producto carne como salario en especie, de la cual asevera que hubo una errónea apreciación, ya que de la afirmación del auxiliar de la justicia ‹‹más parece un testigo de oída cuya manifestación carece de valor probatorio y no puede ser elemento de convicción para un sentenciador a pesar de no estar sujeto a una tarifa legal de pruebas››, agrega que dicha experticia no se basa en ninguna información aportada por la empresa.

Con relación a la respuesta dada por el Inspector de Precios y Protección del Consumidor de Barrancabermeja, al auxiliar de la justicia sobre el precio de la carne durante los años 2002 a 2006 (f.o 157), manifiesta que no puede servir como elemento de convicción al no provenir de la accionada. Agrega que si el juez colegiado, hubiese apreciado el documento aludido habría encontrado que de acuerdo con el mismo, el actor era vecino del centro de Barrancabermeja y que la actividad para la cual fue contratado la debía desarrollar en el campamento de Ecopetrol, ubicado en Municipio de Yondó (Antioquia) Campo Casabe, (f.o 2), lo que implicaba necesariamente su desplazamiento al lugar de su trabajo, con lo cual acreditaba en consecuencia, que el producto carne, se le entregaba al trabajador para facilitarle el desempeño de sus funciones en el lugar de la prestación de sus servicios y, en ese orden de ideas, habría concluido, que aquel, no constituía salario en especie y, por ende, revocado la decisión del sentenciador de primera instancia. En cuanto al tercer error, aduce que el órgano colegiado para efectos de liquidar la prima de servicios y la pensión de jubilación, tomó sin sustento fáctico o jurídico, el valor del subsidio de alimentación como factor salarial, contraviniendo lo dispuesto en la Convención Colectiva de Trabajo vigente, para la data de la finalización del contrato laboral del actor; en este orden señala que el sentenciador apreció erróneamente la convención colectiva de trabajo suscrita entre los trabajadores y la compañía, cuando en su artículo primero, establece que las normas contenidas en dicho estatuto hacen parte integrante de los contratos individuales, durante su vigencia en relación con el artículo 59 del mismo estatuto convencional, que expresamente consideró, que el subsidio de alimentación no constituye factor de salario ‹‹que es lo que esta prueba acredita››.

Considera el censor, que el sentenciador apreció erróneamente los documentos obrantes a folios 28 y 29, donde aparece el subsidio de alimentación relacionado en la certificación de pensión y de cesantía, respecto de la liquidación de la pensión contenida en el folio 19 del plenario. Para el censor, lo que acredita dicho documento, es que el demandante durante el periodo que allí señala, se le pagaron los rubros que se relacionan, pero que el mismo no es una liquidación de pensión, la cual sí obra a folio 18 y, que no fue apreciado por el sentenciador.

Sobre el cuarto error invocado, referente a la forma de liquidar la prima de vacaciones, con base en el salario diario de $43.201, de conformidad con el acuerdo convencional de 2004, se remitió a los argumentos expuestos para el primer error. Al referirse al quinto error, sobre la reliquidación de la prima de antigüedad, señala que surgió como resultado de considerar la prima convencional, el producto carne y el subsidio de alimentación, como factores de salario, así como el salario diario que no era $41.144 sino $43.201.

Insiste en que dicho concepto, como el subsidio de alimentación, no es factor salarial para liquidar pensión de jubilación ni las cesantías, tampoco el salario diario que concluyó el juzgador. Precisa que se deben considerar los documentos citados para explicar los errores uno a tres y que en lo referente a la reliquidación de prima de servicios que se confirmó por el juez de segundo grado, éste apreció erróneamente las documentales de folios 20 y 21.

Aduce que la equivocación del Tribunal guarda relación con la liquidación del segundo semestre de 2003, al haber incluido dentro de los pagos para liquidarla, conceptos tales como el subsidio por el producto carne y el de alimentación como factores de salario que tal como se demostró al explicar los errores 1 a 4, no constituirían salario; se remitió a la argumentación expuesta en tales puntos.

Con relación a la reliquidación de la prima de servicios, por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2004 y el 21 de abril de 2004, argumentó que el fallador se equivocó al considerar para su liquidación un salario diario de $43.201 y no el realmente devengado por el trabajador e igualmente tomó como factor de salario, conceptos tales como la prima convencional, el subsidio de alimento - carne y el subsidio de alimentación que no constituyen salario.

Afirma que si el Tribunal hubiese apreciado debidamente los documentos mencionados, entre ellos, la convención colectiva 2001 - 2002, la sentencia esta Sala que resolvió el recurso de anulación contra el Laudo Arbitral del 9 de diciembre de 2003 y su decisión complementaria, habría llegado a una conclusión diferente. En lo concerniente a la reliquidación de las cesantías (f.o 20), confirmada por el Tribunal, donde el sentenciador condenó a la enjuiciada a pagar una diferencia, como consecuencia de considerar el producto carne y el subsidio de alimentación como factores de salario, además de considerar que el salario diario del actor es superior al tenido en cuenta por la enjuiciada, consideró que el juez de segundo grado, se equivocó y al respecto se remitió a la demostración realizada en los errores primero, segundo, tercero y cuarto de la demanda.

En cuanto a la reliquidación de la pensión de jubilación (f.o 18), confirmada por el Tribunal, donde el sentenciador condenó a la enjuiciada a pagar una diferencia, al considerar que de conformidad con lo dispuesto por la convención colectiva en su artículo 109, cuando el trabajador supera los 20 años de servicios, se debe incrementar la misma en un porcentaje del 2,5% por cada año subsiguiente; aduce que se apreció erróneamente el documento visible a folio 19.

De igual forma, refuta la decisión de confirmar la decisión de primera instancia, referente a la diferencia en la mesada pensional, que se fundamentó en un salario diario superior al establecido por Ecopetrol, en el carácter salarial atribuido al producto carne y al subsidio de alimentación. Acto seguido, señala que lo que acredita la prueba a folio 19, son los devengos a favor del trabajador durante el último año de servicio, sin que eso signifique que los mismos constituyan factores de salario para liquidar dicha pensión. Menciona que al comparar la liquidación de la pensión con lo dispuesto en el artículo 109 de la Convención Colectiva, se establece que Ecopetrol cumplió con el procedimiento allí establecido, para lo cual tuvo en cuenta el salario realmente devengado, así como el tiempo de servicio y los factores que determinaron su remuneración. Recalca que si el Tribunal hubiese apreciado la convención colectiva 2001 – 2002, la sentencia de la Corte que resolvió el recurso de anulación contra el Laudo Arbitral del 9 de diciembre de 2003, y el Laudo complementario, habría llegado a una conclusión diferente, que no es otra que Ecopetrol cumplió con todas sus obligaciones legales y extralegales al liquidar la pensión de jubilación del demandante.

Finalmente, con relación a la ‹‹INDEXACION, (f.o 303)›› reprodujo las consideraciones que fundamentaron la decisión condenatoria por tal concepto y, acusa al órgano colegiado, de dejar de apreciar las documentales obrantes a folios 18, 19 y 21. Menciona el contenido del folio 18 consistente en la liquidación de la pensión de jubilación y, reitera que se ajustó las disposiciones legales y convencionales.

Del documento visible a folio 21, destaca que la relación de devengos del último año de servicio del actor, ilustra que la accionada tuvo en cuenta todos los pagos hechos al demandante. Arguye que si el Tribunal hubiese apreciado correctamente los documentos mencionados, habría encontrado que la compañía procedió correctamente y actuó de buena fe con el pago de las prestaciones sociales del trabajador, así como con la liquidación y reconocimiento de la pensión de jubilación de consuno con las disposiciones legales y convencionales, razón por la cual no existe fundamento para la indexación suplicada.

Sobre el sexto error, expone que el sentenciador no tuvo en cuenta la prueba obrante a folio 18, donde se acredita que la accionada, sí tuvo en cuenta el tiempo efectivamente laborado por el actor e incrementó en un 2,5% el periodo laborado para un 10.0%, de acuerdo con el procedimiento establecido por el artículo 109 de la Convención Colectiva.

Insiste en que el sentenciador tuvo en cuenta factores tales como, el producto carne, el subsidio de alimentación que no constituye factor de salario para efectos de liquidar la pensión de jubilación, al igual que partió de un salario diario deducido a mutuo propio, al cual ya ha hecho referencia y reitera que si el juzgador hubiese apreciado debidamente los documentos mencionados como la convención colectiva 2001 - 2002, la sentencia de esta Corte que resolvió el recurso de anulación contra el Laudo Arbitral del 9 de diciembre de 2003, así como el Laudo complementario, habría llegado a la conclusión de que Ecopetrol cumplió con todas sus obligaciones legales y extralegales al liquidar la pensión de jubilación del demandante.

Solicita a la Corte que una vez casada la sentencia, considere en sede de instancia que: Es axiomático que el producto carne entregado al trabajador, de origen convencional, no tiene la incidencia salarial que pretende el sentenciador, de la cual dedujo la reliquidación de todas las prestaciones legales y extralegales del actor, así como la reliquidación de su pensión de jubilación, toda vez que si observamos los documentos (folios 153 y 156) que sirvieron de base al Tribunal los mismos al no provenir de la accionada, carecen de todo valor probatorio y finalmente el contrato de trabajo suscrito entre el actor y Ecopetrol, en su cláusula novena que es casi una copia literal del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, excluyó de manera expresa que lo que reciba el trabajador en especie no constituye salario.

En este orden de ideas, todas las condenas impuestas teniendo en cuenta el producto carne como salario en especie carecen de fundamento factico y jurídico. Seguidamente repone: b) No es menos axiomático que el subsidio de alimentación por expresa voluntad de las partes contenido en el Estatuto Convencional, no tiene incidencia salarial. De igual manera la prima convencional contenida en el artículo 118 del estatuto convencional que ha sido motivo de innumerables pronunciamientos por esa alta Corporación al definir el sentido de la expresión "Constituyen salario en la proporción que señale la Ley", en el sentido de remitirnos a la prima establecida por nuestra legislación laboral que ha definido que la misma no constituye factor de salario.

En estas condiciones, estima que corresponde absolver a la accionada ya que la liquidación efectuada de las prestaciones del empleador se ajustó a la ley y los instrumentos convencionales. RÉPLICA Endilga deficiencias en la técnica de casación; respecto del primer cargo, señala que estuvo demostrado el suministro de carne al trabajador, durante la vigencia de la relación laboral en acogimiento del artículo 57 de la Convención Colectiva y del artículo 6 del Laudo Arbitral del 9 de diciembre de 2003.

Aduce que los argumentos corresponden más a un alegato de instancia y precisa que se encuentra mal formulado el alcance de la impugnación. Con relación al segundo cargo, recuerda que el error de hecho solo se sustenta cuando proviene de la falta de apreciación o de apreciación errónea de un documento auténtico, una confesión judicial y una inspección ocular, excluyendo otro medio de prueba, además que no se menciona la vía del ataque, si fue por la directa o por la indirecta, y que tampoco expone, frente a cada prueba, la equivocación en la que incurrió el juzgador, la incidencia del error en las conclusiones fácticas.

CONSIDERACIONES La Sala procede al estudio conjunto de los cargos, dado que se apoyan en similares raciocinios en su demostración y persiguen idéntico objetivo. Tras el análisis se evidencia: 1. Incurre la sociedad recurrente en la falencia de reprochar indistintamente la interpretación de la ley y la convención colectiva, cuando la última constituye una prueba que exige la vía de ataque indirecta, por aplicación indebida del artículo 467 CST.

Si bien el recurrente no invoca abiertamente la interpretación de la convención colectiva, la argumentación, si se extiende a descubrir el sentido que debió dársele a la misma cuando afirma que ‹‹el aquo interpretó mal las normas acusadas en cuanto derivó de ellas que los auxilios pactados en la Convención Colectiva, algunos desalarizados en el contrato de trabajo, constituían factor de salario, cuando resulta que la intención plasmada por el legislador en dichas disposiciones no tiene el alcance retributivo de servicio›. 2.

Se aduce como fundamento del segundo cargo, pruebas que no aparecen en el expediente. Valga decir que la enunciación del recurso y el desarrollo del primer error mencionan insistentemente el ‹‹Laudo complementario proferido por el Tribunal de Arbitramento de fecha 23 de julio de 2004››, cuando la lógica, se orienta a que la acusación sobre el presunto yerro consistente en ‹‹Dar por demostrado sin estarlo, que para efectos de determinar el incremento salarial aplicado al actor se debe tener como vigente el Laudo Arbitral del año 2003››.

Debe recordarse que el recurso de casación debe fundarse en las pruebas obrantes en el proceso, sobre las cuales el colegiado puede ignorar o tergiversar su contenido. 3. Con relación a la acusación consistente que la sentencia habría dado por demostrado, sin estarlo, ‹‹que el subsidio de alimentación cancelado al actor constituía factor de salario con incidencia en la liquidación final de sus prestaciones sociales y su pensión de jubilación››, debe hacerse notar que dicha inconformidad no fue objeto de debate en la sentencia, por no ser puesto a consideración del juzgador a través de la alzada, lo cual, a la luz de la doctrina de esta Corporación, constituye un medio nuevo no susceptible de ser abordado en casación, tal como se adoctrinó en la sentencia CSJ SL, 5 de sept. 2006, rad. 27235.

Idéntica situación se presenta, con relación a los alegatos formulados con ocasión de los errores cuarto y quinto que endilga a la sentencia. Los presuntos errores, resumen la inconformidad del recurrente con la integración de la base salarial para la liquidación de las primas de antigüedad y de servicios; así como aquella base para la liquidación de las cesantías y de la pensión. La Sala observa que fue en primera instancia que se efectuó dicho cálculo y, como ya se dijo, dicha decisión no fue objeto de oposición por parte del hoy recurrente (fs.° 208 y 209; 215 a 221), de lo que se entiende la aquiescencia de la parte con la misma, que mal podría ser revertida a través de la casación. No obstante, los dilates evidenciados, para la Sala, es viable inferir que uno de los puntos de ataque se centra en la inclusión del valor del suministro de carne en la base salarial.

En efecto, acusa al sentenciador de haber dado por demostrado, ‹‹sin estarlo››, que el producto carne, recibido por el accionante constituía factor de salario con incidencia en la liquidación final de sus prestaciones sociales y su pensión de jubilación. Al efecto el Tribunal encontró que el suministro de carne al trabajador tenía la connotación de salario en especie y consideró que si bien el artículo 128 CST, autorizaba a las partes para excluir algunos valores pagados al trabajador de la base salarial, dicha exclusión debía pactarse expresamente, sin que se evidenciara acuerdo alguno en esa dirección. Tampoco encontró, elemento alguno de prueba del que se dedujera que dicho beneficio en especie, contribuyera a facilitar la labor realizada por el trabajador.

Para esta Sala es evidente el yerro del juez colegiado, pues, el pacto de exclusión salarial, echado de menos en el fallo, habría tenido lugar sí y solo sí, se tratará de una prestación de naturaleza salarial, lo cual, de conformidad con lo adoctrinado por esta Corte, no es de recibo. En efecto, en providencia CSJ SL20748, 6 dic. 2017, rad. 48909, se adoctrinó: Ahora bien, la disposición convencional denunciada, bajo una nueva lectura, en aplicación del método sistemático, como lo propone el censor, y con fundamento en que la interpretación de los convenios extra legales debe hacerse de manera integral, útil a los intereses y expectativas razonables de ambas partes, como se indicó en la sentencia SL 17030 – 2016, 16 nov.2016, rad. 46583, se advierte la necesidad de analizar no solamente el texto del segundo inciso del parágrafo 1 del artículo 57 de la Convención Colectiva de Trabajo 2001 - 2002, como restringidamente lo hizo el Tribunal al acoger la sentencia de primer grado, sino la integridad del mismo e incluso el de los que lo acompañan en el capítulo en el que aquel se ubica, y que aluden a los comisariatos y casinos, para extraer el verdadero querer de las partes; documento que valga la pena reiterar fue denunciado por la censura como erróneamente apreciado.

La norma aludida es del siguiente tenor: CAPITULO VII. Comisariatos y Casino. Artículo 57.- La Empresa continuará sosteniendo los comisariatos de El Centro y Barrancabermeja y los seguirá dotando de todos los servicios necesarios para su buen funcionamiento y de las medidas de seguridad que se requieran en la ejecución de todas las labores para preservar la salud de los trabajadores.

La USO designará una comisión integrada por un (1) representante de la Subdirectiva de El Centro y un (1) representante de la Subdirectiva del Complejo Industrial que estará encargada de coordinar con los dos (2) miembros designados por la Empresa para vigilar las fuentes de suministro de los artículos que se expenden en el comisariato y establecer los controles que sean necesarios para evitar la ocurrencia de actos indebidos en la utilización de este servicio.

La Empresa facilitará a la comisión la información necesaria para tales fines. Esta comisión, así integrada, se reunirá todos los jueves a las ocho de la mañana (8:00 a.m.) Los representantes no necesitarán ser citados y tendrán permiso remunerado por ese día y para esas labores. Parágrafo 1. Ecopetrol continuará vendiendo en sus comisariatos, a los trabajadores que tengan familiares inscritos y a estos últimos, los artículos que ha venido vendiendo al precio de costo más un diez por ciento (10%) por concepto de gastos de administración, excepto la leche, el azúcar y el aceite, que serán vendidos a precio de costo.

En cuanto al precio de la carne, continuará rigiendo el vigente hasta la fecha. “El suministro de carne será de doscientos cincuenta (250) gramos diarios por persona mayor de un (1) año de edad, que forme parte de la familia inscrita del trabajador, durante seis (6) días en la semana. A los trabajadores que por razones de su trabajo (sobretiempo, cambio de turno) no puedan retirar su carne en el día previsto, se les garantiza la misma calidad, aunque venga de las cavas.

Se excluirán de las tarjetas de comisariato para efectos de este racionamiento, a los hijos de los trabajadores que estudien fuera de Barrancabermeja, quienes únicamente tendrán derecho a tres (3) meses por año, a ser incluido dentro de cupo de carne del trabajador” Parágrafo 2. Cuando un trabajador sea trasladado y su familia continúe residiendo en Barrancabermeja, si tiene derecho, la Empresa le dará servicio de comisariato hasta por seis (6) meses.

ARTICULO 58. - En los comisariatos de Tibú y Orito la Empresa expenderá artículos de primera necesidad, incluida la carne, cuyos precios en ningún caso serán superiores a los que se registren en la localidad respectiva. Para un efectivo control de precios se constituye un comité integrado por un (1) delegado de la Gerencia y un (1) representante del Sindicato en cada uno de esos Distritos.

La Empresa facilitará al comité la información necesaria para tal fin. En Tibú y Orito la Empresa verificará que sean sacrificados novillos de primera, para el expendio de la carne en el comisariato.” Artículo 59. La Empresa suministrará alimentación en sus casinos, cafeterías o restaurantes que para este efecto tenga contratados, o llegare a contratar, o subsidios, al personal que tenga derecho, según las siguientes modalidades: DISTRO DE OLEODUCTOS (…) OFICINAS CENTRALES DE BOGOTÁ (…) (…) Parágrafo 1.

Los subsidios a que se refiere el presente Artículo, para el personal de turno y pito a pito no tendrán incidencia salarial” (Las negrillas no corresponden al texto). De los pasajes resaltados en negrilla, correspondientes al artículo 57 de la norma convencional, se evidencia que con la existencia de los comisariatos pactados por las partes, se buscó exclusivamente que la empresa le facilitara a sus trabajadores la adquisición, a título de venta, de varios víveres, entre ellos, la carne, el azúcar, el aceite, la leche, todo para garantizar la calidad de dichos elementos, y así preservar la salud de aquellos y sus familias.

De las normas convencionales bajo estudio también se desprende que el empleador y sindicato acordaron varias obligaciones, casi todas en cabeza de ECOPETROL, así: 1. Respecto a los comisariatos, el empleador se obligó a: a. continuar con el sostenimiento de los ya ubicados en El Centro y Barrancabermeja. b. dotarlos de todos los elementos necesarios para su buen funcionamiento y c. ejecutar las medidas de seguridad para que operaran correctamente. 2.

En conjunto las partes acordaron formar una comisión para que: a. vigilara las fuentes de suministros de todos los artículos que se vendieran en los comisariatos y b. estableciera controles para evitar actos indebidos en la utilización del servicio. Para tal efecto la empresa debía facilitarle a dicha comisión, la información necesaria con el propósito de alcanzar sus fines. 3.

Respecto a los precios de los elementos por expender, la empresa se ligó a: a. continuar vendiendo los artículos a un precio igual al de su costo, más un 10% por ciento. b. Respecto de la leche, el azúcar y el aceite, no se impondría el 10% adicional al valor del costo. 4. En relación concretamente con la carne, se acordó que ECOPETROL se forzaba a: a. mantener el precio que regía a la vigencia de la convención. b. vender hasta 250 gramos diarios por persona mayor de 1 año de edad, que integre la familia inscrita del trabajador, y ello, solo durante 6 días a la semana. c. para quienes no pudieran retirar dicho alimento, por razón del cambio de turno, la entidad les garantizaría la misma calidad de la carne expendida, aunque aquella «venga de las cavas». d. en el cupo que tenía cada trabajador se podía incluir a los hijos de aquel que estudien fuera de Barrancabermeja, pero solo durante 3 meses al año. Y, por último, en caso de que el trabajador fuera trasladado pero su familia continuara radicada en Barrancabermeja, la empresa les garantizaría el servicio de comisariato hasta por 6 meses.

Resulta entonces evidente que, como ya lo dijo la Sala en sentencia SL20037 – 2017, 29 nov.2017, rad. 48833, al definir un asunto de iguales contornos, lo que hicieron las partes fue regular una actividad netamente comercial, perfectamente válida, según se explicó, en la que la entidad se comprometió a ofrecerle a los asalariados la posibilidad de que adquirieran en el comisariato de su propiedad, a un determinado precio, esto es, el de costo o mercado, más un 10%, las mercancías que allí se expendieran, entre ellas, se insiste, la carne, elemento para el que se fijó una regulación y tratamiento específico, comenzando por el precio, pues este sería el que ya regía a la fecha en que entró en vigencia la convención; recuérdese que textualmente las partes acordaron «En cuanto al precio de la carne, continuará rigiendo el vigente hasta la fecha», todo con el único propósito de asegurar que los víveres que los trabajadores quisieran adquirir, fueran de la mejor calidad.

En la cláusula referida no se estableció la obligatoriedad de ECOPETROL de suministrarles a los empleados y a sus familiares inscritos, una ración de carne, como de manera equivocada se planteó en la demanda y lo admitió el sentenciador, y mucho menos, se consignó en dicha normativa la gratuidad ya de ese alimento, de la leche o del aceite, ni tampoco puede predicarse que en la mencionada disposición se pactó tal prerrogativa como una contraprestación al servicio personal de cada trabajador, porque como ya se anotó, el objetivo y beneficio de la venta fue otro.

Dicho en breve, el trabajador podía optar por comprar o no los productos ofrecidos en el comisariato, entre ellos, la carne. De otra parte debe resaltarse que lo probado en el plenario fue el precio comercial que aquella tenía para la fecha de su venta, según certificación que expidió el Inspector de Precios y Protección al consumidor de Barrancabermeja, lo que evidencia que, a la luz de lo estipulado en el acuerdo extralegal, esto correspondía a una transacción mercantil, jamás con carácter retributivo o por la contraprestación directa de una tarea; de allí que no fuera necesario advertir en el texto convencional, que el valor cancelado como pago, no sería salario, por la sencilla razón que por su esencia y naturaleza no lo era; aclaración que equivocadamente el sentenciador echó de menos. (…) En conclusión, reexaminada la estructura gramatical de la estipulación convencional en comento, así como la intención lógica y razonablemente deducible de sus componentes, para la Sala dicha cláusula que alude a la venta de carne y su incidencia salarial, lleva a colegir que el único entendimiento posible es que, en rigor, el pago hecho en ejercicio de la factibilidad de comprar la carne expendida en los comisariatos de la empresa, no constituye salario, puesto que, se itera, ese beneficio no correspondía a una contraprestación directa del servicio; bajo esta nueva exegesis habrá de casarse la providencia recurrida.

Con lo anterior debe destacar la Sala que cualquier decisión que se haya proferido en sentido contrario, se entiende recogida con la nueva postura que ahora se adopta. Se evidencia el error del Tribunal al tener por probado, sin estarlo, que el suministro de carne a cargo de la demandada, y en beneficio del trabajador, constituía una contraprestación directa por los servicios y, por tanto debía ser objeto de pacto expreso de exclusión salarial en el evento que la voluntad de las partes estuviese encaminada a sustraerlo de la base salarial.

El yerro es trascendente en la medida que con dicha conclusión el sentenciador encontró apropiada la liquidación de las restantes prestaciones y la pensión, incluyendo el valor de dicho concepto como factor salarial. En esas condiciones el fallo deberá ser casado. Sin costas dada la prosperidad del recurso. SENTENCIA DE INSTANCIA Suficientes resultan las argumentaciones esgrimidas en sede casacional para puntualizar que le asiste razón a la entidad apelante en cuanto afirma que el factor carne, que el juez de primer grado incluyó para reliquidar prestaciones legales y extralegales, no es salario en especie, y por tanto se impone la revocatoria parcial del ordinal cuarto de la sentencia de primer grado en cuanto así lo declaró, y la revisión de las condenas que se ampararon en la argumentación ya referida.

Adicional a lo anterior, la modificación a efectuar en la liquidación confirmada, solo comprenderá aquellos aspectos que hayan sido afectados por el reconocimiento del suministro de carne como factor salarial, tal como se consideró. En este entendido, el pronunciamiento de instancia se enfoca en lo decidido por el juez de primer grado con relación a la prima de servicios; las cesantías; y, la reliquidación de la pensión de jubilación. En lo referente a la liquidación de las vacaciones, esta no se modifica, al no aparecer pronunciamiento en la apelación de la parte demandada (fs.o 215 – 248).

Sobre la prima de servicios, la primera instancia condenó a la empresa por valor de $173.571.00 que, encontró adeudado por el segundo semestre de 2003, luego de apreciar lo pagado al trabajador (fs.° 144 – 145) y realizar la reliquidación teniendo como fundamento la siguiente base salarial: Salario último año: Salario básico diario último año $ 41.144.oo.

Sobre remuneraciones $ 9.824.oo Prima convencional $ 5.434.oo Subsidio de transporte $ 2.oo Subsidio de arriendo $ 4.639.50 Subsidio de alimento - Carne $ 9.120.oo Subsidio de alimentación $ 2.60 TOTAL SALARIO PROMEDIO DÍA $ 70.166,40 De acuerdo con las consideraciones antes vertidas, el punto a modificar es la inclusión del suministro de carne dando lugar a que el salario promedio que debió tenerse en cuenta, restando dicho factor equivaldrá a $61.046 para un total de $915.690.

Como quiera que el trabajador recibió por dicho concepto $878.925, el saldo adeudado por concepto de prima de servicios es de $36.765, por lo que procede la modificación del literal c) del ordinal octavo de la decisión de primera instancia. Respecto de las cesantías, el juez de primer grado consideró que, adicional al salario promedio establecido tras incluir el incremento convencional del 5%, y los factores tenidos en cuenta por la empresa, debía adicionarse a la liquidación el valor de la ‹‹prestación – carne›› y el subsidio de alimentación. Bajo eso parámetros concibió una base salarial mensual así: Salario último año: Salario básico mensual $1’296.030.oo Sobre remuneraciones $ 302.151.oo Prima convencional $ 41.030.41 Prima de vacaciones $ 211.954.oo Prima de antigüedad $ 196.976.41 Subsidio de transporte $ 50.oo Subsidio de arriendo $ 150.132.oo Subsidio de alimento - Carne $ 348.650.oo Subsidio de alimentación $ 95.33 TOTAL SALARIO MENSUAL PROMEDIO $ 2’717.899.oo La apelación de Ecopetrol S.A., se limitó a relatar los criterios que utilizaba la empresa para realizar el cálculo de las cesantías.

Conforme a lo considerado, se impone descontar del promedio mensual obtenido por el juzgador de primer grado, el factor salarial denominado ‹‹Subsidio de alimento – carne››, tras lo cual se obtiene un salario base de $2’369.249 que al aplicarle el factor 24.0722%, de acuerdo con los tiempos laborados, probados en el proceso y reconocidos por la empresa, se obtiene un total bruto de cesantías de $57’033.088,42.

A dicha cifra se le deduce la cifra recibida a título de pagos parciales, esto es, $49.824.641.oo, para un total adeudado de $7’208.447,42 por concepto de cesantías, cifra en la cual quedará la condena prevista en el literal d), del ordinal octavo de la providencia de primer grado. En cuanto a la pensión de jubilación, el Juzgado Laboral del Circuito de Puerto Berrío Antioquia consideró que la pensión de jubilación, de conformidad con el artículo 109 de la convención colectiva de trabajo, debía liquidarse con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, a lo que se adicionaba un 2.5% por cada año adicional a los primeros 20.

Bajo esos parámetros, obtuvo una base de liquidación integrada de la siguiente forma: Salario básico mensual $1’261.454.oo Sobre remuneraciones $ 307.776.41 Prima convencional $ 41.030.41 Prima de vacaciones $ 211.954.oo Prima de antigüedad $ 196.976.41 Subsidio de transporte $ 60.oo Subsidio de arriendo $ 150.132.oo Subsidio de alimento - Carne $ 330.600.oo Subsidio de alimentación $ 95.33 TOTAL SALARIO MENSUAL PROMEDIO $ 2’670.898.50 A dicha cifra el Juez aplicó el 75% y a la resultante le sumó el 10% por encontrar que el trabajador reunía 24 años de trabajo, es decir, 4 años más de los 20, de acuerdo con el parágrafo 3 del artículo 109 convencional.

Al efectuar la reliquidación, restando el factor denominado ‹‹Subsidio de alimento – carne››, el salario base de liquidación será de $2’340.298,5, del cual el 75% equivale a $1’755.223,88. A esta última cifra se le adiciona el 10% en virtud del citado parágrafo del artículo 109 de la convención, y da como resultado una pensión mensual vitalicia de jubilación por valor mensual de UN MILLÓN NOVECIENTOS TREINTA MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS PUNTO VEINTISEIS ($1’930.746,26) a partir del 22 de abril de 2004.

La empresa deberá reajustar el valor de la mesada pensional, teniendo en cuenta los incrementos legales hasta la fecha de pago y pagar las diferencias al trabajador. No fue objeto de discusión, que el demandante recibió como mesada pensional la suma de $1.717.354 mensuales (f.o 18), a partir del 22 de abril de 2004, por lo que, se adeudan las diferencias así: MESADA PAGADO CONDENA DIFERENCIA abr-04 $ 515.206,00 $ 579.223,87 $ 64.017,87 may-04 $ 1.717.354,00 $ 1.930.746,26 $ 213.392,26 jun-04 $ 1.717.354,00 $ 1.930.746,26 $ 213.392,26 jun-04 $ 1.717.354,00 $ 1.930.746,26 $ 213.392,26 jul-04 $ 1.717.354,00 $ 1.930.746,26 $ 213.392,26 ago-04 $ 1.717.354,00 $ 1.930.746,26 $ 213.392,26 sep-04 $ 1.717.354,00 $ 1.930.746,26 $ 213.392,26 oct-04 $ 1.717.354,00 $ 1.930.746,26 $ 213.392,26 nov-04 $ 1.717.354,00 $ 1.930.746,26 $ 213.392,26 dic-04 $ 1.717.354,00 $ 1.930.746,26 $ 213.392,26 dic-04 $ 1.717.354,00 $ 1.930.746,26 $ 213.392,26 TOTAL: $ 2.197.940,47 En ese entendido, procede la modificación del literal e) del ordinal octavo de la decisión de primera instancia, para señalar que la cuantía de lo adeudado por diferencias pensionales causadas a partir del 22 de abril de 2004, hasta el 31 de diciembre de 2004 es de DOS MILLONES CIENTO NOVENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CUARENTA PUNTO CUARENTA Y SIETE PESOS ($2.197.940,47).

Con relación a las diferencias causadas por las mesadas causadas del 1 de enero de 2005 en adelante, se observa que el Juzgado no encontró soportes con los cuales establecer la diferencia, entre las mesadas pagadas y las ordenadas en la providencia, por lo cual ordenó realizar la liquidación tomando como base el valor de la pensión reconocida, aplicando el porcentaje legal o convencional establecido para el incremento de las pensiones cuando se devenga más de un salario mínimo legal mensual, así como descontar los valores pagados y el pago del saldo adeudado, incluyendo las mesadas adicionales.

La Sala encuentra ajustado ordenar la liquidación en la forma prevista en primera instancia. Los restantes puntos de la decisión, en tanto que no dependen de la decisión infirmada en la casación, no deben sufrir quebranto alguno. Debe confirmarse entonces las condenas relativas a la integración de tiempos de servicio; la integración de tiempos para la liquidación de cesantías, la reliquidación de la prima de antigüedad; la reliquidación de la prima de vacaciones; la determinación del subsidio de alimentación como factor con incidencia salarial; la reliquidación ordenada sobre las diferencias en las mesadas pensionales, causadas en virtud de la sentencia; la indexación; y, la condena en costas.

Así mismo se procederá con las decisiones absolutorias de la sentencia de primer grado. Deberán, así mismo confirmarse las decisiones absolutorias y la decisión acerca de las excepciones. Costas en las instancias a cargo de la parte demandante. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 27 de octubre de 2009, en el proceso promovido por RAFAEL IGNACIO MOLINA RICARDO contra ECOPETROL S.A., antes EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS “ECOPETROL” en cuanto consideró que el suministro de carne es salario en especie y aplicó su incidencia a diferentes prestaciones sociales.

En sede de instancia se resuelve:

PRIMERO: REVOCAR el ordinal cuarto de la sentencia del Juzgado Laboral del Circuito de Puerto Berrío Antioquia, del 18 de mayo de 2007.

SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal séptimo de la sentencia, en el sentido de ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante, estableciéndola en una cuantía de UN MILLÓN NOVECIENTOS TREINTA MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS PUNTO VEINTISEIS ($1’930.746,26) mensuales a partir del 22 de abril de 2004.

TERCERO: MODIFICAR los literales c); d) y, e) del ordinal octavo de la sentencia de primer grado quedando las respectivas condenas de la siguiente forma: c) TREINTA Y SEIS MIL SETECIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS ($36.765) por concepto de prima de servicios. d) SIETE MILLONES DOSCIENTOS OCHO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE PUNTO CUARENTA Y DOS PESOS ($7’208.447,42) por concepto de cesantías. e) DOS MILLONES CIENTO NOVENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CUARENTA PUNTO CUARENTA Y SIETE PESOS ($2.197.940,47) por diferencias en las mesadas pensionales causadas a partir del 22 de abril de 2004, hasta el 31 de diciembre de 2004.

CUARTO: CONFIRMAR los demás aspectos de la decisión proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Puerto Berrío Antioquia, mediante fallo del 18 de mayo de 2007.

QUINTO: Costas como se dijo en la parte considerativa. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00